Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2010,
gemachtigde: mr. R.A.D. Blaauw,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.P.M. Borsboom.
hierna te noemen “[eiseres]” en “[gedaagde]”.
1. Het verloop van het proces
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen.
• het exploot van dagvaarding van 9 maart 2010, met producties;
• de conclusie van antwoord, met producties;
• het tussenvonnis van 13 april 2010;
• het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 juni 2010;
• de conclusie van repliek;
• de conclusie van dupliek, met producties;
• de akte uitlaten producties.
In de akte uitlaten producties heeft [eiseres] te kennen gegeven dat haar naam is gewijzigd van [A B.V.]. in [B B.V.]. en dat zij thans statutair gevestigd is te [vestigingsplaats] in plaats van [C].
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1 Tussen [eiseres] en [gedaagde] is op 25 oktober 2007 een agenturenovereenkomst (hierna ook “de overeenkomst”) gesloten voor bepaalde tijd van 1 november 2007 tot 1 november 2008. Uit de overeenkomst blijkt dat doel van de overeenkomst is dat [eiseres] als agent producten van principaal [gedaagde] zal aanbieden en verkopen aan zogenaamde “Key Accounts” in Nederland en in de exportgebieden.
2.2 In artikel 4 is Pro bepaald dat [eiseres] een vaste provisievergoeding ontvangt van 7% over de door [eiseres] en/of [gedaagde] gerealiseerde netto verkopen aan klanten van [eiseres], welke betaalbaar zal worden gesteld zodra de orders zijn geaccepteerd en betaald. Gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst zal [gedaagde] aan [eiseres] een vast verrekenbaar maar niet terugvorderbaar voorschot betalen van € 5.000,00 per maand. Daarnaast is bepaald dat na een periode van 3 maanden vanaf de ingangsdatum van het contract wordt nagekeken of de omzet gerelateerde provisie in overeenstemming met de maandelijkse voorschotten is. Wanneer dit niet het geval blijkt te zijn dan kan de betaling van het maandelijkse voorschot ad € 5.000,00 worden stopgezet.
2.3 In artikel 5 van Pro de overeenkomst is onder meer bepaald: “De eerste zes maanden van de overeenkomst worden beschouwd als een proefperiode.”
2.4 In een e-mail van 19 februari 2008 schrijft [D] Gmbh (hierna “[D]”) aan [gedaagde] en [eiseres] onder meer:
“Nach reiflicher Überlegung und nach Rücksprache mit den betreffende Kunden, stornieren wir hiermit die im Vorfeld besprochenen Aufträge.
1. 12.000 Stück Busse Art.: Bus Pro 1:67, Print Germany, Preis 5,35 EUR
2. 2. 12.000 Stück Zorromasken Art.: Zorro Pro-Mask, Germany country col., Preis 2,49 EUR
3. ca 500.000 – 1.000.000 Stück sortierte Fanartikel nach Kundenauftrag = Dutchschnitttspreis ca. 5,70 EUR
Obwohl wir hiermit eine immensen Umsatzverlust in Kauf nehmen, sind wir unseren Kunden eine seriöse Abwicklung schuldig. Dies ist auf Grund der bekannten Situation (Living Picture) unserer Meinung nach nicht mehr möglich.
Wit wissen nicht, ob die Ware nun wirklich geliefert wird (…) Wir wissen nicht, ob die geforderten Liefertermine, eingehalten werden können” (…)
2.5 In een e-mail van 21 februari 2008 van de heer [E] (hierna “[E]”) van [eiseres] aan de heer [F] (hierna “[F]”) van [gedaagde] heeft [eiseres] ondermeer aangekondigd bij [gedaagde] een schadevordering te zullen indienen. In dit e-mailbericht houdt [eiseres] zich uitdrukkkelijk beschikbaar om namens [gedaagde] andere producten te verkopen conform de agenturenovereenkomst. Voorts geeft [eiseres] aan dat er volledige duidelijkheid zal moeten zijn over de door [gedaagde] afgesloten licenties met de diverse voetbalclubs in Europa en welke producten hiervan rechtens mogen worden verkocht, voordat [eiseres] opnieuw vaste relaties zal benaderen. Daarnaast schrijft [eiseres] dat zij provisie nota’s zal sturen over de periode van november t/m april 2008 en dat die nota’s mogen worden verrekend, voor zover mogelijk, ‘met nog enkele openstaande posten vanwege de goederen leveringen door [gedaagde] aan [eiseres]’.
2.6 In een brief van 25 februari 2008 heeft [gedaagde] de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] per 1 maart 2008 opgezegd. Daarvoor worden twee redenen gegeven: (1) dat [eiseres] de afspraken die bij herhaling zijn gemaakt over de betaling van hetgeen [eiseres] aan [gedaagde] verschuldigd is niet is nagekomen, en (2) dat [eiseres] in de e-mail van 21 februari 2008 de stand van zaken rond de licenties voor de team bussen volstrekt onjuist voorstelt.
3. De vordering
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
1. de achterstallige provisiebetalingen ad EUR 35.700,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2008 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. een bedrag van EUR 202.528,06 ten aanzien van geannuleerde orders te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2008 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. een bedrag ad EUR 35.700,00 als vergoeding ex artikel 7:441 BW Pro te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. een bedrag ad EUR 35.700,00 als vergoeding ex artikel 7:442 BW Pro te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2008 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening
en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde en de kosten van de deurwaarder te Lelystad voor de vergeefse exploit kosten aangezien [gedaagde] geen kantoor houdt aan het adres ingeschreven in het handelsregister (EUR 39,94 exclusief BTW).
Op hetgeen [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd – voorzover van belang - zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
4. Het verweer
[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Op het verweer van [gedaagde] zal – voorzover van belang – hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
5. De beoordeling van de vordering
5.1. De geschilpunten tussen partijen zullen per onderwerp worden behandeld.
Petitum sub 1
Provisie over zes maanden; stellingen van partijen
5.2 [eiseres] vordert zes maanden provisie ad € 5.000,00 per maand te vermeerderen met BTW, in totaal € 35.700,00.
Standpunt [eiseres]
5.3 [eiseres] stelt zich op het standpunt dat in de overeenkomst nadrukkelijk is bepaald dat [eiseres] gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst recht heeft op een niet verrekenbaar voorschot van € 5.000,00 per maand exclusief BTW. [gedaagde] heeft deze provisie nimmer betaald. Nu sprake is van een niet-verrekenbaar voorschot, gaat het om een minimum provisie ongeacht het door [eiseres] te bereiken resultaat. Het bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 april 2008 (30 dagen na ontvangst factuur overeenkomstig art. 6:119a lid 2 sub a BW) althans vanaf de dag der dagvaarding. Er was geen sprake van een proefperiode waarbinnen het partijen vrijstond de overeenkomst te beëindigen. De proefperiode is louter opgenomen in het kader van een eventuele aanpassing van de overeengekomen maandelijkse provisie ad € 5.000,00.
Standpunt [gedaagde]
5.4 [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat het haar vrij stond, gelet op de afgesproken proefperiode, om de overeenkomst binnen de proefperiode tegen 1 maart 2008 op te zeggen. [gedaagde] had bovendien twee goede gronden voor de opzegging: [eiseres] was verschillende afspraken die waren gemaakt over de betaling van hetgeen [eiseres] aan [gedaagde] verschuldigd is, bij herhaling niet nagekomen (en stelde achteraf een deel van de vordering te mogen verrekenen in verband met onregelmatigheden in de leveringen door [gedaagde]) en [eiseres] beschuldigde plotseling en zonder grond [gedaagde] van het aanbieden van haar producten zonder daarvoor de vereiste licenties te hebben. [gedaagde] wijst erop dat de rechtbank, sector civiel recht, bij vonnis van 13 januari 2010 [eiseres] heeft veroordeeld om aan haar € 71.263,62 te voldoen in verband met facturen terzake van op verzoek van [eiseres] verrichte leveringen. [eiseres] heeft over de periode november 2007 tot en met februari 2008 geen enkele order gerealiseerd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat [gedaagde] aan een agent met wie zij heeft gecontracteerd op basis van een, zoals [eiseres] zelf stelt “zorgvuldig opgebouwde portefeuille van contacten in geheel Europa”, die op basis van een (nog slechts ‘voorlopige’) klantenlijst claimde 385 klanten door geheel Europa te hebben, en die forse toezeggingen voor wat betreft de te realiseren omzet niet heeft waargemaakt, een substantiële vergoeding voor niet geleverde diensten zou moeten betalen. In ieder geval komt, gezien hetgeen [gedaagde] nog te vorderen heeft van [eiseres], [gedaagde] een opschortingsrecht toe van enige verplichting die zij zou worden geoordeeld te hebben tot betaling aan [eiseres].
Provisie over zes maanden; de beoordeling
5.5 Partijen twisten over de betekenis van ‘proefperiode’ in artikel 5 van Pro de overeenkomst. Bij de uitleg van dit begrip komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer hieraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. De kantonrechter is in dit kader van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de bepaling dat de eerste zes maanden van de overeenkomst worden beschouwd als een proefperiode, anders is bedoeld dan dat in de eerste zes maanden opzegging met onmiddellijke ingang mogelijk was. Zulks gelet op hetgeen taalkundig normaliter met ‘proefperiode’ wordt bedoeld. Bovendien volgt noch uit de overeenkomst noch uit andere schriftelijke stukken dat partijen met het opnemen van een proefperiode in de overeenkomst een andere bedoeling hebben gehad. Dat de proefperiode louter zou zijn opgenomen vanwege een eventuele aanpassing van de overeengekomen maandelijkse provisie, zoals [eiseres] heeft gesteld, is niet aannemelijk. Ten eerste omdat in artikel 4 van Pro de overeenkomst is bepaald dat het maandelijkse voorschot na een periode van 3 maanden kan worden stopgezet als de omzet gerelateerde provisie niet in overeenstemming is met de maandelijkse voorschotten, terwijl de overeengekomen proefperiode 6 maanden beslaat. Ten tweede omdat de proefperiode in artikel 5 van Pro de overeenkomst is geregeld (onder het kopje ‘duur van de overeenkomst’) terwijl de provisievergoeding is opgenomen in artikel 4 van Pro de overeenkomst. Van enige samenhang of relatie tussen de proefperiode van zes maanden en de afspraak over de herziening van de voorschotten na drie maanden is niet gebleken.
Dit betekent dat de overeenkomst tijdens de proefperiode rechtsgeldig is beëindigd en dat de vordering van [eiseres] ten aanzien van de vaste provisievergoeding in ieder geval is beperkt tot de periode dat de overeenkomst heeft geduurd.
5.6 Ten aanzien van de provisie over de periode dat de overeenkomst heeft geduurd, oordeelt de kantonrechter als volgt. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [gedaagde] te houden aan de afspraak om maandelijks een niet verrekenbaar vast voorschot van € 5.000,00 te betalen, heeft [gedaagde] weliswaar gesteld maar hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd is onvoldoende om die conclusie te kunnen rechtvaardigen. Als sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken door [eiseres] over haar ‘contactenportefeuille’ en [eiseres] onterechte verwachtingen heeft gewekt over te realiseren omzet, dan komt het in de gegeven omstandigheden voor risico van [gedaagde] dat zij voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst met een vast maandelijks niet verrekenbaar voorschot zich er niet van heeft vergewist of [eiseres] in staat zou zijn om haar beloftes waar te maken. Daarbij komt nog dat [gedaagde] in haar opzeggingsbrief van 25 februari 2008 met geen woord rept over een onjuiste voorstelling van zaken door [eiseres] en/of het wekken van onterechte verwachtingen door [eiseres]. Indien daarvan in de visie van [gedaagde] daadwerkelijk sprake was geweest, had het voor de hand gelegen om daarvan in de opzeggingsbrief ook melding van te maken.
5.7 Aangezien de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] heeft geduurd van 1 november 2007 tot 1 maart 2008, is de vordering van [eiseres] terzake van de provisie – het overeengekomen niet verrekenbare voorschot – beperkt tot provisie over vier maanden, derhalve € 23.800,00. Deze vordering ligt in beginsel voor toewijzing gereed, met dien verstande dat [gedaagde] zich terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen, gelet op het bedrag dat bij vonnis van 13 januari 2010 door de sector civiel recht van deze rechtbank aan [gedaagde] is toegewezen. Zulks geldt temeer daar [eiseres] zelf in haar e-mail van 21 februari 2008 aan [gedaagde] heeft geschreven dat de provisienota’s over de periode van november 2007 t/m april 2008 mogen worden verrekend “met nog enkele openstaande posten vanwege de goederen leveringen door [gedaagde] aan [eiseres]”.
Petitum sub 2
Gemiste provisie ten aanzien van geannuleerde orders; stellingen van partijen
5.8 [eiseres] vordert een bedrag van € 202.528,06 ten aanzien van geannuleerde orders.
Standpunt [eiseres]
5.9 [eiseres] stelt dat ToysRus en [D] een order hebben geplaatst. Voor [D] ging het om een aanzienlijke order ten behoeve van oliemaatschappij Aral. Met Carrefour was [eiseres] in vergevorderde onderhandelingen. De EURO 2008 producten met speciale [gedaagde] display zouden binnen het Carrefour assortiment aan de circa 15.000 winkels ter inkoop worden aangeboden. Ook zou een speciale giftset worden ontwikkeld voor vier top voetbalclubs. Voor Spanje waren dat Real Madrid en Barcelona; voor Frankrijk Marseille en Paris Saint Germain. Er ontstonden vervolgens complicaties, [gedaagde] bleek niet te kunnen leveren. [gedaagde] bleek niet of nauwelijks te beschikken over de licentie-, productie- en distributierechten. Een geschil ontstond tussen [gedaagde] alsook haar zusterorganisatie [G B.V.] (hierna “[G]”) met Living Picture AG (hierna “Living Picture”) over de licentierechten voor EURO 2008. De licentiegever Living Picture zou niet over een rechtsgeldige licentie beschikken, die zij op haar beurt ook niet mocht sublicentiëren aan [gedaagde]. Bovendien bleek [gedaagde] nog in het geheel niet te beschikken over distributierechten/verkooprechten van de vermaarde voetbalclubs die [eiseres] aan het verkopen was (zoals die van Real Madrid, Barcelona en Bayern München). Als gevolg van de problematiek is een reeds afgegeven order van [D] geannuleerd. Op grond van art. 7:432 lid 3 BW Pro ontstaat het recht op provisie uiterlijk wanneer de derde zijn deel heeft uitgevoerd of had moeten uitvoeren indien de principaal zijn deel van de transactie heeft uitgevoerd. Indien de uitvoering achterwege blijft vanwege aan de principaal toe te rekenen omstandigheden, bestaat onverkort recht op provisie ongeacht een andersluidend beding. De order was door [D] geplaatst en werd geannuleerd door [D] als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde].
5.10 De order van ToysRus is door [gedaagde] geannuleerd, omdat deze order volgens [gedaagde] een te geringe hoeveelheid zou zijn. Dit terwijl nergens een kwantitatieve eis is overeengekomen: [eiseres] is haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst nagekomen doch [gedaagde] heeft besloten hiervan geen gebruik te maken. Overeenkomstig art. 7:435 BW Pro heeft [eiseres] recht op een beloning ten aanzien van de geannuleerde order van ToysRus. Hierdoor heeft [eiseres] aanzienlijke provisies misgelopen.
5.11 In de literatuur wordt aangenomen dat het niet redelijk is de agent de vruchten van zijn arbeid te onthouden, wanneer de niet-uitvoering van de overeenkomst in de risicosfeer van de principaal ligt. Het niet beschikken over de vereiste licenties moet worden beschouwd als een aan [gedaagde] als principaal toe te rekenen omstandigheid.
5.12 In de provisienota van 19 maart 2008 becijfert [eiseres] de provisie in verband met de geannuleerde order van [D] op € 202.528,06 (inclusief BTW) over een totale gemiste order waarde van € 2.859.880,80 (orderwaarde [D] € 2.839.080,00 en orderwaarde ToysRus € 20.800,80), overeenkomstig artikel 4 van Pro de agentuurovereenkomst.
Standpunt [gedaagde]
5.13 [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat een vordering tot schadevergoeding op grond van art. art. 7:439 BW Pro volgens 7:444 BW is verjaard.
5.14 Ten tijde van het aangaan van de agentuurovereenkomst had [gedaagde] de licentierechten van Arsenal, Celtic, Liverpool, Manchester United, Benfica, Porto en Sporting Portugal verworven; met Paris St. Germain was een principe akkoord bereikt, met Ajax, Feijenoord, PSV, Barcelona en Real Madrid werden gesprekken gevoerd. Daarnaast had [G], een zustervennootschap van [gedaagde], de (sub)distributie- en de productierechten voor modellen van spelersbussen van de elftallen die deelnamen aan de Europese kampioenschappen voetbal 2008 (hierna “EURO 2008”) verworven. [G] had daartoe in april 2007 een distributie- en productieovereenkomst gesloten met Living Picture AG. Living Picture bezat ook de licentierechten voor zogenaamde ‘fanartikelen’ (maskers, toeters, petjes e.d.) voor EURO 2008. Daar grote afnemers graag offertes wilden ontvangen voor een zo breed mogelijk aanbod van EURO 2008 artikelen, zijn [gedaagde] en Living Picture overeengekomen in een dergelijk geval een gecombineerd aanbod te doen van de spelersbussen van [gedaagde] en de fanartikelen van Living Picture. Aan [D] is zo’n gecombineerd aanbod gedaan. H&S verwachtte een grote opdracht voor de verkoop van dergelijke artikelen in de benzinestations van Aral en Esso te verkrijgen. Die opdrachten heeft [D], voor zover [gedaagde] bekend, echter nooit gekregen; in ieder geval heeft [D] nooit een bestelling geplaatst bij [gedaagde].
5.15 Terwijl de gesprekken met [D] nog gaande waren, werd [gedaagde] overvallen (voor [gedaagde] onbegrijpelijke) mededeling van Living Picture dat zij, hoewel zij had ingestemd met het doen van gecombineerde aanbiedingen, niet akkoord ging met het door [gedaagde] al gedane gecombineerde aanbod aan [D]. Living Picture wist van geen wijken en ging daarbij zover dat zij zich rechtstreeks tot [D] heeft gewend en [D] heeft meegedeeld dat [gedaagde] niet gerechtigd was haar fanartikelen aan te bieden. Daarop heeft [D] de onderhandelingen afgebroken en dat op 19 februari 2010 schriftelijk bevestigd. Op 11 februari 2010, toen al duidelijk was geworden dat noch aan [D] noch aan andere afnemers leveringen voor EURO 2008 zouden kunnen worden gerealiseerd, zond [eiseres] aan [gedaagde] een e-mail waarin werd gesteld dat bij de door [gedaagde] aan haar gedane leveringen sprake zou zijn geweest van manco’s en prijsverschillen. Daarvoor had [eiseres] zich nooit op dergelijke problemen beroepen; sterker, [eiseres] had zonder protest ongeveer de helft van de leveringen betaald.
5.16 [gedaagde] betwist dat de order van [D] ooit is geplaatst. [gedaagde] wijst op een e-mail van haar aan [D] van 23 januari 2008, welke e-mail in concept aan [E] van [eiseres] is toegezonden en door hem op verzoek van [gedaagde] in het Duits is vertaald, waarna deze aan [D] is verzonden. In die e-mail wordt geschreven over ‘mogelijke orders met betrekking tot EURO 2008’, hetgeen door [E] is vertaald in ‘die uns in Aussicht gestellten Aufträgen’.
5.17 Voorzover zou worden geoordeeld dat de order wel is geplaatst heeft [gedaagde] die nooit ontvangen, laat staan dat zij die heeft geaccepteerd en dat die is betaald. Nu die laatste twee voorwaarden ex art. 4 van Pro de agentuurovereenkomst niet zijn vervuld was [gedaagde] hoe dan ook niet gehouden [eiseres] provisie te betalen.
5.18 En al zou die order zijn geplaatst, dan is het niet aan [gedaagde] toerekenbaar dat die is doorgehaald. [gedaagde] heeft nimmer aan [eiseres] meegedeeld distributierechten voor de fanartikelen te bezitten. Die rechten berustten bij Living Picture. [eiseres] was zich daarvan ook goed bewust, zoals blijkt uit de e-mails die [eiseres] aan potentiële klanten zond. [gedaagde] verwijst ter illustratie naar een tweetal e-mails van [eiseres] van 5 december 2007 waarin zij onder meer schrijft “Darüberhinaus vermarken wir in enge Zusammenarbeit mit unserem Partner in der Schweiz (Living Picture) ein komplettes Programm an lizensierten Fan Produkte (…)” alsmede een drietal e-mails van [eiseres] van 26 november 2007 waarin zij onder meer schrijft “Voorts liet ik jou weten in samenwerking met onze Zwitserse licentiepartner Living Picture ook een groot aantal gelicenseerde UEFA fanproducten op de markt brengen”.
5.19 Op geen enkele manier is overeengekomen dat deze fanartikelen daarmee zouden zijn gaan behoren tot ‘de producten van [gedaagde] Company’ zoals genoemd in artikel 1 van Pro de agentuurovereenkomst, en/of dat [gedaagde] daarover aan [eiseres] provisie verschuldigd zou zijn. Het waren ‘steunartikelen’, die de kans op omzet, c.q. provisie voor [gedaagde] en [eiseres] uit het reguliere aanbod van [gedaagde] producten vergrootten. Over het betalen van enige provisie (laat staan van welk percentage) over de door Living Picture te leveren fanartikelen is noch door [gedaagde] noch door [eiseres] enig overleg met Living Picture gevoerd; deze artikelen werden, zoals gezegd, uitsluitend aangeboden ter ondersteuning van de geoffreerde bussen en trucks.
Niet valt in te zien op welke grond [gedaagde] jegens [eiseres] aansprakelijk zou kunnen zijn voor niet overeengekomen provisie over de (al dan niet gemiste) omzet van fanartikelen van een derde partij. Evenmin valt in te zien op welke grond [gedaagde] jegens [eiseres] aansprakelijk zou kunnen zijn voor provisie over de (al dan niet gemiste) omzet van bussen en trucks, zelfs al zou dat een gevolg zijn geweest van het afhaken van Living Picture ten aanzien van het doen van een gezamenlijk aanbod. Immers, [gedaagde] had, zonder dat zij daartoe jegens [eiseres] was gehouden, haar best gedaan om de kansen op omzet (en dus op provisie voor [eiseres]) te vergroten door het mogelijk te maken een gezamenlijk aanbod te doen. Dat Living Picture daarvan te elfder ure is teruggekomen kan niet voor rekening van [gedaagde] komen. Daar komt bij dat het gecombineerde aanbod van bussen en trucks, en fanartikelen was gedaan op uitdrukkelijk verzoek van [D]; aangenomen mag dus worden dat, zonder het aanbod van de fanartikelen, [D] een aanbod van alleen bussen en trucks zelfs niet maar in overweging had genomen.
5.20 Ten aanzien van de mogelijke order van ToysRus, was sprake van een zeer kleine order (nog geen 4.000 stuks verdeeld over meerdere landenteams). [gedaagde] heeft [eiseres] bericht dat zij een order voor dergelijke kleine hoeveelheden niet kon accepteren. Dat [eiseres] zich ervan bewust was dat een dergelijke order voor [gedaagde] niet interessant was blijkt uit het e-mailbericht van [eiseres] aan [gedaagde] van 24 januari 2008, waarin zij schrijft “Hij bestelt in totaal 3.888 stuks, daarbij ook in een bepaalde assortiment c.q. verhouding. Een grote tegenvaller dus (…)”. Bij e-mail van 26 januari 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat deze order niet kon worden geaccepteerd, gelet op de bestelde aantallen en de prijs per stuk die was aangeboden (gebaseerd op afname per container). Daarmee heeft [gedaagde] voldaan aan haar plicht ex art. 7:430 lid 4 BW Pro, door [eiseres] onmiddellijk te berichten dat zij de door [eiseres] aangebrachte overeenkomst met ToysRus niet zou uitvoeren.
Gemiste provisie ten aanzien van geannuleerde orders; de beoordeling
Algemeen
5.21 Van een vordering op grond van art. 7:439 BW Pro is geen sprake, zodat het (overigens slechts mondeling ter zitting gevoerde) verweer van [gedaagde] dat de vordering van [eiseres] uit hoofde van dat artikel verjaard is, niet opgaat.
5.22 Dat [eiseres] daadwerkelijk provisie is misgelopen vanwege het ontbreken van geldige licenties/ distributierechten/verkooprechten aan de zijde van [gedaagde] – afgezien van de omzet van [D] in verband met EURO 2008/Living Picture – heeft [eiseres] weliswaar gesteld, maar dat heeft zij niet onderbouwd en daarvan is in deze procedure niets gebleken. De discussie die partijen in de processtukken hebben gevoerd over licenties/ distributierechten/ verkooprechten van allerhande voetbalclubs waarover [gedaagde] al dan niet beschikte, zal de kantonrechter dan ook laten voor wat die is.
[D]
5.23 In art. 7:435 lid 1 BW Pro is bepaald dat de agent recht heeft op een beloning, indien hij bereid is zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst na te komen of deze reeds is nagekomen, doch de principaal van de diensten van de handelsagent geen gebruik heeft gemaakt of in aanzienlijk geringere mate gebruik heeft gemaakt dan deze als normaal mocht verwachten, tenzij de gedraging van de principaal voortvloeit uit omstandigheden welke redelijkerwijs niet voor zijn rekening komen.
5.24 Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van [D] van 19 februari 2008 (r.o. 2.4) is de kantonrechter voorshands van oordeel dat [eiseres] kan worden gevolgd in haar stelling dat door [D] daadwerkelijk een bestelling is geplaatst.
Immers, in het – Duitstalige – e-mailbericht wordt geschreven dat de vooraf besproken opdracht wordt geannuleerd (“stornieren”). Het aantal bestelde artikelen wordt nauwkeurig omschreven. Ook schrijft [D] in de e-mail dat zij niet weet of de geëiste levertijd gehaald kan worden. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat geen bestelling zou zijn geplaatst. [gedaagde] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [D] wel een bestelling heeft geplaatst. Indien [gedaagde] niet in dat bewijs slaagt, zal de kantonrechter de vordering van [eiseres] terzake van de gemiste provisie ten aanzien van [D] toewijzen op grond van de navolgende overwegingen.
5.25 Geen discussie bestaat tussen partijen over de oorzaak van het niet doorgaan van de order van [D]: deze is veroorzaakt door de weigering van Living Picture om akkoord te gaan met het aanbod aan [D] voor de EURO 2008 producten (volgens zowel [gedaagde] als [eiseres]: ten onrechte). Dat geen provisie door [gedaagde] verschuldigd zou zijn omdat de fanartikelen niet zouden behoren tot de producten van [gedaagde] in de zin van de agentuurovereenkomst gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op, aangezien [gedaagde] deze artikelen zelf aan [D] heeft aangeboden. Immers, [gedaagde] heeft gesteld dat zij gecombineerde aanbiedingen aan potentiële klanten deed van spelersbussen van [gedaagde] en fanartikelen van Living Picture. Zo’n aanbieding is door [gedaagde] ook daadwerkelijk aan [D] gedaan. Derhalve is de kantonrechter van oordeel dat uit artikel 7:435 lid 1 BW Pro voortvloeit dat [eiseres] recht heeft op de provisie die zij is misgelopen doordat Living Picture ten onrechte weigerde met de order akkoord te gaan. Dat [eiseres] daarvan enig verwijt kan worden gemaakt is gesteld noch gebleken. In de relatie tussen principaal en agent ligt deze omstandigheid in de risicosfeer van de principaal.
5.26 Op de misgelopen provisie komt – gelet op het bepaalde terzake in art. 4 van Pro de agentuurovereenkomst – het provisievoorschot van € 23.800,00 in mindering.
ToysRus
5.27 De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] geen provisie verschuldigd is aan [eiseres] terzake van het niet accepteren van de order van ToysRus. Uit hoofde van de overeenkomst heeft [eiseres] recht op provisie over geaccepteerde en betaalde orders. Ook uit de wet (art. 7:431 lid 1 BW Pro) volgt dat [eiseres] slechts recht heeft op provisie voor overeenkomsten die daadwerkelijk tot stand zijn gekomen. [gedaagde] heeft door de overgelegde e-mailberichten en hetgeen zij terzake heeft gesteld, genoegzaam aangetoond dat de order van ToysRus voor haar economisch gezien niet interessant was, gelet op de bestelde geringe aantallen en de prijs per stuk die was aangeboden. Hetgeen [eiseres] daartegenover heeft gesteld, is onvoldoende om te kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden een vergoeding verschuldigd is voor misgelopen provisie ten aanzien van ToysRus.
Carrefour
5.28 Dat [eiseres] in een vergevorderd stadium met Carrefour was, heeft zij weliswaar gesteld maar niet verder onderbouwd. Bovendien ziet haar vordering ten aanzien van de gemiste provisie uitsluitend op ToysRus en [D], zodat de kantonrechter niet toekomt aan een verdere beoordeling op dit punt.
Standpunt [eiseres]
5.30 [gedaagde] heeft de overeenkomst beëindigd zonder dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging bestond en zonder dringende reden. Op grond van artikel 7:441 BW Pro heeft [eiseres] recht op een vergoeding gelijk aan de beloning over de tijd die de overeenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren, te weten over de laatste zes maanden van de overeenkomst.
Standpunt [gedaagde]
5.31 De overeenkomst is binnen de overeengekomen proefperiode rechtsgeldig beëindigd. [eiseres] heeft dan ook geen recht op een vergoeding ex artikel 7:441 BW Pro.
Vergoeding ex artikel 7:441 BW Pro; de beoordeling
5.32 Gelet op hetgeen is overwogen in r.o.5.5 tot en met 5.7 ten aanzien van de provisie over de eerste zes maanden, te weten dat de overeenkomst tijdens de proefperiode rechtsgeldig is beëindigd, zal deze vordering worden afgewezen.
Petitum sub 4
Goodwill; stellingen van partijen
5.33 [eiseres] vordert een bedrag van € 35.700,00 (inclusief BTW) terzake van een goodwill vergoeding van de door haar voor [gedaagde] aangebrachte nieuwe klanten.
Standpunt [eiseres]
5.34 Alle klanten die zijn aangebracht aan [gedaagde] zijn ontstaan door de inspanningen van [eiseres]. [gedaagde] zal ook na de breuk met [eiseres] van die klanten kunnen blijven profiteren. Toekenning van een vergoeding aan [eiseres] is onder de gegeven omstandigheden niet meer dan redelijk (vgl. ook art. 7:442 BW Pro). [eiseres] heeft in februari 2008 een stand op de speelgoedbeurs in Neurenberg bemand en daarbij aanzienlijke verkoopinspanningen geleverd. De bestellingen en contactgegevens van geïnteresseerden zijn overgedragen aan [gedaagde]. Anders dan [gedaagde] veronderstelt, is de goodwill-vergoeding niet gebaseerd op art. 7:435 lid 1 BW Pro, maar op art. 7:442 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een vergoeding. Niet valt in te zien waarom deze bepaling geen toepassing zou hebben in geval van een regelmatige beëindiging van de overeenkomst.
Standpunt [gedaagde]
5.35 [gedaagde] betwist dat zij enige goodwill vergoeding verschuldigd is. Naar [gedaagde] begrijpt baseert [eiseres] deze beloning op art. 7:435 lid 1 BW Pro. [gedaagde] kwam het recht toe de agentuurovereenkomst binnen de proefperiode zonder opzegtermijn op te zeggen; er was derhalve sprake van een regelmatige beëindiging van de overeenkomst. [eiseres] heeft geen enkele order gerealiseerd. Van de lijst van klanten die [eiseres] als de hare claimde, blijkens welke lijst vrijwel iedere handelaar in Europa klant van [eiseres] was, heeft [gedaagde] geen enkele order ontvangen, ook niet na het beëindigen van de relatie met [eiseres] (met uitzondering van de order van ToysRus, die zo klein was dat die op economische gronden moest worden geweigerd). [gedaagde] heeft bij dupliek nog als verweer gevoerd dat [eiseres] niet binnen een jaar na beëindiging van de overeenkomst aan haar heeft meegedeeld een goodwillvergoeding te verlangen, zoals vereist is ex artikel 7:442 lid 3 BW Pro. Daarom is de vordering hoe dan ook verjaard.
Goodwill; de beoordeling
5.36 Het verweer dat de vordering terzake van de goodwillvergoeding is verjaard heeft [gedaagde] eerst bij conclusie na dupliek gevoerd. Dat verweer wordt gepasseerd als zijnde tardief en in strijd met een goede procesorde, aangezien [eiseres] zich daarover niet meer heeft kunnen uitlaten. [eiseres] mocht in de laatste akte uitsluitend op de producties reageren.
5.37 De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] geen vergoeding terzake van goodwill aan [eiseres] verschuldigd is. Uit art. 7:442 BW Pro volgt dat een goodwillvergoeding verschuldigd is voorzover (a) de agent bij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en (b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. Bedoeling van dit artikel is om aan de handelsagent een klantenvergoeding toe te kennen voor het geval zijn werk heeft geleid tot belangrijke omzetstijgingen in de onderneming van de principaal alsmede tot goodwill of de vergroting daarvan. Daarvan is in de gegeven omstandigheden geen sprake geweest. Dat [eiseres] bij [gedaagde] daadwerkelijk nieuwe klanten heeft aangebracht – anders dan ToysRus met een te geringe order waardoor deze order niet is geëffectueerd – is niet gebleken.
De beoordeling; slotopmerking
5.38 Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
De kantonrechter:
laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [D] een bestelling heeft geplaatst van de artikelen zoals omschreven in het e-mailbericht van 19 februari 2008 (r.o. 2.4);
verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van deze rechtbank, sector kanton, op dinsdag 30 augustus 2011 te 14:30 uur teneinde [gedaagde] in staat te stellen eventuele schriftelijke bewijsstukken in het geding te brengen en zich bij akte uit te laten of zij bewijs wenst te leveren door getuigen, dan wel dat zij om hem/haar moverende redenen van bewijslevering wenst af te zien; en indien zij bewijs wenst te leveren door getuigen, op te geven het aantal en de namen van de voor te brengen getuigen (onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden oktober en november 2011, zodat onmiddellijk ter zitting een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald).
De schriftelijke reacties dienen in tweevoud ingestuurd te worden en uiterlijk 29 augustus 2010 om 12.00 uur ter griffie ontvangen te zijn;
bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen worden gehouden in het gerechtsgebouw B aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.