Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/3290 TELEC T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Nederlandse Energie Maatschappij B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. J.M. de Heer, advocaat te Rotterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 augustus 2010 heeft verweerder meegedeeld voornemens te zijn het besluit van 5 juli 2010 met kenmerk OPTA//ACNB/2010/201930 (hierna: het boetebesluit) vijf werkdagen na 12 augustus 2010 op zijn website te publiceren in de versie die in de bijlage bij het besluit is gevoegd. In dit besluit is vermeld dat verweerder de publicatie van het boetebesluit zal uitstellen wanneer uit schriftelijke bescheiden blijkt dat verzoekster binnen de genoemde termijn een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake de publicatie heeft ingediend.
Tegen het besluit van 12 augustus 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 17 augustus 2010 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 17 augustus 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de werking van het publicatiebesluit totdat het boetebesluit onherroepelijk is geworden.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 13 september 2010. Aanwezig waren verzoeksters gemachtigde, bijgestaan door [naam], [functie]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door drs. S.P.M. de Vries ba, werkzaam bij verweerder.
2 Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Het is vast beleid van verweerder om zijn besluiten openbaar te maken door deze op zijn website te publiceren. Verweerder heeft dit neergelegd in “Beleidsregels openbaarmaking OPTA” van 1 april 2009 (Stcrt. 2009, nr. 63, pag. 30). Ingevolge paragraaf 4 van deze Beleidsregels worden bedrijfsnamen van overtreders gepubliceerd, tenzij verweerder vanwege zwaarwichtige redenen gronden anders besluit.
Verweerder heeft op 1 juni 2010 bekendgemaakt dat hij op grond van recente rechtspraak heeft besloten de uitvoering van zijn beleid specifiek omtrent de publicatie van boetebesluiten voorlopig op te schorten. Bij publicatie van een boetebesluit zal verweerder ervoor zorgen dat dit besluit in eerste instantie niet is te herleiden tot de bestrafte onderneming. Dit kan betekenen dat een boetebesluit geanonimiseerd wordt gepubliceerd. Indien ook in dat geval het besluit kan worden herleid tot de bestrafte onderneming, wordt meer informatie uit het besluit onleesbaar gemaakt. In het uiterste geval wordt een besluit in het geheel niet gepubliceerd. In deze mededeling heeft verweerder voorts gesteld dat indien tegen (het voornemen tot publicatie van) een boetebesluit bezwaar wordt gemaakt, 6 weken na de door verweerder te nemen beslissing op dit bezwaar, verweerder weer toepassing zal geven aan paragraaf 4 van het publicatiebeleid. Dit betekent dat alsnog zal worden overgegaan tot publicatie van het boetebesluit, inclusief de bedrijfsnamen van de overtreders.
Gelet op dit beleid heeft verweerder gelijktijdig met de bekendmaking van het boetebesluit aan verzoekster aangekondigd dit besluit in geanonimiseerde vorm te zullen publiceren. Daarbij is verzoekster in de gelegenheid gesteld kenbaar te maken welke overige gegevens naar haar oordeel naar haar herleidbaar zijn. Verzoekster heeft van deze gelegenheid gebruik genaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder nog een aantal passages geschrapt waarvan hij stelt dat verzoekster die waarschijnlijk per abuis heeft vergeten aan te geven en verder bijna alle voorgestelde wijzigingen van verzoekster overgenomen, op een enkele passage na. Verweerder is van oordeel dat die passages niet vertrouwelijk of herleidbaar naar verzoekster zijn.
Verzoekster is - kort gezegd - van mening dat het boetebesluit in het geheel niet gepubliceerd dient te worden omdat het besluit zelfs met anonimisering en geschrapte passages (ook de door haar nog gewenste) naar haar herleidbaar is en de kans op onomkeerbare (imago-)schade daardoor zeer groot is.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij de wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet.
Gelet op het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wob verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Ingevolge het tweede lid draagt het bestuursorgaan er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen.
In artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob is bepaald dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestreden besluit, gelet op de bewoordingen en het oogmerk daarvan, dient te worden opgevat als een besluit tot (gedeeltelijke) openbaarmaking van het besluit van 5 juli 2010. De effectuering van het besluit tot openbaarmaking heeft echter nog niet plaatsgevonden. Schorsing van het besluit tot openbaarmaking zou betekenen dat verweerder niet tot publicatie kan overgaan.
De artikelen 8 en 10 van de Wob, bezien in onderling verband, bieden voor verweerder in het algemeen de basis om besluiten als de onderhavige volledig en met inbegrip van namen van de betrokkenen te publiceren. In geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking op de voet van artikel 8, eerste lid, van de Wob, van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, is een nadere afweging van belangen geboden als neergelegd in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob.
In het onderhavige geval zijn partijen het er over eens dat, gelet op het hierboven geschetste wettelijk kader en beleid, indien het bestreden besluit is te herleiden naar verzoekster, openbaarmaking van het besluit achterwege dient te blijven.
Verzoekster stelt zich daarbij voorts op het standpunt dat, indien het besluit niet met zekerheid naar haar herleidbaar is, de aanwijzingen die in haar richting wijzen niettemin zodanig zijn, dat zij tot onherstelbare schade zullen leiden.
Dit betekent in het onderhavige geval dat de vraag beantwoord moet worden of het algemene belang dat gemoeid is met openbaarmaking opweegt tegen het belang van verzoekster om niet onevenredig te worden benadeeld door het openbaar maken van het besluit. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat bij deze afweging aan het algemene belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend een groot gewicht toekomt. Het uitgangspunt van de Wob is immers dat informatie betreffende bestuurlijke aangelegenheden in beginsel voor alle burgers toegankelijk is. Bij de in aanmerking te nemen belangen behoren ook de belangen van degenen die door bekendmaking van een sanctiebesluit geschaad zouden kunnen worden, mede gelet op de stigmatiserende werking van het publiceren van een bestuursrechtelijke bestraffing.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt in het onderhavige geval het algemene belang dat gemoeid is met openbaarmaking niet op tegen het belang van verzoekster om niet onevenredig te worden benadeeld door het openbaar maken van het boetebesluit. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat verzoekster door de publicatie van het besluit van 5 juli 2010 onherstelbare (imago)schade zou kunnen leiden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft verzoekster ter zitting verwezen naar het jaarverslag 2009 van verweerder. In dat jaarverslag 2009 is vermeld:
“Voor het toezicht op de naleving van het recht van verzet is OPTA gezamenlijk met de Consumentenautoriteit een onderzoek gestart naar de telemarketingactiviteiten van de Nederlandse Energie Maatschappij. Dit onderzoek was in 2009 nog niet afgerond. Daarnaast heeft OPTA twee waarschuwingen uitgedeeld aan bedrijven die het recht van verzet niet hadden aangeboden”.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het jaarverslag slechts één in 2009 lopend onderzoek naar telemarketingactiviteiten is genoemd, met vermelding van de naam van verzoekster. Uit dit jaarverslag valt op geen enkele wijze af te leiden dat er, zoals door verweerder gesteld, in 2009 nog meerdere vergelijkbare niet-afgeronde verzoeken liepen.
Ongeacht met welke begeleidende tekst verweerder het bestreden besluit zal publiceren, volgt hieruit dat naar alle waarschijnlijkheid de naam van verzoekster met het besluit in verband gebracht zal worden.
Verzoekster heeft voorts gesteld dat haar verkoopmethode in die periode uniek was, door zowel de methode van “koud bellen” als de methode van “endorsed bellen” te hanteren.
Verweerder heeft deze stelling gemotiveerd betwist, doch dit neemt niet weg dat, ook indien sommige andere marktpartijen dezelfde verkoopmethode hanteren, met het vermelden van de verkoopmethode de kans dat het besluit naar verzoekster valt te herleiden, om die reden nog groter is geworden.
Een en ander leidt tot de conclusie dat aangenomen mag worden dat de naam van verzoekster publiekelijk met het besluit in verband gebracht zal worden. Weliswaar kan naar aanleiding van het besluit niet met zekerheid worden vastgesteld dat het verzoekster betreft, maar de kans op (imago)schade is onder de hiervoor geschetste omstandigheden te groot om het belang van openbaarmaking zwaarder te laten wegen.
De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening inhoudende schorsing van de werking van het besluit van 12 augustus 2010, hetgeen betekent dat het besluit van 5 juli 2010 niet mag worden gepubliceerd.
De voorzieningenrechter ziet daarnaast aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 298,--, door verweerder wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van verweerder van 12 augustus 2010 wordt geschorst.
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 298,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,--, te betalen aan verzoekster.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 27 september 2010.