Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaaknummer/rolnummer: 332164 / HA ZA 09-1605
Uitspraak: 5 januari 2011
Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
CITIBANK INTERNATIONAL PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
advocaat: mr. I.A.I. Nylund,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TISCALI INTERNATIONAL NETWORK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. E.J. Rietema.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “Citibank”, gedaagde als “Tiscali”.
1. De vordering en het verloop van het geding
Citibank heeft bij exploot van 2 juni 2009 Tiscali gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd – kort gezegd – dat de rechtbank Tiscali bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal veroordelen om aan haar te betalen € 610.839,05 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2008, met veroordeling van Tiscali in de proceskosten. Citibank heeft daarbij het vonnis tussen partijen van deze rechtbank van 27 augustus 2008 overgelegd.
Tiscali heeft van antwoord geconcludeerd.
Citibank heeft een conclusie van repliek genomen en daarbij twee producties overgelegd.
Tiscali heeft een conclusie van dupliek genomen.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De rechtbank heeft van de genoemde processtukken kennis genomen.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank merkt de volgende feiten – voor zover thans van belang – als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn, dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
2.1 Op 6 december 2001 is tussen Tiscali en KPNQwest Carrier Services B.V. (hierna: KCS) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik van een glasvezelnetwerk (hierna: IRU Agreement). De IRU Agreement wordt beheerst door Engels recht.
2.2 Op 25 juni 2002 is surseance van betaling van KCS uitgesproken. Op 18 juli 2002 is haar faillissement uitgesproken.
2.3 Citibank (als “Agent” c.q. als “Security Agent” van een syndicaat van financiers) heeft als pandhouder van vorderingen van KCS onder de IRU Agreement betaling gevorderd van Tiscali. Ter zake daarvan heeft Citibank Tiscali bij exploot van 26 maart 2004 gedagvaard voor deze rechtbank. Bij vonnis van 27 augustus 2008 heeft deze rechtbank Tiscali veroordeeld tot betaling aan Citibank van US $ 1.318.720,80 vermeerderd met rente van 1,5% per maand te berekenen vanaf 4 juni 2007, alsmede tot betaling van proceskosten. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
3. De vordering en het verweer
3.1 Citibank vordert als “Agent” c.q. als “Security Agent” van een syndicaat van financiers dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Tiscali zal veroordelen om aan haar ter zake van koerswijzigingschade te betalen € 610.839,05 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2008, met veroordeling van Tiscali in de proceskosten.
Citibank legt – kort gezegd – het volgende aan haar vordering ten grondslag.
3.2 Krachtens de IRU Agreement was Tiscali per 8 maart 2002 het bedrag van US$ 1.318.720,80 aan KCS verschuldigd.
3.3 Citibank en haar medefinanciers hebben aan KCS (en anderen) een financiering verstrekt. Op grond van de financieringsovereenkomst heeft KCS onder meer haar vorderingen op Tiscali aan Citibank verpand. Bij brieven van 4 juni en 28 en 29 augustus 2002 heeft Citibank aan Tiscali mededeling gedaan van verpanding van de vorderingen van KCS op Tiscali en betaling gevorderd.
3.4 Toen Tiscali weigerde te betalen heeft Citibank haar gedagvaard voor deze rechtbank, hetgeen leidden tot het vonnis van 27 augustus 2008. Tiscali heeft op 12 september 2008 aan het vonnis voldaan en aan hoofdsom en rente in totaal US$ 1.621.773,68 aan Citibank betaald.
3.5 Citibank, die krachtens de overeenkomst met haar medefinanciers en de financieringsovereenkomst met KCS en de haren verplicht is de door haar ontvangen bedragen in euro’s aan haar medefinanciers door te betalen, heeft ten gevolge van de te late betaling door Tiscali – want niet op 4 juni 2002 maar pas op 12 september 2008 – koerswijzigingschade geleden ten belope van € 496.937,74. Vermeerderd met de door Tiscali verschuldigde rente van 1,5% per maand beloopt de koerswijzigingschade van Citibank € 610.893,05.
3.6 Op grond van artikel 6:125 BW Pro is Tiscali aansprakelijk tot vergoeding van de koerswijzigingschade. De regeling van artikel 6:125 BW Pro levert een zelfstandige grond van aansprakelijkheid op, los van de IRU Agreement.
3.7 De conclusie van Tiscali strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Citibank in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
Tiscali voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
3.8 Citibank is in haar vordering niet-ontvankelijk, omdat Citibank de betreffende vordering al bij dagvaarding van 26 maart 2004 tegen Tiscali heeft ingesteld c.q. haar eis in die procedure heeft vermeerderd, hetgeen leidde tot het vonnis van 27 augustus 2008. Voor zover Citibank meende naast de in die procedure gevorderde bedragen aan hoofdsom en rente tevens koerswijzigingschade te vorderen te hebben, had zij dat in die procedure behoren te doen. Het vonnis van 27 augustus 2008 is in kracht van gewijsde gegaan; partijen, ook Citibank, zijn gebonden aan die uitkomst. In ieder geval heeft Citibank enig recht op koerswijzigingschade verwerkt.
3.9 De vordering van Citibank is verjaard. De op de Nederlandse regeling van artikel 6:125 BW Pro gegronde vordering is onderhevig aan de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro. De vordering is gegrond op de stelling dat Tiscali te laat heeft betaald en dat Citibank daardoor koerswijzigingschade heeft geleden. Zodanige te late betaling was, blijkens de sommatiebrieven van Citibank aan Tiscali, in augustus/september 2002 bij Citibank bekend. Citibank heeft haar vordering niet eerder gestuit dan met de dagvaarding van 2 juni 2009. Toen was de vordering verjaard.
3.10 Voor zover Citibank als pandhouder van KCS vordert, kan zij slechts de aan haar verpande vordering van KCS invorderen. Enige koerswijzigingschade die Citibank (en haar medefinanciers) zelf lijdt (lijden) valt daarbuiten.
3.11 Tiscali betwist dat KCS koerswijzigingschade heeft geleden. Citibank stelt ook niet dat KCS de koerswijzigingschade heeft geleden, evenmin dat de vordering tot vergoeding daarvan aan haar verpand is. Tiscali betwist dat een vordering wegens koerswijzigingschade van KCS verpandbaar is en dat deze aan Citibank verpand is. Zodanige verpanding had voor de datum van faillietverklaring van KCS, 25 juni 2002 moeten plaats vinden.
3.12 De vordering onder de IRU Agreement wordt beheerst door Engels recht, zodat ook de vraag of KCS ter zake van koerswijzigingschade te vorderen heeft door Engels recht wordt beheerst. Daarom is de regeling van artikel 6:125 BW Pro niet van toepassing.
3.13 Voor toepassing van artikel 6:125 BW Pro is vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van KCS, 25 juni 2002 was Tiscali niet in verzuim ten opzichte van KCS. Ingevolge het fixatiebeginsel kan Tiscali niet op een later tijdstip ten opzichte van KCS in verzuim zijn geraakt.
3.14 Voor zover Tiscali al aansprakelijk zou zijn tot vergoeding van eigen koerswijzigingschade van Citibank (en haar medefinanciers), betwist Tiscali het bestaan van die schade omdat Citibank (en haar medefinanciers) als financiële instelling(en) van meet af aan heeft (hebben) behoren te anticiperen op koerswijzigingen van de US dollar ten opzichte van de euro en zich tegen koerswijzigingen in te dekken. Dat geldt eens te meer nu al eind augustus 2002, toen Citibank als pandhouder van KCS de vordering van Tiscali opeiste, de waarde van de euro ten opzichte van de US dollar gestegen was, welke stijging ten tijde van de dagvaarding in maart 2004 aanmerkelijk was vergroot. Enige zodanige schade dient concreet begroot te worden en niet – zoals Citibank doet – abstract.
4 De beoordeling
4.1 Het kader van de beoordeling wordt gevormd door het volgende. Citibank vordert in eigen naam (als Agent en Security Agent van haar medefinanciers) van Tiscali vergoeding van door haar gestelde geleden koerswijzigingschade. Citibank stelt dat deze vordering los staat van de door KCS aan haar verpande vordering onder de IRU Agreement. Het gaat dus niet om een aan Citibank verpande vordering van KCS, ook al laat Citibank daarover onduidelijkheid ontstaan met haar punten 6.10, 6.11 en 6.14 van de conclusie van repliek. Citibank stelt dat haar onderhavige vordering tot vergoeding van koerswijzigingschade beheerst wordt door Nederlands recht, in het bijzonder artikel 6:125 BW Pro.
4.2 Gelet op de vestigingsplaatsen van ieder van partijen, is sprake van een internationaal geval, Derhalve dient de rechtbank eerst het toepasselijke recht te bepalen.
Volgens de stellingen van Citibank gaat het hier om een niet op een overeenkomst tussen haar en Tiscali gegronde vordering die is ontstaan op 12 september 2008. Tiscali voert aan dat de vordering eerder is ontstaan.
Gelet op die datum, dient de Nederlandse rechter ingevolge de regels van Nederlands internationaal privaatrecht het recht toe te passen dat het nauwst met de rechtsverhouding tussen partijen c.q. die vordering is verbonden.
Citibank stelt dat Nederlands recht van toepassing is, zonder overigens aan te geven op welke grond. Tiscali voert aan dat Engels recht van toepassing is, omdat de vordering samenhangt met de door Engels recht beheerste, door KCS aan Citibank verpande vordering op Tiscali onder de IRU Agreement.
Een rechtskeuze tussen partijen is gesteld noch gebleken. Omdat – volgens de stellingen van Citibank – de schade is ontstaan doordat Tiscali te laat heeft betaald, dient te worden bepaald door welk recht die betalingsverplichting van Tiscali werd beheerst. Kennelijk vormde de IRU Agreement de enige grond voor de betalingsverplichting van Tiscali; in ieder geval is gesteld noch gebleken dat die betalingsverplichting op iets anders was gegrond dan de IRU Agreement. Tussen partijen staat vast dat de IRU Agreement door Engels recht wordt beheerst. Citibank, de partij die stelt koerswijzigingschade te hebben geleden doordat Tiscali te laat aan haar heeft betaald, is gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk, alwaar Engels recht geldt. Een en ander leidt tot de slotsom dat Engels recht op de rechtsverhouding tussen partijen c.q. op de vordering van Citibank van toepassing is.
4.3 Omdat partijen zich nog niet (uitputtend) hebben uitgelaten over de gevolgen van toepassing van Engels recht, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen en hen – om te beginnen: Citibank – daartoe de gelegenheid geven.
4.4 Omdat Citibank haar vordering grondt op artikel 6:125 BW Pro en op het verweer van Tiscali dat niet Nederlands, maar Engels recht van toepassing is bij conclusie van repliek heeft herhaald dat haar vordering op 6:125 BW is gegrond, overweegt de rechtbank het volgende ten aanzien van de stelling van Citibank dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 6:125 BW Pro schadevergoeding van Tiscali te vorderen heeft.
4.4.1 Anders dan Citibank betoogt, vormt die wetsbepaling geen zelfstandige rechtsgrond voor een vordering tot schadevergoeding, maar een beschrijving van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien de schuldenaar ingevolge wet of overeenkomst een verbintenis tot betaling heeft. Zonder meer kan artikel 6:125 BW Pro de vordering van Citibank niet dragen. Citibank heeft geen zelfstandige grond – die los staat van de IRU Agreement – gesteld voor de verplichting van Tiscali tot vergoeding van koerswijzigingschade.
4.4.2 Voor zover Citibank met haar beroep op artikel 6:125 BW Pro betoogt dat de betalingsverplichting van Tiscali op de IRU Agreement was gegrond – hetgeen Tiscali erkent – ziet zij aan het volgende voorbij.
Tiscali had aan Citibank geen andere schuld dan uit hoofde van de IRU Agreement en de verpanding van die vordering door KCS aan Citibank. Omdat Citibank dus slechts als pandhouder van Tiscali te vorderen had, komt eigen koerswijzigingschade van Citibank (of haar medefinanciers) in beginsel niet voor vergoeding door Tiscali in aanmerking. Citibank heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Tiscali wel verplicht is de eigen koerswijzigingschade van Citibank (of haar medefinanciers) te vergoeden.
Voor zover sprake is van koerswijzigingschade van KCS, zou Citibank de vergoeding daarvan slechts in eigen naam kunnen vorderen indien die vordering aan haar verpand is, dan wel KCS of de curator in het faillissement van KCS haar opdracht tot invordering in eigen naam zou hebben gegeven. Zodanige verpanding zou hebben moeten plaatsvinden hetzij voordat KCS in staat van faillissement werd verklaard, hetzij door de curator in het faillissement van KCS. Over zodanige tijdige verpanding door KCS of door de curator heeft Citibank niets gesteld. Hetzelfde geldt voor een opdracht tot invordering in eigen naam.
Het beroep van Citibank op het kribbebijter-arrest (Hoge Raad 11 maart 1977; LJN AC1877; NJ 1977, 521) gaat om dezelfde redenen niet op.
Ten slotte ziet Citibank eraan voorbij dat zodanige schuld van Tiscali onder de IRU Agreement niet door Nederlands, maar door Engels recht werd beheerst zodat artikel 6:125 BW Pro toepassing mist.
4.4.3 De conclusie is dat deze stellingen van Citibank de vordering niet kunnen dragen.
4.4.4 Daarom komt de rechtbank niet meer toe aan de overige verweren van Tiscali.
4.5 De rechtbank zal elke verdere beslissing aanhouden.
4 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 februari 2011 voor uitlating door partijen over de gevolgen van toepassing van Engels recht op de rechtsverhouding tussen hen c.q. op de vordering, om te beginnen door Citibank;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2011.