Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/3466
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2012 in de zaak tussen
Vodafone Libertel B.V. (Vodafone), te Maastricht, eiseres,
gemachtigde: mr. P.M. Waszink,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder,
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile), te Den Haag, vergunninghoudster,
gemachtigden mr. J.F.A. Doeleman en mr. D.S. Postma.
Procesverloop
Bij besluit van 15 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van
T-Mobile voor wijziging van de IMT-2000 vergunningen toegewezen.
Bij besluit van 8 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft T-Mobile aan deze procedure deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 24 februari 2012 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Eiseres en T-Mobile hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Namens verweerder zijn mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema verschenen. T-Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [naam].
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
Ingevolge het negende lid van artikel 3.3 van de Tw, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen (…).
Artikel 3.6, eerste en tweede lid, van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
(…).
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden geweigerd, indien:
a. een eerder verleende vergunning is ingetrokken wegens overtreding van bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel van de aan de vergunning verbonden voorschriften;
b. de aanvrager niet heeft voldaan aan op hem rustende verplichtingen, voortvloeiend uit een eerder aan hem verleende vergunning;
c. de aanvraag of de aanvrager niet voldoet aan de daarvoor bij of krachtens deze wet gestelde regels, of
d. door het verlenen van de vergunning aan de aanvrager de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, met dien verstande dat naar redelijkheid rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde belangen bij het gebruik van nieuwe technologie, of
(…).”
Artikel 3.7 van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. (…);
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. (…);
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken;
g. (…)
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
Ingevolge artikel 17 van het Frequentiebesluit (Fb) kan onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;
c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en
d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.
2. Op 15 mei 2008 zijn T-Mobile en Orange samengevoegd en zijn alle activa en passiva, waaronder de oud-Orangevergunning bij T-Mobile ondergebracht. T-Mobile beschikt hierdoor over twee IMT-2000 vergunningen. Ten tijde van de aanvraag op
11 augustus 2010 (de aanvraag) betrof dit een vergunning voor kavel C (oud-Orange vergunning) en een vergunning voor kavel E (T-Mobile vergunning). In de aanvraag heeft T-Mobile om de volgende wijzigingen verzocht:
- het toevoegen van het gepaarde spectrum 1954,7 MHz - 1959,7 MHz, gecombineerd met 2144,7 - 2149,7 MHz (thans onderdeel van kavel C) aan kavel E;
- het toevoegen van het gepaarde spectrum 1969,7 MHz - 1974,7 MHz, gecombineerd met 2159,7 - 2164,7 MHz, (thans onderdeel van kavel E) aan kavel C.
Wat hiermee zou veranderen is, dat de frequenties die horen bij de vergunning voor de kavels C en E voor de helft (5 MHz) worden omgewisseld. Carrier 8 gaat van de vergunning voor kavel C naar de vergunning voor kavel E, en carrier 11 gaat onderdeel uitmaken van de vergunning voor kavel C, in plaats van de vergunning voor kavel E.
3. Bij het primaire besluit is de aanvraag (om de zogenoemde “interne spectrumruil”) gehonoreerd. T-Mobile voldeed aan haar vergunningsvoorwaarden en na afweging van de belangen heeft verweerder geconcludeerd dat de aanvraag kon worden toegewezen. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat T-Mobile beschikkings-bevoegd kan worden geacht ten aanzien van de twee UMTS-vergunningen, dat het primaire besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en dat geenszins kan worden gesproken van een nieuwe vergunning. Voorts is van ondoelmatig ethergebruik geen sprake en is strijd met het gelijkheidsbeginsel niet aan de orde. Verweerder kan verder eiseres niet volgen in haar stelling dat bij elk financieel voordeel een wijziging van de vergunning moet worden geweigerd, noch heeft hij kunnen vaststellen dat door het verlenen van de onderhavige vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate wordt beperkt.
5. Eiseres voert allereerst aan dat de aanvraag had moeten worden afgewezen omdat T-Mobile niet beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de twee UMTS-vergunningen. Deze beroepsgrond faalt. De rechtbank verwijst naar haar uitspraak van 14 april 2011, LJN: BQ1298, waarin zij reeds heeft overwogen dat sprake is van een overgang onder algemene titel waarvoor geen toestemming is vereist als bedoeld in artikel 3.8 van de Tw. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft deze uitspraak op dit punt op 22 juni 2012, LJN: BW9146, bevestigd.
6. Eiseres voert voorts aan dat verweerder heeft miskend dat door de toewijzing van de aanvraag, de aard van de vergunning wijzigt. De aanvraag kan daarom niet gezien worden als een verzoek tot wijziging en had in die zin dan ook moeten worden afgewezen. Verweerder hanteert een cirkelredenering door te verwijzen naar genoemde uitspraak van de rechtbank van 14 april 2011. De rechtbank oordeelde daarbij dat het verzoek van T-Mobile om kavel D en E om te ruilen een verzoek tot wijziging behelst en geen nieuwe uitgifte. Dit oordeel heeft echter geen betekenis voor het onderhavige verzoek om een interne ruil. Bij de externe ruil verandert de aard van de vergunning niet omdat kavels D en E gelijkwaardig zijn, bij deze interne ruil wijzigt de aard wel. Hoewel verweerder erkent dat de maximale hoeveelheid te vervoeren data lager is bij een opgeknipte vergunning dan bij een vergunning met aaneengesloten spectrum, meent hij ten onrechte dat er geen sprake is van een verandering van de aard van de vergunning. De aard en de omvang van het gebruiksrecht zijn op te vatten als kenmerken van de bestemming van een bepaalde frequentieruimte. Eiseres verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken TK 2000/2001, 27607, nr. 3, p. 3). “Een bestemming van een bepaalde frequentieruimte wordt bepaald aan de hand van verschillende kenmerken, zoals bijvoorbeeld de omvang van het geografisch gebied waarin de frequentieruimte mag en kan worden gebruikt, de transportkwaliteit van de frequentieruimte en de mate waarin de keuzevrijheid van de gebruiker van de frequentieruimte wordt beperkt”. Eiseres leest daarin steun voor haar stelling dat een wijziging van de aard van de vergunning zich ook kan voordoen in het geval bepalende kenmerken van de vergunning wijzigen. Het doorbreken van de aaneengeslotenheid van het spectrum is zo’n geval. De gebruiker kan immers niet langer kiezen om zijn (2x10 MHz) aaneengesloten spectrum in te zetten voor maximale snelheid. Voorts zijn met een aaneengesloten spectrum de gebruiksmogelijkheden groter dan met een niet-aaneengesloten spectrum.
6.1 Ter zake van de vraag of sprake is van een wijziging van de vergunning is in de jurisprudentie duidelijk geworden dat het daarbij gaat om de vraag of de aard en omvang van de vergunning wijzigt. In de uitspraak van het CBb van 3 maart 2006, LJN: AV3464, is overwogen “dat niet de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden het object van de vergunning vormen, maar het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep.” In haar uitspraak van 28 juli 2011, LJN: BR3416, heeft deze rechtbank overwogen dat “van een wijziging van de vergunning sprake is als de aard en omvang van het vergunde gebruiksrecht niet wijzigt. Indien de aard en omvang van het gebruiksrecht anders dan wel substantieel groter wordt dan hetgeen al is vergund, zal een verzoek tot wijziging van de frequentie moeten worden aangemerkt als een verzoek om een nieuwe vergunning.” Er is dus sprake van een wijziging als het object van de vergunning niet wijzigt.
6.2 In het onderhavige geschil gaat het om een ruil, die betrekking heeft op precies dezelfde hoeveelheid spectrum in dezelfde band. De vergunningen die zijn uitgegeven met aaneengesloten frequenties zijn als gevolg van de verleende toestemming zodanig gewijzigd, dat de carriers niet langer aansluitend zijn. De vergunningen van 2x10 MHz zijn in dit geval gewijzigd naar vergunningen van 4x5 MHz. De hoeveelheid vergund spectrum in dezelfde UMTS-band blijft gelijk en T-Mobile kan dezelfde diensten blijven leveren. Met de interne ruil verandert er aan het gebruiksrecht materieel niets. T-Mobile kan de frequenties bij haar vergunning met deze wijziging niet anders of ruimer inzetten. T-Mobile kan slechts van dezelfde vergunningen, op dezelfde wijze, maar efficiënter, gebruik maken. Dat daarbij de frequentie wijzigt ziet enkel op het vergunningvoorschrift en niet op het gebruiksrecht. Het wijzigingsbesluit heeft dan ook slechts tot gevolg dat een nadere aanduiding plaatsvindt, waardoor het object van de vergunning, waarmee T-Mobile de vergunning mag exploiteren, ongewijzigd is gebleven.
6.3 Dat niet langer sprake is van een aaneengesloten spectrumruimte (niet langer 2x10 MHz aaneengesloten maar van 4x5 niet aaneengesloten spectrum) maakt niet dat de aard van de vergunningen wijzigt. Zoals reeds overwogen kunnen de frequenties nog steeds gebruikt worden voor dezelfde mobiele (UMTS) diensten. Dat de hoeveelheid data die vervoerd kan worden wellicht lager ligt dan wanneer 10 MHz aaneengesloten spectrum wordt gebruikt, maakt evenmin dat de aard van de vergunning hierdoor wijzigt, aangezien verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met 5 MHz dezelfde diensten kunnen worden aangeboden als met 10 MHz aaneengesloten spectrum. Het betoog van eiseres, dat de aanvraag moet worden aangemerkt als een verzoek om een nieuwe vergunning, faalt derhalve.
7. Eiseres voert verder aan dat als uitgangspunt moet gelden dat met de bevoegdheid tot wijziging van een frequentievergunning gedurende de looptijd, terughoudend moet worden omgegaan. Ook verweerder heeft dit standpunt, aldus eiseres, altijd ingenomen. Als toch tot wijziging van vergunningen wordt besloten, bestrijdt eiseres dat de rechterlijke toetsing van een dergelijke uitzonderingsbeslissing terughoudend is. Weliswaar hebben het CBb en de rechtbank bepaald dat verweerder een ‘niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid heeft’, doch dat betreft het geval wanneer een verzoek om wijziging door verweerder wordt geweigerd. In dat laatste geval is beoordelingsruimte (en marginale rechterlijke toetsing) logisch en begrijpelijk. Weigering van een wijziging is immers – gezien het wettelijk uitgangspunt van terughoudende toepassing daarvan – de hoofdregel. Nu toewijzing een uitzondering is, zal de rechtbank indringend moeten toetsen of aan de wettelijke voorwaarden voor toewijzing van een wijzigingsverzoek is voldaan.
7.1 Uit overweging 6.2 en 6.3 volgt dat het verzoek van T-Mobile is aan te merken als een verzoek tot wijziging van de vergunningsvoorschriften zoals omschreven in artikel 17, aanhef en onder a, van het Fb. Uit de toelichting op artikel 17 van het Frequentiebesluit, Stb. 1998, 638, p. 21, volgt dat terughoudend moet worden omgegaan met de bevoegdheid tot wijziging van de vergunning. Het wijzigen van een vergunning op verzoek van de vergunninghouder zal mogelijk zijn als het geen afbreuk doet aan op hem rustende verplichtingen voor zover die een belangrijke rol hebben gespeeld bij het besluit om de betreffende vergunning te verlenen en overigens de wijziging geen nadelige gevolgen heeft voor derden.
7.2 Anders dat eiseres betoogt, beschikt verweerder bij de beoordeling van het verzoek van T- Mobile over beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop verweerder het verzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld, door de rechter slechts terughoudend wordt getoetst. Verweerder is de hem toekomende bevoegdheid niet te buiten gegaan door zich bij de beoordeling van het verzoek te richten op de weigeringsgronden van artikel 3.6 van de Tw. De rechtbank verwijst naar haar eerdere uitspraken, waaronder de reeds genoemde van 14 april 2011 en naar de uitspraak van het CBb van 2 september 2010, LJN: BN6822. Dat volgens eiseres de “kan-bepaling” wijzigt op het moment dat een verzoek tot wijziging van de vergunning wordt toegewezen, volgt de rechtbank niet. De beleids- en beoordelingsvrijheid van verweerder blijft hetzelfde, ongeacht de uitkomst van de beoordeling van het verzoek. Niet valt in te zien waarom de “benadeling” van een derde partij bij een toewijzing voor de rechtbank aanleiding zou geven tot een andere toets dan de “benadeling” van de aanvragende partij bij een weigering. De rechtbank wijst verder op de uitspraken van deze rechtbank van 9 juni 2011, LJN: BQ7667, en 4 augustus 2011, LJN: BR4147, waarin eveneens sprake was van een toewijzing van een verzoek om wijziging van een vergunning. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat de onderhavige toestemming indringend door haar dient te worden getoetst.
8. Eiseres voert voorts aan dat niet aan de voorwaarde tot wijziging van de vergunning is voldaan. Uit de toelichting bij artikel 19 Fb (oud), Staatsblad 1998, nr. 638, p. 21, volgt dat de wijziging van een vergunning geen nadelige gevolgen voor derden mag hebben. Uit het enkele feit dat T-Mobile een concurrentievoordeel geniet, volgt dat tegelijkertijd sprake moet zijn van concurrentienadeel voor (onder meer) eiseres. De aanvraag had gelet hierop afgewezen moeten worden. T-Mobile kan als gevolg van een truc die alleen van toepassing is in haar specifieke situatie veel goedkoper aan de verplichtingen van haar beide vergunningen voldoen. Het voordeel is disproportioneel in het licht van de totale kosten van de aanleg van een UMTS-netwerk. Eiseres deelt verweerders standpunt, dat het voordeel van T-Mobile uit het stelsel van de wet volgt, niet. Verweerder beweert hiermee dat, nu de wet eenmaal bepaalt dat vergunningen kunnen worden gewijzigd, de aanvrager daardoor in een gunstiger positie kan komen en dat dit niet problematisch is. Dit staat haaks op de bedoeling van de wetgever om zeer terughoudend te zijn bij het wijzigen van vergunningen en alleen daartoe te beslissen als er geen nadeel is voor derden. Eiseres stelt nadeel te hebben aangetoond. T-Mobile kan een extra miljoenenbedrag op netwerkinvesteringen besparen en dat in de concurrentiestrijd met eiseres pompen. Verweerder heeft daarentegen niet aangetoond dat er geen sprake is van nadeel voor derden. Verweerder heeft enkel getoetst of er sprake is van een aanzienlijke beperking van de mededinging op de relevante markt. Dat is niet juist. Het criterium is, of door de wijziging een nadeel voor derden ontstaat of niet. De beschikking van de Europese Commissie van 20 augustus 2007, Case no COMP/M.4748, inzake de concentratie Orange/T-Mobile, is voor deze vraag betekenisloos, nu verweerder een eigen afwegingskader onder de Tw dient te hanteren dat losstaat van een mededingingsrechtelijke analyse. Nu vaststaat dat de interne ruil leidt tot nadeel voor derden, had de aanvraag afgewezen moeten worden.
8.1 De rechtbank overweegt dat niet ontkend kan worden dat T-Mobile een financieel belang heeft bij het toestaan van de wijziging. Een dergelijke omstandigheid is, evenals het gegeven dat derden geen nadelige gevolgen mogen ondervinden, relevant in het kader van de belangenafweging van artikel 17 van het Fb. Dat de situatie voor T-Mobile door de wijziging (financieel) gunstiger wordt, is niet verboden. Inherent aan een verzoek tot wijziging is dat dit voor de verzoeker een mogelijk voordeel oplevert. Het criterium dat een wijziging van een vergunning niet mag leiden tot een nadeel voor derden, ziet naar het oordeel van de rechtbank met name op de omstandigheid dat derden daardoor niet in het gebruik van hun eigen (in dit geval UMTS-)vergunning worden beperkt, dan wel dat zij storingen zullen gaan ondervinden in het etherverkeer. Een dergelijk nadeel is door eiseres niet aangetoond noch aannemelijk gemaakt.
8.2 Voorts kan evenmin gelden, dat zodra er een nadeel is voor een derde partij, een verzoek om wijziging van de vergunning zondermeer geweigerd dient te worden. Zoals hiervoor onder randnummer 7.2 is overwogen, heeft verweerder hiertoe beoordelingsvrijheid, waarbij de eventuele nadelen voor derden een rol spelen in de belangenafweging. Overigens volgt uit de door eiseres aangehaalde toelichting op het Fb niet, dat er ook geen voordeel mag zijn voor de aanvrager. Dit zou namelijk inhouden dat geen enkel verzoek tot wijziging van een vergunning op grond van artikel 17 van het Fb zou kunnen worden toegewezen. Er zal immers door een vergunninghouder geen wijziging worden verzocht als hij daarvan niet in enig opzicht voordeel zou ondervinden.
8.3 De rechtbank overweegt in dit verband verder dat uit het stelsel van de Tw voortvloeit dat bij de beoordeling van de aanvraag zo veel mogelijk aangesloten moet worden bij het toetsingskader van de artikelen 3.6 en 3.7 van de Tw. Daaruit volgt onder meer dat een vergunning kan worden ingetrokken dan wel geweigerd indien de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate wordt beperkt. Bij de beoordeling van de vraag of toewijzing van het verzoek nadelige gevolgen heeft voor derden is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in dit kader terecht mede heeft aangesloten bij de eerder genoemde beschikking van de Europese Commissie van
20 augustus 2007, waarin is bepaald dat de overname van Orange door T-Mobile geen aanzienlijke beperking van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg heeft. De enkele vaststelling dat T-Mobile met de toewijzing van de aanvraag bepaalde kosten niet hoeft te maken heeft geen invloed op dit oordeel. Nu noch de omvang en aard van de vergunningen, noch de gebruiksmogelijkheden van de vergunningen wijzigen, is er geen aanleiding om te oordelen dat de situatie dusdanig veranderd is dat nu wel sprake zou zijn van een aanzienlijke beperking van de concurrentieverhoudingen. Nu er in dit geval evenmin sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 18.3 van de Tw, bestond er bovendien geen noodzaak om de Nederlandse Mededingingsautoriteit om een advies te vragen. Het voordeel dat dan overblijft, is het financiële voordeel dat T-Mobile heeft doordat zij apparatuur efficiënter kan inzetten, zoals omschreven in het rapport van Verdonck, Klooster & Associates B.V. (VKA-rapport) van 27 november 2009. Dat het VKA-rapport destijds is vastgesteld in het kader van de externe spectrumruil, doet er niet aan af.
8.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit het ‘mogelijke’ nadeel van eiseres wel degelijk in zijn belangenafweging heeft meegewogen. De rechtbank is niet gebleken dat bij de afweging van de belangen van T-Mobile ten opzichte van de belangen van derden, waaronder die van eiseres, deze afweging in redelijkheid niet in het voordeel van T-Mobile heeft mogen uitvallen. Het betoog van eiseres dat niet aan de voorwaarde tot wijziging van de vergunning is voldaan en het bestreden besluit (in dit verband) een voldoende belangenafweging ontbeert, slaagt niet.
9. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat verweerder miskent dat het opknippen van de vergunningen in strijd is met het doelmatigheidsvereiste. Eiseres acht het relevant, dat in het kader van de 2,6 GHz-veiling is gekozen voor een doelmatigheidsnorm van 10 MHz aaneengesloten. Eiseres meent dat de onderhavige beslissing, die de doelmatigheid ernstig aantast (halvering), als onzorgvuldig is te bestempelen. De bij de verdeling gekozen doelmatigheidsnorm kan niet zomaar worden verlaten voor een lagere doelmatigheidsnorm.
9.1 De rechtbank overweegt in dit kader, dat bij de toetsing aan de artikelen 3.6 en 3.7 van de Tw een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum een zwaarwichtige rol speelt. Daarbij geldt echter nog steeds dat bij de invulling van het doelmatigheidscriterium verweerder de nodige beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. Gelet op hetgeen eiseres heeft betoogd, verwijst de rechtbank naar de toelichting op de Regeling aanvraag- en veiling-procedure vergunningen 2,6 GHz. Daarin is het volgende opgenomen.
“2.2.9. Kavelgrootte 5 MHz
Conform de uitgangspunten van het frequentiebeleid is gekozen om vergunningen uit te geven voor zo klein mogelijke frequentieblokken (ook wel frequentiekavels genoemd). Hiermee wordt voorkomen dat er oneigenlijke schaarste wordt gecreëerd waardoor de prijs wordt opgedreven. De voorwaarde daarbij is dat de frequentiekavels groot genoeg moeten zijn om rendabele dienstverlening mogelijk te maken. Door TNO is onderzoek verricht naar de minimale exploiteerbare vergunningen om mobiele communicatietoepassingen aan te bieden. Mede op grond van de resultaten van dit onderzoek is gekozen voor vergunningen voor het gebruik van 5 MHz. Deze keuze is voorts in lijn met de uitkomsten van de eind 2006/begin 2007 gehouden marktconsultatie waarbij naar voren kwam dat markt-
partijen vergunningen van minimaal 5 MHz werkbaar achten.”
9.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit heeft aangegeven geen reden te zien om af te wijken van deze uitgangspunten in de onderhavige situatie. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoegzaam vast dat vergunningen met een aaneengesloten frequentieruimte van 5 MHz groot genoeg zijn om een doelmatig frequentiegebruik en een rendabele dienstverlening mogelijk te maken. Dit is bovendien ook in het verleden aangetoond omdat de meeste UMTS vergunninghouders lange tijd met slechts één carrier van 5 MHz hebben gewerkt.
9.3 Verweerder heeft in dit verband ter zitting verder verklaard dat ook in de aanloop naar de aanstaande multibandveiling, door hem is aangegeven dat een spectrum van 5 MHz een hoeveelheid is die waarborgt dat de vergunning op een goede wijze kan worden geëxploiteerd. Verwezen is daarbij naar de toelichting op de “Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz”, paragraaf 2.2.2.2. Daarbij is het volgende opgemerkt.
“Op basis van onderzoek wordt 2x5 MHz in de 900 MHz band beschouwd als de minimale hoeveelheid lage frequenties die nodig is voor een dergelijke nieuwkomer. Met deze hoeveelheid frequentieruimte kunnen immers, zoals uit onderzoek blijkt (PA Consulting Group, Study on comparability of frequency bands in different business models, London, september 2010), diensten worden aangeboden die vergelijkbaar zijn met het bestaande aanbod. 2x5 MHz stelt zo’n nieuwkomer dus in de gelegenheid om de door hem voorziene diensten te kunnen leveren.”
9.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten de eerder vastgestelde norm te verlaten nu hij aan de hand van onderzoeken in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de halvering van de exploitatie tot (2x)5 MHz in dit geschil geenszins leidt tot ondoelmatig ethergebruik. Bovendien geldt dat flexibiliteit in vergunningen een belangrijke rol speelt bij het frequentiebeleid, welk beleid duidelijk is neergelegd in de Nota Frequentiebeid 2005, waarmee aan een wens vanuit de markt tegemoet is gekomen. Daar komt bij dat ook bij niet aaneengesloten kavels, de beide kavels gewoon kunnen worden ingezet. Met enige extra investeringen kan de dienstverlening gewoon plaatsvinden. Van ondoelmatig gebruik van frequentieruimte, indien de vergunningen worden “opgeknipt” in stukken van 5 MHz, is geen sprake, zodat het betoog van eiseres dienaangaande geen doel treft.
10. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de toewijzing van de aanvraag in strijd is met de beginselen van objectiviteit en non-discriminatie. Het uitgangspunt van verweerder dat T-Mobile niet gelijk is aan eiseres, omdat zij nu eenmaal over twee vergunningen beschikt, acht eiseres niet houdbaar. Verweerder dient te abstraheren van dat gegeven en dient elke individuele vergunninghouder als uitgangspunt te nemen. De ruil is alleen maar mogelijk omdat T-Mobile twee vergunningen heeft en bovendien enkel gericht om een voordeel voor T-Mobile te creëren, een voordeel dat andere vergunninghouders niet kunnen bewerkstelligen. Dit is een (indirecte) vorm van discriminatie, waarbij bovendien het beginsel van objectiviteit is geschonden.
10.1 De rechtbank overweegt in dit verband, dat in algemene zin kan worden gesteld dat het gelijkheids- noch het zorgvuldigheidsbeginsel de overheid de verplichting oplegt om bij het nemen van besluiten te zorgen dat bedrijven in een gelijkwaardige concurrentiepositie komen dan wel blijven. Deze beginselen leggen alleen de verplichting op aan de overheid om gelijke gevallen gelijk te behandelen. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat zulks vereist dat sprake is van gelijke situaties. Nu T-Mobile anders dan eiseres over twee vergunningen beschikt, kunnen partijen om die reden verschillend behandeld worden. Overigens kunnen ook de overige vergunninghouders frequenties in hun vergunningen wijzigen. De voorwaarden daarvoor zijn hetzelfde als bij T-Mobile. Dat T-Mobile door de toewijzing een voordeel geniet, brengt bovendien niet per definitie mee dat de redenen voor de toewijzing zuiver subjectief zijn te achten. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd is onvoldoende om strijd met het beginsel van objectiviteit aan te nemen.
11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, na de belangen van T-Mobile te hebben afgewogen tegen het algemeen belang en die van derden, zoals eiseres, in redelijkheid meer gewicht mogen toekennen aan het belang van T-Mobile. Van een onjuiste en onevenredige belangenafweging is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op de hierboven weergegeven omstandigheden in redelijkheid tot de onderhavige wijziging mogen overgaan. Ook anderszins is niet gebleken dat aan het bestreden besluit gebreken kleven op grond waarvan het niet in stand kan blijven. Het beroep van eiseres dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
11.1 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en
mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.