Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/1528 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Omroep Utrecht Stichting, gevestigd te Utrecht, eiseres,
gemachtigde mr. drs. F. Simons, advocaat te Den Haag,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 juli 2009 heeft verweerder de aanvraag van (onder meer) eiseres, tot het wijzigen van haar vergunning voor de frequentieruimte voor lokale publieke omroep ten behoeve van FunX, afgewezen op grond van artikel 3.7, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in samenhang met artikel 17 van Pro het Frequentiebesluit (hiena: Fb)
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 24 augustus 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 16 maart 2010 heeft verweerder, voor zover hier van belang, de afwijzing van het verzoek van eiseres, nader gespecificeerd als een verzoek tot toewijzing van frequentie Maarssen 99,3 MHz, onder wijziging van de motivering gehandhaafd.
Tegen dit (onderdeel van het) besluit (hierna: Besluit I) heeft eiseres bij brief van 26 april 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 31 mei 2010 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 28 juli 2010 een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft op 15 oktober 2010 een tweetal luchtfoto’s ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema. Met toepassing van artikel 8:63, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst.
Op 7 december 2010 heeft verweerder een gewijzigde beslissing op bezwaar genomen. In die beslissing (hierna: Besluit II) heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar, voor zover dit betreft de weigering van de toekenning van de frequentie Maarssen 99.3 MHz, op grond van artikel 1:3 juncto Pro 7:1 van de Awb niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft bij brief van 18 januari 2011 haar zienswijze ten aanzien van de nieuwe beslissing op bezwaar kenbaar gemaakt.
Bij brief van 2 februari 2011 heeft verweerder een (nader) verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, nadat partijen daarvoor schriftelijke toestemming hebben gegeven. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 3.3 luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken ter uitvoering van de publieke mediaopdracht, bedoeld in artikel 2.1 van de Mediawet 2008, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Voor zover een vergunning niet krachtens het derde lid dient te worden verleend, bepaalt Onze Minister in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in welke omvang ter uitvoering van de publieke mediaopdracht, bedoeld in artikel 2.1 van de Mediawet 2008, vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke media-instellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke media-instellingen dienen te hebben.
3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke mediaopdracht wordt het navolgende in acht genomen:
a. voor de algemene programmakanalen van de landelijke publieke mediadienst, bedoeld in artikel 2.50 van de Mediawet 2008, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik mogelijk is;
(..)
d. aan iedere lokale publieke media-instelling die op grond van hoofdstuk 2, titel 2.3, van de Mediawet 2008 is aangewezen, wordt, onverminderd artikel 3.6, voor ten minste één omroepnet voor radio vergunning verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied, voor zover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet;
(…)
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen (…).”
Artikel 3.6, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:
“Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma-aanbod anders dan ter uitvoering van de publieke mediaopdracht, bedoeld in artikel 2.1 van de Mediawet 2008, en de vergunning anders dan bij voorrang wordt verleend;
e. feiten of omstandigheden er naar het oordeel van Onze Minister op duiden dat de veiligheid van de staat of de openbare orde door het verlenen van de vergunning in gevaar kan worden gebracht, of
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 6.23 of 6.24 van de Mediawet 2008, gestelde regels.”
Artikel 3.7 van de Tw luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 6.10, 6.23 of 6.24 van de Mediawet 2008 gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(…)
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
Ingevolge artikel 17 van Pro het Fb kan onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;
c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en
d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.
2.2 Feiten, omstandigheden en beoordeling van Besluit I
2.2.1 FunX is een radioprogramma gericht op stadsjongeren met veelal een multiculturele achtergrond. Dit programmaformat is omstreeks 2003 tot stand gekomen op initiatief van de lokale omroepen van Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht. Ten behoeve van de uitvoering van FunX hebben de omroepen destijds Stichting G4 Radio opgericht.
De doelstelling van FunX is om stadsjongeren (met een multiculturele achtergrond) te stimuleren en te activeren tot maatschappelijke deelname en hen aan te zetten tot mening- en opinievorming.
2.2.2 In 2003 is (onder meer) aan eiseres, mede ten behoeve van FunX, een FM-frequentievergunning verleend voor de regio Utrecht. Doordat eiseres te maken heeft met verzorgingsproblemen, in die zin dat de frequentievergunning eiseres niet in staat stelt in het beoogde verzorgingsgebied voldoende ontvangstkwaliteit te waarborgen, heeft eiseres op 8 juni 2009 een aanvraag ingediend voor optimalisatie van de frequentievergunning. Gevraagd is om de vergunning zodanig te wijzigen dat de verzorgingsproblemen worden opgelost en dat een, voor de uitvoering van de publieke taak van eiseres, optimaal verzorgingsgebied wordt gerealiseerd, waarin daadwerkelijk in de praktijk voldoende ontvangstkwaliteit kan worden bereikt. De aanvraag van eiseres is bij het primaire besluit op grond van artikel 3.7, derde lid, van de Tw, in verbinding met artikel 17 Fb Pro, afgewezen.
2.2.3 In het kader van de bezwaarprocedure heeft verweerder aan eiseres gevraagd om suggesties te doen voor antenne-opstelpunten die zouden kunnen worden gebruikt voor aanvullende frequenties. Voorts is verzocht om informatie te verstrekken over vermogens- en antenneparameters.
2.2.4 Bij Besluit I heeft verweerder optimalisatie voor Utrecht door wijziging van vermogen en antennediagram voor de bestaande frequentie 96.1 MHz (grotendeels) toegewezen. Een verdere optimalisatie voor Utrecht, door aanvulling met de frequentie 99,3 MHz vanaf een opstelpunt in Maarssen, heeft verweerder met een gewijzigde motivering afgewezen.
Verweerder heeft daarbij overwogen dat de door eiseres gewenste frequentie, Maarssen 99,3 MHz, in het verzorgingsgebied van Lopik 98,9 MHz ligt. Storing van deze frequentie zou in strijd zijn met de frequentiegebruiksrechten van Radio 1, een publieke omroep. Omdat de frequentie Maarssen 99,3 MHz een zekere mate van inbreuk zal maken op het frequentiegebruiksrecht van de vergunninghouder van frequentie Lopik 98,9 MHz en ook kleine inbreuken op (de publieke) zenders niet acceptabel zijn, heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen. Verweerder acht het frequentiegebruiksrecht van Radio 1 een dermate zwaarwegend belang dat de belangen van eiseres hier niet tegen opwegen.
2.2.5 In het kader van het onderhavige beroep heeft verweerder ter zitting verklaard dat het bezwaar om andere gronden ongegrond had moeten worden verklaard. De aanvraag van eiseres had namelijk moeten worden aangemerkt als een verzoek tot verlenen van een nieuwe vergunning. Verweerder heeft daartoe ter zitting verklaard dat de gevraagde frequentie volledig binnen de grenzen van de gemeente Maarssen ligt en niet reikt tot in de gemeente Utrecht. Op grond van artikel 2.63 van de Mediawet is voor de gemeente Maarssen RTV Maarssen aangewezen als lokale publieke omroep.
2.2.6 Bij Besluit II heeft verweerder vervolgens opnieuw op het bezwaar van eiseres beslist en daarbij Besluit I ingetrokken. Dit is een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Awb.
2.2.7 Niet is gebleken dat eiseres nog procesbelang heeft bij een vernietiging van Besluit I als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Voorts heeft eiseres niet gesteld tengevolge van Besluit I schade te hebben geleden. Daarom zal de rechtbank het beroep tegen Besluit I niet-ontvankelijk verklaren.
2.3 Beoordeling Besluit II
2.3.1 Bij Besluit II heeft verweerder ter zake van frequentie Maarssen 99.3 MHz gesteld dat, wil er sprake zijn van een aanvraag in de zin van de Awb, er sprake moet zijn van een belanghebbende. Verweerder wijst daarbij naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 7 augustus 2002, LJN AE6682. Daarin is overwogen dat het belang van een lokale publieke omroep gelet op diens wettelijke taak en werkzaamheden niet verder kan strekken dan de gevolgen van een besluit binnen het eigen verzorgingsgebied. Nu het verzorgingsgebied van eiseres de gemeente Utrecht is en is komen vast te staan dat de frequentie Maarssen 99.3 op geen enkele wijze raakt aan haar verzorgingsgebied, kan zij, aldus verweerder, niet als belanghebbende worden aangemerkt. Gelet hierop kan er volgens verweerder geen sprake zijn van een aanvraag in de zin van de Awb. Verweerder heeft om die reden Besluit I ingetrokken en eiseres niet ontvankelijk in haar bezwaar verklaard, voor zover dit betreft de weigering van de toekenning van de frequentie Maarssen 99,3 MHz.
2.3.2 Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat zij wel degelijk belanghebbende is. Volgens eiseres is haar taak/doelstelling niet beperkt tot de gemeentegrenzen van Utrecht, doch strekt deze zich, mede in het licht van zender FunX, uit tot het grootstedelijke gebied rond de stad Utrecht. Dit blijkt uit de statuten van G4 Radio. Dat in de statuten van eiseres zelf de nadruk ligt op de gemeente Utrecht doet er niet aan af. Daarnaast acht eiseres haar belang gelegen in het feit dat de gevraagde frequentie noodzakelijk is voor het oplossen van verzorgingsproblemen binnen de grenzen van de gemeente Utrecht.
Ten aanzien van hetgeen verweerder ter zitting heeft aangedragen stelt eiseres zich op het standpunt dat zij een publieke omroep is, hetgeen betekent dat haar aanvraag op grond van artikel 3.3, tweede lid, van de Tw bij voorrang moet worden toegewezen. Dat zij niet op grond van de Mediawet 2008 is aangewezen als lokale omroep voor de gemeente Maarssen doet daar niet aan af.
Bovendien wenst eiseres in aanmerking te komen voor proceskosten, echter - in het licht van al de onzorgvuldigheden aan de kant van verweerder waardoor meer procedurekosten zijn gemaakt dan redelijkerwijs nodig zou zijn geweest - niet op grond van het gebruikelijke forfaitaire tarief doch op basis van redelijke kosten van juridische bijstand in de zin van artikel 6:96, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek.
2.3.3 De rechtbank overweegt allereerst dat eiseres is aangewezen als een publieke media-instelling voor de verzorging van publieke mediadiensten, maar enkel voor zover dit de gemeente Utrecht betreft. Eiseres heeft geen publieke taak buiten de gemeentegrenzen van Utrecht. Dit volgt tevens uit haar statuten. Daarin wordt benadrukt dat haar doel uitsluitend is “om een omroepprogramma te verzorgen dat in zodanige mate is gericht op de bevrediging van de in de gemeente levende maatschappelijke, multiculturele, etnische, godsdienstige en geestelijke behoeften, dat de instelling geacht kan worden van algemeen nut te zijn”.
Dat het blijkens de statuten van de Stichting G4 de bedoeling is ook buiten de grenzen van de vier grote steden uit te zenden,is niet relevant omdat deze stichting een andere rechtspersoon is dan eiseres en niet vergunninghouder is. Op eiseres rust de verplichting en bevoegdheid het programma van FunX te doen uitzenden via de haar ter beschikking staande frequentie.
2.3.4 Eiseres heeft een aanvraag gedaan om frequentieruimte voor haarzelf en die frequentieruimte wenst zij zelf te gebruiken. Daarmee staat vast dat zij belanghebbend is bij deze aanvraag. Uit de door verweerder genoemde uitspraak van het CBb (LJN AE6682) valt niet meer af te leiden dan dat individuele lokale omroepen, voor wie uit te geven frequenties niet geschikt waren en die ook geen belangstelling hadden getoond voor die frequenties, geen belanghebbenden waren bij een besluit tot bekendmaking van toewijzing van die frequenties aan derden. Een daarmee vergelijkbare situatie is hier niet aan de orde.
2.3.5 Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiseres ten onrechte bij Besluit II (alsnog) niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het beroep is in zoverre gegrond. Besluit II kan geen stand houden.
2.3.6 De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of zij met inachtneming van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak kan voorzien.
2.3.7 De rechtbank stelt daarbij voorop dat de vraag aan de orde is of er sprake is van een aanvraag om een nieuwe vergunning dan wel een wijziging van de aan eiseres verleende vergunning. Van een wijziging van de vergunning is sprake als de aard en omvang van het vergunde gebruiksrecht niet wijzigt. Indien de aard en omvang van het gebruiksrecht anders dan wel substantieel groter wordt dan hetgeen al is vergund, zal een verzoek tot wijziging van de frequentie moeten worden aangemerkt als een verzoek om een nieuwe vergunning.
In dit verband is van belang dat eiseres de ter zitting en nadien in de procedure aangedragen berekeningen van verweerder, waaruit blijkt dat frequentie Maarssen 99.3 MHz enkel dekking biedt buiten de gemeentegrenzen van de gemeente Utrecht en dat deze frequentie met de aangevraagde parameters bovendien niet reikt tot in de gemeente Utrecht, niet heeft betwist.
Daarnaast is van belang dat op grond van artikel 2.63, tweede lid, van de Mediawet 2008 er slechts één lokale publieke omroep per gemeente kan worden aangewezen. Voor de gemeente Maarssen is dit RTV Maarssen.
Voor de vraag of sprake is van de uitgifte van een nieuwe vergunning of van een wijziging is bij een publieke omroep voorts de omvang van de publieke mediaopdracht van belang bij de afbakening van het object van de vergunning. Immers, er wordt alleen een vergunning verleend voor zover de wettelijke taakopdracht daartoe strekt. De lokale publieke mediaopdracht gaat in dit geval niet verder dan de gemeente Utrecht. Het verlenen van een frequentie die geen in aanmerking te nemen bereik heeft binnen de gemeente, kan dus niet strekken tot uitvoering van de lokale publieke mediaopdracht die op eiseres rust. Nu er sprake is van een aanvraag die er alleen toe strekt om bereik te krijgen buiten het wettelijke verzorgingsgebied dient deze aangemerkt te worden als een aanvraag tot het verlenen van een nieuwe vergunning als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, van de Tw.
Het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP) geeft als uitgiftebeleid voor de frequentie 99.3 MHz: “Vergunningverlening bij voorrang aan publieke omroep of, in geval van commerciële omroep, via veiling of vergelijkende toets. Netgebonden frequenties op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.”
Nu eiseres geen specifieke wettelijke omroeptaak heeft binnen de gemeente Maarssen kan zij daar het voorkeursrecht voor publieke omroepen, als bedoeld in het tweede lid van artikel 3.3 van de Tw, niet inroepen. Hierdoor moet worden teruggevallen op de veiling of vergelijkende toets.
Artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tw bepaalt echter dat een publieke omroep geen vergunning kan krijgen voor frequenties die door middel van een veiling of vergelijkende toets of op volgorde van binnenkomst worden verdeeld. Gelet op het imperatieve karakter van deze bepaling is verweerder, evenals overigens op grond van het bepaalde in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw, gehouden de door eiseres aangevraagde vergunning voor de frequentie Maarssen 99.3 MHz te weigeren.
Op basis hiervan ziet de rechtbank aanleiding, doende wat verweerder had behoren te doen, het primaire besluit, onder wijziging van de wettelijke grondslag, te handhaven en aldus het bezwaar van eiseres, voor zover dit ziet op de weigering van de toekenning van de frequentie Maarssen 99,3 MHz, ongegrond te verklaren, en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde Besluit II.
2.3.8 Ter zake van de gevraagde proceskosten overweegt de rechtbank, dat het uitgangspunt van het op artikel 8:75 van Pro de Awb gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bij vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dat een forfaitaire vergoeding wordt toegekend. In artikel 2, derde lid, van het Bpb is neergelegd dat hiervan in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. De toelichting bij het Bpb vermeldt dat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken en dat de rechter in bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding - zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten - kan verhogen of verlagen. Benadrukt wordt dat het werkelijk gaat om uitzonderingen en als voorbeeld wordt genoemd een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrek-king door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd.
De omstandigheden die eiseres aanvoert kan de rechtbank niet als zodanige bijzondere omstandigheden aanmerken. Voor toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding bestaat dan ook reeds daarom geen grond.
De rechtbank bepaalt de door eiseres in beroep ten aanzien van de besluiten I en II tot aan deze uitspraak redelijkerwijs gemaakte proceskosten op € 2.622,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (gebaseerd op in totaal 3 punten voor het inleidend beroepschrift, de zitting en de nader ingediende beroepsgronden ten aanzien van Besluit II, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op ‘zeer zwaar’).
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen Besluit I niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep tegen Besluit II gegrond,
vernietigt het Besluit II,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde Besluit II, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar tegen het primaire besluit, voor zover dit betreft de weigering van de toekenning van de frequentie Maarssen 99,3 MHz, ongegrond wordt verklaard,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.622,-, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 28 juli 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: