Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/192 WET-T1
Uitspraak in het geding tussen
Productschap Vis, gevestigd te Rijswijk, eiser,
gemachtigde mr. M.E. Hoek-Weijdeveld,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu), verweerder.
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
BARD Engineering GmbH (thans: Buitengaats C.V.), gevestigd te Eemshaven, vergunninghoudster, gemachtigde N.H. van den Biggelaar, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 4 december 2009 heeft verweerder een vergunning verleend op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: Wbr) voor het oprichten, in stand houden en verwijderen van een offshore windturbinepark van 60 turbines met de naam BARD Offshore NL 1. Verweerder heeft daarbij bepaald dat de noordzijde van het park over een afstand van 1,3 NM, gerekend vanaf de oorspronkelijke noordgrens van het aangevraagde windturbinepark (18 turbines), niet wordt vergund.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 22 december 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Gravenhage. Met toepassing van artikel 8:13, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam.
Het onderzoek ter zitting in de zaken met de procedurenummers AWB 10/192 WET-T1, 10/193 WET-T1 en 10/194 WET-T1 heeft gevoegd plaatsgevonden op 17 december 2010. Eiser is met kennisgeving niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.C.G. Klein-Hendriks en mr. M.C. Ferf. Namens vergunninghoudster is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door ir. C.J.B. Moes. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en in alle drie de zaken wordt bij uitspraken van heden uitspraak gedaan.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
BARD Engineering GmbH heeft bij brief van 12 januari 2009 een aanvraag ingediend voor een Wbr-vergunning voor het oprichten, in stand houden en verwijderen van een windturbinepark bestaande uit 78 turbines met de naam BARD Offshore NL 1. Het park ligt grotendeels in het blok H16 en deels in het blok G18 (conform blokindeling Mijnbouwwet), zoals nader aangegeven in bijlage 9 bij de aanvraag.
Verweerder heeft de aanvraag op 26 februari 2009 als volledig beoordeeld en heeft deze in behandeling genomen. De vergunningaanvraag, de daarbij behorende milieueffectrapportage (hierna: MER) en de aanvullingen daarop zijn voor advies voorgelegd aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de Commissie) en aan de wettelijke adviseurs. Op 24 juli 2009 is het ontwerpbesluit genomen, waarin verweerder het voornemen heeft geuit de Wbr-vergunning onder voorwaarden en beperkingen te verlenen. Het ontwerpbesluit heeft van 28 juli 2009 tot en met 7 september 2009 ter inzage gelegen. Hiertegen zijn zienswijzen ingediend. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de Wbr-vergunning verleend. Daarbij heeft verweerder bepaald dat als beperking op de aanvraag de noordzijde van het park over een afstand van 1,3 NM, gerekend vanaf de oorspronkelijke noordgrens van het aangevraagde windturbinepark (18 turbines), niet wordt vergund. Het vergunde park bestaat uit 60 turbines. De vergunning staat thans op naam van Buitengaats C.V.
2.2 Wettelijk kader
Met ingang van 22 december 2009 is de Waterwet (Stb. 2009, 490) in werking getreden en is de Wbr opgegaan in de Waterwet.
Ingevolge artikel 2.29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Invoeringswet Waterwet (Stb. 2009, 489) blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van paragraaf 6.2 van de Waterwet van toepassing ten aanzien van de voorbereiding en vaststelling van een besluit op een voor die inwerkingtreding gedane aanvraag om een vergunning, ontheffing of concessie als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wbr.
Artikel 1, eerste lid, van de Wbr bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder waterstaatswerken wordt verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.
Ingevolge het tweede lid wordt onder wateren mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone (hierna: EEZ).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbr is het verboden zonder vergunning van de minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.
Ingevolge het tweede lid kan een vergunning onder beperkingen worden verleend. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wbr kan weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, alsmede toepassing van de artikelen 2, tweede lid, en 6 slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met inbegrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.
Ingevolge het tweede lid kunnen de in het eerste lid bedoelde besluiten mede strekken ter bescherming van aan de waterstaatwerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen.
Verweerder heeft beleidsregels opgesteld die de toepassing van onder meer de artikelen 2 en 3 van de Wbr betreffen. Deze Beleidsregels inzake toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken op installaties in de exclusieve economische zone zijn op
29 december 2004 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2004, 252, hierna: de Beleidsregels).
In artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat geen Wbr-vergunning wordt verleend voor een installatie in een gebied dat voor andere functies wordt vrijgehouden.
Volgens artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels, voor zover hier van belang, zijn voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de volgende door de aanvrager te verschaffen gegevens en bescheiden nodig:
(…)
d. gegevens over de gevolgen voor rechtmatig gebruik van de zee door derden;
e. gegevens over de gevolgen voor het milieu;
(…)
Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat, mede gelet op de verplichtingen op grond van de EG-richtlijn 85/337/EEG (PbEG L 175/40) zoals gewijzigd bij EG-richtlijn 97/11/EG (PbEG L 73/5), voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning zal worden verleend dan nadat de gegevens over de gevolgen voor het milieu in de vorm van een MER zijn overgelegd, de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) zijn toegepast en de procedure omschreven in afdeling 13.2 van de Wm is gevolgd.
Artikel 5 van Pro de Beleidsregels luidt als volgt:
"Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning wordt rekening gehouden met:
a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,
b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nrs. 1-2), en
c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer."
In de toelichting bij de Beleidsregels wordt artikel 5, onder a, als volgt toegelicht:
“De verzekering van een veilig en doelmatig gebruik van waterstaatswerken speelt in het kader van de Wbr een centrale rol bij de toetsing van vergunningaanvragen; dit komt tot uiting in artikel 5 van Pro de Beleidsregels dat betrekking heeft op de toetsing van aanvragen. Daarbij gaat het om rechtmatig gebruik van de Noordzee door derden, zoals dat is geregeld in artikel 58 van Pro het VN Zeerechtverdrag.
In dat artikel ligt besloten dat de kuststaat bij de uitoefening van zijn rechtsmacht in de EEZ ten aanzien van installaties en dergelijke rekening moet houden met de voor alle staten in die zone geldende rechten van scheepvaart, overvlucht, het leggen van onderzeese kabel- en buisleidingen en ander rechtmatig gebruik van de zee.
Het beleid op dit punt houdt met name een locatiebeleid in, waarbij rekening wordt gehouden met het ruimtebeslag van de installatie, met inbegrip van de veiligheidszone die rondom de installatie moet worden ingesteld (zie artikel 8 van Pro de Beleidsregels), in relatie tot benodigde ruimte voor ander gebruik van de Noordzee.”
Wat artikel 5, onder b, van de Beleidsregels betreft, is het beleid van de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte uitgewerkt in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: IBN 2015).
In hoofdstuk 6 van het IBN 2015 is een integraal afwegingskader voor vergunningverlening uitgewerkt. In het integraal afwegingskader zijn 5 toetsen opgenomen die in de Nota Ruimte zijn genoemd: 1. definiëren van de ruimtelijke claim, 2. voorzorg, 3. nut en noodzaak, 4. locatiekeuze en beoordeling ruimtegebruik en 5. beperking en compensatie van ecologische effecten.
Uit de Nota Ruimte en het IBN 2015 volgt dat nut en noodzaak (toets 3) van de bouw van windturbineparken in de EEZ in beginsel vaststaat, maar dat wel een locatie moet worden gezocht buiten de specifieke uitsluitingsgebieden. Deze gebieden zijn beschreven in hoofdstuk 5.1 van het IBN 2015, in samenhang te lezen met kaart 5 (militaire gebieden, olie- en gaswinning en scheepvaartroutes) en kaart 11 (kansenkaart windturbineparken).
Onder toets 4 valt onder meer het criterium “meervoudig ruimtegebruik waar mogelijk”. Dit houdt in dat een initiatiefnemer geen alleenrecht krijgt, maar dat anderen in overleg van dezelfde locatie gebruik kunnen maken, mits de eerste initiatiefnemer hier geen schade of hinder van ondervindt. Eventuele schade kan ook onderling worden verrekend. De tweede initiatiefnemer kan zo een afweging maken tussen de kosten van schadeloosstelling en de meerkosten van een andere locatie. De overheid kan aangeven in welke mate – al of niet toekomstig – medegebruik van een andere gebruiker moet worden geaccepteerd. In sommige gevallen kan de overheid het nodig vinden om de eerste gebruiker te verplichten een ander gebruik te accepteren. Als hieruit onevenredige schade voor de eerste gebruiker voortvloeit, kan de eerste gebruiker een beroep doen op schadevergoeding op grond van de Awb dan wel de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
Het voorzorgsbeginsel (toets 2) houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan dat de activiteit schade toebrengt aan het mariene milieu, de gezondheid van de mens en/of ander rechtmatig gebruik, zelfs wanneer er geen afdoende bewijs is voor een oorzakelijk verband tussen een activiteit en de gevolgen ervan. Dit betekent dat vooraf maatregelen worden genomen om langdurige, onomkeerbare en ongewenste effecten van activiteiten te voorkomen en, als de betrokken activiteit toelaatbaar lijkt, te beperken. Volgens de Nota Ruimte en het IBN 2015 geldt het voorzorgsbeginsel voor alle activiteiten op de Noordzee en is het voorzorgsbeginsel een belangrijk uitgangspunt bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee.
2.3 Wbr en Beleidsregels
Volgens eiser biedt de Wbr geen basis om de Beleidsregels vast te stellen.
De rechtbank overweegt dat artikel 4:81, eerste lid, van de Awb op zichzelf de mogelijkheid biedt om beleidsregels vast te stellen en dat, zoals verweerder terecht heeft gesteld, de wetgever uitdrukkelijk beoogd heeft beleidsregels in het leven te roepen om invulling te geven aan de wijze waarop de Wbr wordt toegepast bij bouwactiviteiten in de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 5, pagina 4). In de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 4 april 2004 (LJN AO7486) en van 12 juli 2006 (LJN AY3670) is een eerdere versie van de Beleidsregels (besluit van 24 april 2002; Stcrt. 2002, 85) aan de orde geweest. Uit deze uitspraken volgt dat verweerder de bevoegdheid heeft om over de toepassing door hem van de Wbr op installaties in de EEZ beleidsregels vast te stellen. De rechtbank ziet geen reden om daar thans anders over te oordelen en ziet op basis van hetgeen eiser heeft aangevoerd evenmin reden voor het oordeel dat de Beleidsregels in strijd zijn met het recht.
Verweerder zal op een consistente wijze invulling moeten geven aan de criteria die op grond van artikel 3 van Pro de Wbr ten grondslag kunnen liggen aan onder meer een weigering, wijziging of intrekking van een vergunning. Verweerder mag beleid bepalen ter invulling van die criteria en daartoe dienen de Beleidsregels. De rechtbank toetst of verweerder, met inachtneming van dit beleid, terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een situatie waarin bescherming van de EEZ of verzekering van een veilig en doelmatig gebruik van die EEZ tot weigering van de gevraagde vergunning had kunnen en moeten leiden. Ook toetst de rechtbank of verweerder terecht heeft beslist dat weigering van de vergunning niet nodig was ter bescherming van milieubelangen waarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen. Toetsing vindt derhalve plaats aan de criteria die de Wbr stelt en er is, anders dan eiser kennelijk meent, met de Beleidsregels geen sprake van ongeoorloofde zelfstandige normstelling.
Eiser heeft aangevoerd dat het verlenen van de vergunning in strijd is met de in 2001 door de Minister van VROM vastgestelde Planologische Kernbeslissing-Plus Near Shore Windparken (hierna: PKB-Plus NSW), die een moratorium kent op vergunningverlening voor nieuwe parken.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de PKB-Plus NSW niet van toepassing is op de EEZ. Het plaatsingsbeleid voor windturbineparken op zee maakt, zoals verweerder in het verweerschrift terecht heeft gesteld, onderdeel uit van de Nota Ruimte en de uitwerking daarvan in het IBN 2015. De PKB-Plus NSW is enkel van kracht voor zover het betreft de bepalingen over de instandhouding en beëindiging van het Near Shore Windpark (ook wel genoemd Offshore Windpark Egmond aan Zee, hierna: OWEZ). Deze beroepsgrond slaagt niet.
2.4 Nadere gronden van eiser
Eiser heeft bij brief van 19 november 2010 aangevoerd dat de beroepsgronden die het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam (de gemeente Amsterdam) in de door hen ingestelde beroepen tegen enkele windturbineparken hebben aangevoerd worden onderschreven. Eiser verzoekt de rechtbank deze beroepsgronden als herhaald en ingelast te beschouwen in de door hem ingestelde beroepen.
De rechtbank stelt vast dat eiser alleen in algemene zin naar de beroepen van het Havenbedrijf Rotterdam en dat van de Haven Amsterdam verwijst. Eiser heeft geen enkel beroepschrift overgelegd en evenmin nader toegelicht welke beroepsgronden hij nu precies overneemt. Daarbij is van belang dat vergunninghoudster de gronden die door het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam zijn aangevoerd in andere procedures niet kent, en daarop derhalve niet adequaat kan reageren. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het door eiser overnemen van de gronden van het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam niet is toegestaan wegens strijd met de goede procesorde. Deze gronden zullen dan ook niet door de rechtbank worden beoordeeld.
2.5 Visserij
2.5.1 Toetsingskader
Het toetsingskader voor de vergunningverlening voor het aspect visserij wordt gevormd door artikel 3, eerste en tweede lid van de Wbr en is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregels.
In de Nota Ruimte (paragraaf 4.8.3.1) zijn nut en noodzaak van het ruimtebeslag van de windturbines op de Noordzee in de EEZ reeds afgewogen en vastgelegd. Realisatie van deze windturbineparken tot een totaal vermogen van 6000 MW in 2020 geschiedt om dwingende redenen van groot openbaar belang. In het IBN 2015 zijn de effecten voor de visserij in ogenschouw genomen en afgewogen. Er is onderzocht waar binnen de Noordzee welke visserij plaatsvindt en welke delen het intensiefst worden bevist. Naar verwachting blijven de effecten voor niet-routegebonden verkeer beperkt, omdat dit verkeer zich nog steeds in de gebieden buiten de vrijgehouden vaarroutes mag begeven. Bovendien zullen deze parken met een totaal vermogen van 6000 MW een ruimtebeslag innemen van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat.
Voor de ecologische effecten van het windturbinepark en de gevolgen daarvan voor de visserij houdt het afwegingskader van de Beleidsregels en het IBN 2015 in dat bij een vergunningaanvraag getoetst wordt of significante gevolgen voor Natura 2000 gebieden kunnen worden uitgesloten. Het IBN 2015 neemt daarbij het toetsingskader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als uitgangspunt. Voor elk project dat niet direct verband houdt met het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen ervan. Gelet op de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied geeft verweerder slechts toestemming voor het project nadat zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zullen worden aangetast. Verweerder houdt in het afwegingskader bij de vergunningverlening tevens rekening met het voorzorgsbeginsel.
2.5.2 MER
2.5.2.1 Vergelijking met OWEZ
Eiser acht het noodzakelijk dat in de MER een vergelijking wordt gemaakt met het OWEZ op het gebied van kosten en risico's.
Dienaangaande overweegt de rechtbank dat bij het OWEZ een Monitorings- en Evaluatieprogramma (hierna: MEP) loopt en dat in de aanvraag en de MER de op dat moment beschikbare onderzoeksgegevens van het OWEZ zijn meegenomen. Een kostenvergelijking behoort niet tot het toetsingskader van de Wbr.
2.5.2.2 Effecten op vissen en vislarven
Eiser voert aan dat de vergunning niet verleend had mogen worden omdat er nader onderzoek nodig is naar de effecten van de windparken op vissen en vislarven. Volgens eiser worden in de MER en de Passende Beoordeling te veel of onjuiste aannames gedaan met betrekking tot de sterftepercentages en de effecten van geluid op vissen en vislarven.
In de MER is vermeld dat vissen tijdens de aanlegfase negatieve effecten kunnen ondervinden ten gevolge van het heien. In extreme gevallen kan dit tot een verhoging van de mortaliteit leiden. Deze effecten zijn als tijdelijk en niet significant te beschouwen. Voor vislarven is er volgens de MER geen sprake van een verandering in de mortaliteit ten gevolge van hei-activiteiten, die groter is dan de natuurlijke variabiliteit. Er is besloten de effecten van hei-activiteiten op vislarven door een expert judgement in beeld te brengen. Van het operationele windpark wordt verwacht dat het slechts zeer geringe hinder oplevert voor vissen. Aangezien voor het onderwaterleven niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er significante effecten optreden op de instandhoudingsdoelstellingen in de Natura 2000-gebieden, heeft een nadere analyse op significantie plaatsgevonden in een locatiespecifieke Passende Beoordeling. Ten aanzien van vissen wordt in de Passende Beoordeling geconcludeerd dat er geen significante effecten op Natura 2000-gebieden zijn.
Wat betreft de reductie van vislarven is het effect van heien op basis van een expert-judgement ingeschat. Uit de resultaten blijkt dat de effecten het grootst zijn voor de Duitse en Deense Waddenzee. Daar is een afname in de larvenaanvoer van 5% voor schol. Voor tong worden geen effecten verwacht. Voor haring bedraagt de afname 1 tot 2% . Op basis van het belang van de Waddenzee als kinderkamer voor de verschillende soorten, is de doorwerking van deze larvenreductie op de juvenielen bepaald. De kinderkamerfunctie bestaat uit drie verschillende onderdelen: de randvoorwaarden voor de kinderkamerfunctie, het functioneren van de kinderkamer (doorwerking juvenielen) en de doorvertaling naar de effecten op de gehele visstand. In alle gevallen kunnen significante effecten worden uitgesloten. De conclusie in de Passende Beoordeling is dat de aanleg en aanwezigheid van windturbinepark BARD Offshore NL 1 niet leidt tot significante negatieve effecten op de relevante Natura 2000-gebieden in Nederland, Duitsland, Denemarken, het Verenigd Koninkrijk of daarbuiten.
De Commissie heeft ten aanzien van vislarven overwogen dat ondanks de onzekerheden in het model het navolgbaar is dat de Passende Beoordeling concludeert dat mortaliteit van vislarven niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden. Om te voorkomen dat door cumulatie met de gevolgen van een volgend heiseizoen alsnog aantasting van natuurlijke kenmerken kan optreden, is het belangrijk te monitoren en de resultaten hiervan te toetsen alvorens met een volgende heiperiode te starten. Uit de beschikbare informatie blijkt dat met de maximale inzet van mitigerende maatregelen negatieve effecten van onderwatergeluid waarschijnlijk aanzienlijk te beperken zijn voor al het onderwaterleven. Het gaat hierbij om een combinatie van innovatieve technische maatregelen die de geluidsproductie tijdens het heien verminderen en om het in gevoelige periodes uitsluiten van heiwerkzaamheden.
De rechtbank stelt vast dat in de MER en de Passende Beoordeling gebruik is gemaakt van worst case aannames, waarbij uitgegaan is van hei-activiteiten in de paaitijd en juveniele periode, 100% sterfte als gevolg van het heien en sterfte op grote afstand (1000 m). Gelet op dit worst case scenario is niet in te zien dat, voor zover hierbij aannames zijn gedaan, is uitgegaan van te positieve aannames. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over de effecten van heigeluid en achtergrondgeluid op het onderwaterleven leidt niet tot het oordeel dat de gevolgen van BARD Offshore NL 1 voor vissen en vislarven in de MER onvoldoende zorgvuldig en toereikend zijn beoordeeld. Aan de vergunning zijn in verband hiermee de voorschriften 6 en 16 verbonden. Eiser heeft geen rapporten ingebracht waaruit blijkt dat de MER en de Passende Beoordeling zodanige gebreken bevatten dat verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit niet (mede) daarop heeft kunnen baseren.
2.5.2.3 Nulmeting
Eiser heeft in dit verband ook aangevoerd dat een goede nulmeting ontbreekt. Eiser vreest dat de effecten van vislarvensterfte wel significant negatief zullen zijn voor bepaalde visbestanden en dat deze effecten worden toegerekend aan de visserijsector.
De rechtbank overweegt hierover dat in paragraaf 5.4.2.2 van de MER een beschrijving is opgenomen over de kwaliteit en kwantiteit van verschillende soorten vispopulaties in de Noordzee. Voorts is aan de vergunning voorschrift 16 verbonden waarin is bepaald dat vergunninghoudster een gedetailleerde uitwerking van een MEP dient op te stellen en uit te voeren conform het gestelde in bijlage 1 bij deze voorschriften. In bijlage 1 is aangegeven dat er voor, tijdens en na de heiwerkzaamheden metingen moeten worden verricht naar de omvang van de vispopulatie. Voorts is van belang dat uit het derde en vierde lid van voorschrift 16 blijkt dat geen gebruik kan worden gemaakt van de vergunning, totdat het MEP door het bevoegd gezag schriftelijk is goedgekeurd. Gelet voorts op de mate van gedetailleerdheid van het MEP, die op grond van bijlage 1 wordt vereist met betrekking tot methodes, tijdsaspecten en nauwkeurigheid van de monitoring en evaluatie, bestaat geen grond voor de vrees van eiser dat de monitoring onvoldoende specifiek zal zijn.
Een situatie waarin eventuele negatieve effecten op de visstand op de visserijsector zullen worden afgewenteld zal door deze vorm van monitoring worden voorkomen.
2.5.2.4 Refugiumfunctie
Volgens eiser is er in de MER en de Passende Beoordeling te snel van uitgegaan dat windparken een positief effect zullen hebben op visbestanden vanwege de refugiumwerking. Onduidelijk is welke gevolgen de refugiumfunctie voor migrerende en lokale soorten heeft.
Uit de MER (pagina 235 tot en met 239) blijkt dat door het visserijverbod en het rifeffect van de turbines het windturbinepark een aantrekkende werking op sommige vissoorten heeft. Dit effect wordt als positief voor de visfauna beoordeeld, maar zal, gelet op de geringe omvang van het park, naar verwachting beperkt blijven. In de paragraaf 5.4.2.2 van de MER is uitgegaan van verschillende soorten vissen in de Noordzee, waaronder ook de migrerende en lokale soorten die eiser noemt, zodat de conclusie over de refugiumwerking ook deze soorten omvat. De rechtbank stelt vast dat het refugiumeffect hier als een mogelijk neveneffect is beschreven, waarvan geconcludeerd wordt dat dit geen negatieve gevolgen heeft. Deze conclusie wordt bevestigd in het monitoringsrapport “Residence time and behaviour of sole and cod in the Offshore Wind Farm Egmond aan Zee (OWEZ)” van IMARES van 16 september 2010. Eiser heeft geen rapporten overgelegd waaruit blijkt dat dit anders is.
2.5.3 Voorzorgsbeginsel
Eiser stelt zich op het standpunt dat het voorzorgsbeginsel had moeten worden toegepast.
De rechtbank stelt vast dat verweerder het voorzorgsbeginsel heeft toegepast. Ten einde te garanderen dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de Natura 2000-gebieden niet in gevaar komen, is verweerder bij de beoordeling van de ecologische effecten van BARD Offshore NL 1 in verband met eventuele kennisleemtes consequent uitgegaan van een worst case scenario. Gelet op het belang van de vislarven voor de voedselketen op de Noordzee en de te betrachten voorzorg, heeft verweerder in voorschrift 6, lid 5, bepaald dat in de periode van 1 januari tot 1 juli geen heiwerkzaamheden mogen plaatsvinden. Voorts is in voorschrift 6, lid 6, voorgeschreven dat op de Noordzee gedurende één bouwseizoen steeds één windturbinepark geheid mag worden en is in voorschrift 16 een MEP voorgeschreven. Dit alles strookt met het voorzorgsbeginsel, zoals dat is beschreven op pagina 70 van het IBN 2015. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee wat betreft de visstand in voldoende mate toepassing gegeven aan het voorzorgsbeginsel.
2.5.4 Belangenafweging en nadeelcompensatie
Eiser heeft aangevoerd dat de vergunningverlening voor windturbineparken nadelige gevolgen heeft voor de visserijsector vanwege het verlies aan visgronden, maar dat een adequate schadevergoedingsregeling of nadeelcompensatieregeling ontbreekt.
De rechtbank stelt vast dat met de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, nr. 172) is voorzien in de mogelijkheid tot schadevergoeding voor schade die gebruikers niet redelijkerwijs zelf dienen te dragen en die buiten het normaal maatschappelijk risico valt. Het staat de visserijbedrijven waaraan eiser refereert vrij om een verzoek om schadevergoeding te doen op basis van deze regeling. Mede gelet op de hierna volgende conclusie en alle overwegingen waarop de conclusie gebaseerd is, is er geen aanleiding te oordelen dat verweerder het onderhavige besluit niet had mogen nemen zonder daarin een schadevergoeding ten aanzien van de visserij op te nemen.
In het kader van het MER en de Passende Beoordeling is specifiek onderzoek verricht naar de effecten van BARD Offshore NL 1 op de visserij. Vastgesteld is dat de locatie waar het windturbinepark is voorzien, intensief wordt bevist. Van een significant effect van BARD Offshore NL 1 op de visserij is evenwel geen sprake, omdat het park slechts 0,1057% van het Nederlands Continentaal Plat beslaat en een wezenlijke inperking van de vangstmogelijkheden niet aan de orde is. BARD Offshore NL 1 heeft geen invloed op de aanwezigheid van vis in de Noordzee. Naar verwachting zal de visserij zich slechts verplaatsen en niet aangetast worden in de omvang en aard van haar activiteiten. Ook indien de oppervlakte van alle in deze ronde vergunde windturbineparken met een totaal vermogen van 1.000 MW wordt opgeteld blijft het verlies aan visgronden ruim onder het in de Nota Ruimte genoemde ruimtebeslag van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat, behorende bij een totaal vermogen van 6.000 MW.
Gelet op het voorgaande behoefde verweerder in de door eiser aangevoerde gronden met betrekking tot de visserij geen aanleiding te zien om Wbr-vergunning voor BARD Offshore NL 1 te weigeren. Verweerder is op goede gronden tot de conclusie gekomen dat behoud van de mogelijkheid van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door de visserij voldoende verzekerd is. Evenmin is sprake van aantasting van belangen van natuur en milieu.
2.6 Scheepvaartveiligheid
Ten aanzien van de scheepvaartveiligheid heeft eiser nog aangevoerd dat uit eerdere berekeningen blijkt dat per 1.000 MW aan windturbinevermogen op zee de kans op een aanvaring/aandrijving met een windturbine gemiddeld 23% per jaar bedraagt. Als deze berekening wordt doorgerekend naar de doelstelling om voor 2020 6.000 MW aan geïnstalleerd windturbinevermogen op zee te hebben geplaatst, dan bedraagt de kans op een aanvaring/aandrijving naar de mening van eiser gemiddeld 138% per jaar.
De rechtbank overweegt dat eiser niet heeft duidelijk gemaakt uitleggen uit welke bron hij de 23% heeft afgeleid. Dit percentage blijkt niet uit het SAMSON-model of uit de MER. Voorts constateert de rechtbank dat een kans die hoger ligt dan 100% in zijn algemeenheid niet mogelijk is. De rechtbank kan eiser dan ook niet volgen in deze stelling en verwijst in dit verband naar de door verweerder overgelegde memo van 16 april 2010 waarin een aanvullende berekening is gemaakt voor alle vergunde windturbineparken tezamen. Deze berekening leidt volgens dit memo tot een cumulatief risico van (naar boven afgerond) 0,6 aanvaringen en /of aandrijvingen per jaar. Eiser heeft deze berekening niet weerlegd.
2.7 Conclusie
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiser is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: