Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 11/4907 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[naam] B.V., gevestigd te [plaats], verzoekster,
gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers, advocaten te Den Haag,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder.
1.Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 17 oktober 2011 heeft verweerder aan verzoekster wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een boete opgelegd van € 300.000. Verweerder heeft tevens vermeld over te gaan tot het publiceren van het besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 9 november 2011 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 9 november 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het bestreden besluit tot 6 weken na de beslissing op bezwaar.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2011. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J. Apon, mr. L.H. la Roi en drs. S.P.M. de Vries.
2.Overwegingen
2.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2
Feiten en omstandigheden
Verzoekster is een in Nederland gevestigde aanbieder van, onder andere, vaste telefoondiensten. Begin 2007 is zij een grootschalige landelijke telefonische wervingscampagne gestart. Aanleiding daarvoor was dat consumenten vanaf 1 januari 2007 als gevolg van regulering door de OPTA niet alleen meer bij KPN maar ook bij andere telecomaanbieders terecht konden voor een vastnetabonnement (Wholesale Line Rental, WLR). Verzoekster heeft voor het telefonisch benaderen van consumenten gebruik gemaakt van de diensten van meerdere callcenter bedrijven.
Naar aanleiding van klachten over de telemarketingactiviteiten van verzoekster is, vanwege de vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw, op 24 januari 2007 een waarschuwing aan haar verstuurd.
Op 28 maart 2009 heeft verzoekster naar aanleiding van een onderzoek door de Consumentenautoriteit in enkele landelijke dagbladen paginagrote advertenties geplaatst waarin transcripties waren weergegeven van volledige telemarketinggesprekken, door of namens verzoekster gevoerd. Naar aanleiding van deze advertenties ontstond bij verweerder het vermoeden dat verzoekster na de voornoemde waarschuwing van 24 januari 2007, in strijd met artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw zou hebben gehandeld. Aan verzoekster is vervolgens bij brief van 9 april 2009 gevraagd om informatie te leveren, waaronder de volledige geluidsopnames van telemarketinggesprekken.
Verzoekster heeft in eerste instantie geweigerd de gevraagde informatie te leveren. Nadat verweerder aan haar op 11 juni 2009 een last onder dwangsom heeft opgelegd om de gevorderde informatie alsnog te verstrekken, heeft verzoekster bij de voorzieningenrechter van het college van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een verzoek tot schorsing van de last ingediend. Dit verzoek heeft de voorzieningenrechter van het CBb op 27 augustus 2009 afgewezen. Op 3 september 2009 heeft verzoekster een gedeelte van de gevorderde informatie, waaronder transcripties en geluidsopnames van 235 telemarketinggesprekken over de periode van 19 maart 2007 tot 8 juli 2007, aan de toezichthoudend ambtenaar verstrekt.
Daaraan voorafgaand heeft verzoekster op 2 juli 2009 tijdens een civiele procedure tussen haar en verweerder over het gebruik van de naam OPTA in haar telemarketinggesprekken een DVD ingebracht met 245 telemarketinggesprekken, over de periode 2 juni 2009 tot 29 juni 2009. Deze zijn door de toezichthoudend ambtenaar onderzocht en meegenomen in het kader van het onderhavige onderzoek. Voorts heeft verweerder bij de Consumentenautoriteit gesprekken over de periode 6 maart 2009 tot 12 april 2009 opgevraagd, die de Consumentenautoriteit bij verzoekster ter nacontrole heeft ingevorderd ten aanzien van een aan haar opgelegde last onder dwangsom. Dit betreft 717 gesprekken.
Vervolgens is op 1 augustus 2011 een rapport opgesteld als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, van de Tw (hierna: boeterapport) vastgesteld. Deze is op dezelfde datum aan verzoekster verstuurd. In het boeterapport is geconcludeerd dat verzoekster ongevraagde telefonische communicatie heeft overgebracht, dan wel laten overbrengen, aan abonnees die natuurlijke personen zijn, met als doel om deze abonnees een commercieel aanbod te doen, zonder daarbij actief te wijzen op de mogelijkheid om direct en kosteloos verzet aan te tekenen tegen verder gebruik van de elektronische contactgegevens van deze abonnees.
Aan de hand van de advertentie van verzoekster en het sanctiebesluit van de Consumentenautoriteit is in het boeterapport vastgesteld dat in de periode van 1 januari 2007 tot 11 juli 2007 in naam van verzoekster ongeveer 1,5 miljoen telemarketing-gesprekken zijn gevoerd.
Ten aanzien van 253 telemarketinggesprekken die tussen 19 maart 2007 en 8 juli 2007 zijn gevoerd is in het boeterapport geconstateerd dat in minimaal 207 gesprekken het recht van verzet aangeboden had moeten worden. Van die 207 gesprekken is één keer daadwerkelijk actief het recht van verzet aangeboden. Aan de hand van 717 telemarketinggesprekken die in de periode van 6 maart 2009 tot 12 april 2009 zijn gevoerd heeft de onderzoeker geconstateerd dat bij deze gesprekken in totaal minimaal 533 keer actief het recht van verzet aangeboden had moeten worden. Dit is in 24 gevallen daadwerkelijk gebeurd.
Daarnaast heeft de onderzoeker 245 telemarketinggesprekken die zijn gevoerd in de periode tussen 2 juni 2009 en 29 juni 2009 beoordeeld en geconstateerd dat in minimaal 184 gesprekken het recht van verzet aangeboden diende te worden. Daarvan is in 9 keer op geen enkele wijze het recht van verzet aangeboden, terwijl in 175 gesprekken aan het einde van het gesprek een bandje is gestart met daarin een verwijzing naar een website waar de abonnee zich kon afmelden.
Nadat verzoekster in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze ten aanzien van het boeterapport naar voren te brengen heeft verweerder, na kennisneming van de zienswijze van verzoekster, bij het bestreden besluit aan verzoekster wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw een boete van € 300.000 opgelegd.
2.3
Bestreden besluit
2.3 1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster slechts in een klein percentage van de telemarketing gesprekken op correcte wijze aan artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft voldaan. Het absoluut recht van verzet houdt immers in dat op onvoorwaardelijke wijze direct en zonder kosten de keuze van abonnees dient te worden gerespecteerd. Naast gesprekken, waarbij uit eigener beweging in het geheel geen recht van verzet van de zijde van verzoekster werd aangeboden, heeft verweerder vastgesteld dat door middel van het bandje dat door verzoekster werd gebruikt, de abonnee niet op onvoorwaardelijke wijze, direct en kosteloos het recht van verzet werd aangeboden. Verzoekster bood de abonnees een mogelijkheid om na registratie via een externe website bezwaar te maken. Dergelijke omslachtige procedures zijn volgens verweerder niet te kwalificeren als direct en kosteloos. Het kost immers tijd en moeite om te registreren. Bovendien vereist deze door verzoekster ingerichte wijze van afmelden toegang tot internet, waar kosten mee gemoeid zijn. Naar de mening van verweerder zullen abonnees in staat gesteld moeten worden om het aanbod om zich te kunnen verzetten ook direct, en dus ook mondeling in hetzelfde telefoongesprek, te kunnen aanvaarden. Dus naast het volledig nalaten om recht van verzet aan te bieden is bij de situaties waarbij verzoekster aan het einde van het gesprek een bandje heeft laten horen evenmin voldaan aan artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw.
Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat het bewijsmateriaal dat tijdens het onderzoek is vergaard, rechtmatig is verkregen. Voorts meent verweerder dat het boeterapport volledig is zodat hij geen aanleiding ziet dit rapport uit te breiden. Van willekeur is volgens verweerder geen sprake. Verweerder acht het niet naleven van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw schadelijk. Nu uit het boeterapport volgt dat er een zeer groot aantal overtredingen zijn begaan, heeft verweerder het niet aanbieden van het recht van verzet in concreto als ernstig aangemerkt. Nu dit, gelet op de Boetebeleidsregels 2005, een boete indiceert die ligt in de bandbreedte tussen de € 100.000 en € 300.000, acht verweerder, mede gelet op de verwijtbaarheid aan de zijde van verzoekster, een boete van
€ 300.000 passend.
2.3.2
Met in achtneming van de Beleidregels openbaarmaking OPTA (hierna: publicatiebeleid), meent verweerder dat publicatie in dit concrete geval in het belang van de consumenten is. Zij kunnen hierdoor kennis nemen van het feit dat ten aanzien van verzoekster is vastgesteld dat zij in strijd heeft gehandeld met het in artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw bepaalde en dat als gevolg hiervan aan verzoekster een sanctie is opgelegd. Consumenten worden zo gewaarschuwd voor dit soort overtredingen. Consumenten die hierdoor al zijn getroffen of hierover zelfs al hebben geklaagd komen op deze manier te weten dat er effectief is gehandhaafd om hun belang te beschermen.
Daarnaast acht verweerder het van belang dat marktpartijen kennis nemen van de ten aanzien van andere marktdeelnemers genomen (sanctie)besluiten. Marktpartijen die ook van telemarketing gebruik maken komen zo te weten dat er ter becherming van hun belang is opgetreden. Ook gaat er een algemeen preventief effect richting de overtreder zelf, die hierdoor meer geprikkeld zal worden om herhaling in de toekomst te voorkomen. Deze belangen dienen naar het oordeel van verweerder zwaarder te wegen dan het belang van verzoekster. Van belangen of omstandigheden, op grond waarvan zou moeten worden afgezien van publicatie, is verweerder niet gebleken.
2.4
Gronden
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het besluit tot publicatie, zoals vervat in het bestreden besluit, te schorsen, omdat als gevolg van de voorgenomen publicatie voor haar reputatieschade dreigt. Uit ervaring weet zij dat in de media een onjuiste beeldvorming niet wordt gecorrigeerd. Verzoekster meent dat zowel in het licht van de onrechtmatigheid van het bestreden besluit als in het kader van een afdoende belangenafweging de openbaarmaking van het bestreden besluit dient te worden opgeschort.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit zowel qua inhoud als totstandkoming onrechtmatig is. Verweerder gaat uit van een onjuiste interpretatie van het recht van verzet. Deze uitleg is bovendien in strijd met het legaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Voorts ligt er geen onderzoek en deugdelijk bewijs van enige overtreding aan het bestreden besluit ten grondslag. Daarbij komt, dat het boeterapport op belangrijke onderdelen incompleet is samengesteld. Ontlastend materiaal, dat wel bij verweerder en niet bij verzoekster aanwezig is, is buiten het onderzoeksdossier gehouden. Verder acht verzoekster het bestreden besluit onzorgvuldig wegens strijd met zowel het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Ten slotte stelt verzoekster zich op het standpunt dat ook los van de vraag naar de rechtmatigheid van het bestreden besluit er gronden aanwezig zijn om van vroegtijdige publicatie van het bestreden besluit af te zien.
2.5
Toepasselijke regelgeving
Verweerder is op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw onder meer belast met het toezicht op de naleving van artikel 11.7 van de Tw.
Ingevolge artikel 15.4 van de Tw is verweerder bevoegd tot het opleggen van een boete ter sanctionering van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen.
Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt als volgt.
“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.”
Artikel 11.7, vierde lid, van de Tw luidde gedurende de periode van 19 mei 2004 tot 1 juli 2009 als volgt:
“Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen en indien de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem een ongevraagde communicatie wordt overgebracht.”
In de periode van 1 juli 2009 tot 1 oktober 2009 is deze bepaling opgenomen in het vijfde lid van dit artikel.
2.6
Beoordeling
2.6.1
De voorzieningenrechter onderschrijft verweerders standpunt dat artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw vereist dat de mogelijkheid van verzet actief en uit eigener beweging moet worden aangeboden. Dit blijkt onder meer uit MvA I, Kamerstukken I, 2003-2004, 28851, C, p. 6-7, waarin is opgenomen dat per gesprek op de mogelijkheid van verzet dient te worden gewezen. Ook wijst de voorzieningenrechter op de door verweerder aangehaalde parlementaire stukken, waaronder Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 2432, p. 4906, waarin de Minister van Economische Zaken op 19 september 2005 aangeeft dat de telemarketeer de consument in elk gesprek actief de mogelijkheid moet bieden om door te geven dat hij niet meer door dat bedrijf gebeld wil worden. Verweerder heeft dit in zijn Standpunt telemarketing 2006 van 16 mei 2006 (hierna: Standpunt) ook aldus verwoord. Ook in de waarschuwing van 14 januari 2007 heeft verweerder aan verzoekster kenbaar gemaakt. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, lex certa, zoals door verzoekster gesteld, kan derhalve geen sprake zijn.
2.6.2.1 Met het oog op het beroep dat verzoekster heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, acht de voorzieningenrechter de volgende feiten en omstandigheden van belang.
2.6.2.2 In het Standpunt heeft verweerder aangegeven dat het aan de telemarketingbranche zelf wordt overgelaten hoe zij het actief aanbieden van de afmeldmogelijkheid vorm gaat geven en dat de telemarketingbranche de vrijheid moet krijgen om dit naar de eisen van de praktijk zo goed mogelijk vorm te geven. Daarbij heeft verweerder (in een voetnoot) aangegeven dat het nog wel zal bezien of het gewenst dan wel noodzakelijk is minimumvereisten ter zake op te stellen.
Uit door verzoekster overgelegde stukken van Dutch Dialogue Marketing Association (hierna: DDMA) blijkt dat de telemarketingbranche gedurende de periode van begin 2006 tot medio 2007 in dialoog met verweerder is geweest over de wijze waarop aan het (actief) recht van verzet kan worden voldaan. De branche heeft met de Richtlijn Telemarketing aangegeven dat de opdrachtgever/adverteerder het initiatief neemt tot het bieden van de mogelijkheid van verzet. Op 29 mei 2009 heeft DDMA zelf een voorlichtingsbijeenkomst gehouden voor de telemarketing branche en daarbij aangegeven op welke wijze volgens haar een praktische invulling aan het actieve recht van verzet gegeven zou moeten worden. Dit is volgens DDMA door middel van het gebruik van een bandje met een meldtekst aan het einde van het gesprek met een verwijzing naar een telefoonnummer of website waar men zich kan afmelden voor telemarketing.
2.6.2.3 Na de reeds eerder genoemde waarschuwing heeft er tussen verweerder en verzoekster correspondentie plaatsgevonden over de naleving door verzoekster van de wettelijke regelgeving aangaande (voor zover thans van belang) het recht van verzet. Verzoekster is daarbij onder meer door verweerder in de gelegenheid gesteld om aan te geven hoe de telemarketingactiviteiten voortaan zonder klachten kunnen plaatsvinden. Dit blijkt onder meer uit een emailbericht van 22 februari 2007 van verweerder aan verzoekster, dat door verzoekster in (de aanloop naar) onderhavige procedure is geciteerd. Dit emailbericht bevindt zich niet bij de stukken die deel uitmaken van het onderzoeksdossier en is evenmin door verweerder als de op het geding betrekking hebbende stukken toegezonden.
Verzoekster heeft verweerder er bij fax van 25 mei 2007, in aansluiting op het eerder gehouden overleg en de gevoerde correspondentie, op gewezen dat zij zich aan de gedragsregels van de branche van telemarketingbedrijven zou conformeren. Zij verwijst daarbij naar de binnenkort door de branche tijdens een voorlichtingsbijeenkomst aan te geven informatie over de aanpassingen die per 1 juni 2007 zullen ingaan.
Verweerder heeft op dit faxbericht niet gereageerd. Verweerder stelt dit faxbericht voor kennisgeving te hebben aangenomen. Vervolgens heeft verweerder er in de periode medio 2007 tot maart 2009 geen onderzoek verricht naar de wijze waarop het actief aanbieden van het recht van verzet door verzoekster werd geboden. Als reden geeft verweerder daarvoor het feit dat de Consumentenautoriteit reeds een onderzoek was gestart naar de telemarketingactiviteiten van verzoekster. Doordat verweerder prioriteiten moet stellen waar hij zijn beperkte capaciteit inzet, heeft hij er daarom in de periode vanaf 25 mei 2007 voor gekozen om bij verzoekster geen verder onderzoek te doen naar de naleving van de telemarketingregels.
2.6.2.4 Verzoekster heeft er op gewezen dat verweerder in de bewuste periode wel overleg en discussie met andere partijen heeft gevoerd over het actief bieden van de mogelijkheid van verzet in telemarketinggesprekken. Verweerder heeft blijkens zijn jaarverslag over 2008 aan ongeveer 19 bedrijven, echter niet aan verzoekster, brieven toegezonden in verband met de uitleg op welke wijze actief het recht van verzet aangeboden dient te worden. Ondanks het verzoek van verzoekster heeft verweerder deze correspondentie met andere partijen niet in het onderzoeksdossier opgenomen, noch als op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
2.6.3
De voorzieningenrechter wijst er op dat – zoals de rechtbank eerder, onder meer in haar uitspraken van 8 juni 2009 (LJN BI7165 en BI7388), heeft overwogen – dat de functie van een boeterapport als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen. In dit licht bezien dient het onderzoeksdossier stukken te bevatten die relevant zijn voor de besluitvorming. Het onderzoeksdossier dient niet alleen stukken te bevatten, die dienen ter onderbouwing van de beslissing tot het opleggen van de bestuurlijke boete, maar in beginsel ook stukken die ontlastende informatie bevatten. Deze ontlastende informatie dient wel in verband te staan met de verweten gedragingen.
2.6.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat niet is gebleken van een concrete toezegging van verweerder jegens verzoekster waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat jegens haar van handhavend onderzoek zou worden afgezien.
Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden is het echter niet uit te sluiten dat verweerder een ongerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt tussen verzoekster en met haar gelijk te stellen marktpartijen door verzoekster te beboeten voor het niet bieden van het recht van verzet in de periode waarop het bestreden besluit ziet. Derhalve acht de voorzieningenrechter de stukken die zien op de correspondentie tussen verweerder en verzoekster, alsmede de correspondentie van verweerder met andere marktpartijen anders dan verweerder wel degelijk relevant in relatie tot de aan verzoekster verweten gedragingen. Door deze niet in het onderzoek te betrekken, heeft verweerder in strijd gehandeld met artikel 3:2 van Pro de Awb.
2.6.5
Met betrekking tot het door verweerder gehanteerde bewijsmateriaal, wijst de voorzieningenrechter op het volgende.
Verweerder heeft zich op basis van het onderzoeksrapport bij het bestreden besluit enkel gebaseerd op drie sets van opgenomen telemarketinggesprekken (of transcripts daarvan). De eerste set van gespreksopnamen (van 235 gesprekken) dateert van de eerste helft van 2007, waarin verweerder aan verzoekster de vraag had voorgelegd aan te geven op welke wijze zij in overeenstemming met de wet actief de mogelijkheid van verzet zou bieden in haar telemarketinggesprekken.
De tweede set van 717 opnamen dateert van maart/april 2009 en heeft verweerder op zijn verzoek verkregen van de Consumentenautoriteit. Ter zitting heeft verzoekster aangegeven dat dit een zeer atypische verzameling betreft, omdat volgens het boeterapport de 580 relevante gesprekken uit deze set zouden hebben geleid tot 210 overeenkomsten. Verzoekster heeft daarbij aangegeven, dat in de praktijk slechts een zeer beperkt percentage van de telemarketinggesprekken uiteindelijk tot een overeenkomst leidt. Bovendien heeft verzoekster ter zitting ten aanzien van deze set aangegeven, dat het haar bevreemd dat ook ten aanzien van deze gesprekken niet is geconstateerd dat aan de consumenten het recht van verzet middels het bandje is aangeboden. Zoals aangekondigd in het faxbericht van 25 mei 2007, stelt zij vanaf juni 2007 in overeenstemming met de industriestandaard te handelen en aldus de mogelijkheid van verzet bieden door middel van een bandje aan het einde van het gesprek. Dit blijkt evenwel niet uit hetgeen in het boeterapport over deze gesprekken is geconstateerd.
De derde set gesprekken is door verzoekster in het kader van een door verweerder gestarte en in hoger beroep verloren civielrechtelijke procedure zijn overgelegd. Blijkens deze geluidsopnamen uit juni 2009 volgt dat verzoekster het recht van verzet in tenminste 95% van de gesprekken middels een bandje in overeenstemming met de industriestandaard, doch volgens verweerder in strijd met artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw, heeft aangeboden.
2.6.6
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er bij de voorzieningenrechter gerede twijfel gerezen over de vraag of deze drie sets gespreksopnamen wel voldoende representatief zijn voor de wijze waarop door verzoekster (al dan niet) het recht van verzet werd aangeboden in de periode hier in geding. Daarbij speelt mee dat het gaat om slechts een relatief klein aantal gespreksopnamen gevoerd in relatief korte perioden, terwijl verzoekster beboet is voor de periode van 19 maart 2007 tot 29 juni 2009. Over het jaar 2008 ligt in het geheel geen bewijsmateriaal voor. Van belang is dat verweerder buiten de genoemde gespreksopnamen geen nader onderzoek, bijvoorbeeld bij verzoekster zelf, heeft verricht. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het in beginsel aan de onderzoekende toezichthoudend ambtenaar is om te bepalen welke onderzoekshandelingen er verricht moeten worden en welk bewijsmateriaal hij aan zijn bevindingen ten grondslag legt. Door deze keuze heeft verweerder evenwel de door verzoekster geuite twijfel aan de representativiteit van het bewijsmateriaal niet afdoende kunnen weerleggen.
2.6.7
De set van 717 gesprekken (tweede set) heeft verweerder zoals uit het voorgaande blijkt verkregen van de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit heeft deze gesprekken van verzoekster verkregen in het kader van het toezicht op de naleving van een opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van de uit de Wet Koop op Afstand voortvloeiende informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3528, deze last onder dwangsom deels vernietigd. Daarmee zou volgens verzoekster de rechtsgrond voor het vorderen van de 717 opnamen zijn komen te vervallen en is het gebruik daarvan door verweerder onrechtmatig. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien na het verkrijgen van het materiaal door verweerder is gebleken dat de grond op basis waarvan de Consumentenautoriteit dit materiaal heeft verkregen is weggevallen, het op de weg van verweerder ligt om na te gaan of dit aan het gebruik van dit materiaal als bewijs in onderhavige zaak in de weg staat. Wat hier echter ook van zij, naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bewijs in ieder geval niet verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijsmateriaal ontoelaatbaar moet worden geacht. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat, hoewel het gaat om vertrouwelijke informatie vergaard door de Consumentenautoriteit bij de uitoefening van haar toezichthoudende taken, ook op verweerder de plicht tot vertrouwelijkheid als bedoeld in artikel 2:5, eerste lid, van de Awb rust.
2.7.1
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.4 en 2.6.6 is overwogen kan het bestreden besluit de voorlopige rechtmatigheidtoets niet doorstaan wegens onvoldoende zorgvuldig onderzoek en het (mede daardoor) ontbreken van een toereikende motivering. Aan een bespreking van de overige gronden van verzoekster komt de voorzieningenrechter niet meer toe.
2.7.2
Mede gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN BO3468, ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding te bepalen dat het bestreden besluit door verweerder niet mag worden gepubliceerd.
2.7.3
De voorzieningenrechter ziet daarnaast aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 302,- door verweerder wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerder niet mag overgaan tot publicatie van het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1748,- te betalen aan verzoekster.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 22 december 2011.
Afschrift verzonden op: