Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 369076 / HA ZA 10-3721
Vonnis van 8 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TBILISI CENTRAL PLAZA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
verweerster in het incident,
advocaat mr. U. Aloni,
tegen
JSC BTA BANK,
gevestigd te Almaty, Kazachstan,
gedaagde,
eiseres in het incident,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna “TCP” en “BTA” genoemd worden.
1 Het verloop van de procedure
TCP heeft BTA voor deze rechtbank gedagvaard bij exploot van 9 juni 2010. Bij akte heeft TCP vijf producties in het geding gebracht.
BTA heeft een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid en provisionele vordering tot opheffing van conservatoir beslag genomen en een productie overgelegd.
Daarna heeft TCP eerst een akte ter completering griffiedossier genomen en zes producties in het geding gebracht. Vervolgens heeft TCP een conclusie van antwoord in de incidenten, alsmede verlangen tot wijziging of ontbinding forumkeuzeclausule ex artikel 6:258 BW Pro, met vijftien producties genomen.
BTA heeft gereageerd bij conclusie van repliek in het incident en daarbij zes producties in het geding gebracht.
TCP heeft een conclusie van dupliek in het incident genomen en veertien producties overgelegd.
Partijen hebben hun standpunten laten bepleiten. BTA door mrs. D. Goedegebuure en K. Breken, TCP door mrs. U. Aloni en J.P.M. le Clercq. De advocaten hebben hun pleitaantekeningen overgelegd. TCP heeft bij pleidooi een productie overgelegd. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Ten slotte is vonnis gevraagd.
2 De vordering in de hoofdzaak
2.1 TCP vordert – kort gezegd – dat de rechtbank BTA bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal veroordelen om aan haar te betalen US$ 37.900.000,- en US$ 24.860.000,- en € 5.500,-, te vermeerderen met kosten.
Daartoe stelt TCP – samengevat weergegeven – het volgende.
2.2 TCP, een maatschappij die betrokken is bij onroerend goed projecten in Georgië, en BTA, een bankinstelling, zijn op 13 december 2006 een kredietovereenkomst (hierna: de Kredietovereenkomst) aangegaan en vervolgens enige aanvullingen daarop, laatstelijk op 28 januari 2009, waaronder BTA toezegde een bedrag van in totaal US$ 115.700.000,- aan TCP ter beschikking te stellen ten behoeve van investeringen in onroerend goed projecten. BTA heeft van dat bedrag US$ 77.800.000,- ter beschikking gesteld, maar laat na het saldo van US$ 37.900.000,- ter beschikking te stellen. TCP vordert nakoming van die verbintenis.
2.3 Doordat BTA het gehele toegezegde bedrag niet tijdig ter beschikking stelde zijn de onroerend goed projecten vertraagd. Daardoor en omdat TCP alternatieve financiering heeft moeten aantrekken, heeft TCP schade geleden ten belope van US$ 24.600.000,-.
2.4 TCP vordert buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.500,-.
2.5 Op 17 maart 2010 heeft TCP in dat verband conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van BTA onder Tbilisi Hotel Holding B.V., gevestigd te Rotterdam.
3. De vordering en het verweer in het bevoegdheidsincident
3.1 BTA vordert – kort gezegd – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, zich onbevoegd zal verklaren en bij provisioneel vonnis het hiervoor genoemde beslag zal opheffen, met veroordeling van TCP in de proceskosten.
3.2 Aan de vordering tot onbevoegdverklaring legt BTA – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag.
(i) In artikel 7.2 van de Kredietovereenkomst zijn partijen een exclusieve forumkeuze overeengekomen voor de gerechten van Kazachstan, waardoor de bevoegdheid van deze rechtbank is uitgesloten. In de aanvullende overeenkomsten is van die forumkeuze niet afgeweken zodat die forumkeuze ook ten aanzien daarvan geldt. De vorderingen van TCP in de hoofdzaak vallen binnen het kader van die forumkeuze.
(ii) Het door TCP gelegde derdenbeslag schept geen bevoegdheid in een geval waarin partijen een forumkeuze hebben gedaan, zoals blijkt uit HR 16 juni 1995, NJ 1996, 256.
(iii) Artikel 9 aanhef Pro en onder b of c Rv is in dit geval niet van toepassing, omdat zich geen uitzonderlijke omstandigheden als in die bepalingen bedoeld voordoen.
3.3 Aan de vordering tot opheffing van het beslag legt BTA – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag.
Het beslag is ingevolge artikel 700 lid 3 Rv Pro vervallen, omdat de eis in de hoofdzaak niet binnen de in de beschikking houdende beslagverlof gestelde termijn bij een bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. In de beschikking houdende beslagverlof van 16 maart 2010 is bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen 42 dagen na het beslag diende te worden ingesteld. TCP heeft op 17 maart 2010 beslag gelegd, zodat de eis in de hoofdzaak uiterlijk op 28 april 2010 had moeten zijn ingesteld. Echter, TCP heeft pas op 9 juni 2010 gedagvaard. TCP heeft daarbij een onbevoegde rechter geadieerd.
3.4 De conclusie van TCP strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van BTA in de kosten van de incidenten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Daartoe voert TCP – samengevat weergegeven – het volgende aan.
3.5 Tot in het voorjaar van 2009 was BTA een private rechtspersoon waarvan [pe[persoon 1] (hierna: [persoon 1]), een vroegere minister van Kazachstan, ceo en aandeelhouder was. TCP heeft steeds zaken gedaan met [persoon 1]. Na de totstandkoming van de laatste aanvulling op de Kredietovereenkomst, is [persoon 1] in ongenade gevallen bij regering van Kazachstan. Vervolgens is de staat (indirect) grootaandeelhouder in BTA geworden en heeft deze in BTA het voor het zeggen gekregen. Sedertdien heeft BTA als belangrijkste doelstelling het behartigen van de belangen van de staat Kazachstan. BTA beticht inmiddels zonder enige grond TCP en haar aandeelhouders van corruptie met [persoon 1] en tracht met een beroep daarop onder de Kredietovereenkomst uit te komen. In feite is het de staat Kazachstan die aldus tegen TCP tekeer gaat.
3.6 In Kazachstan is de rechtspraak niet onafhankelijk van de uitvoerende macht. De rechtspraak in Kazachstan is corrupt, mede omdat de rechters benoemd worden door en onder druk staan van de uitvoerende macht. In civiele procedures waarin door de staat Kazachstan gecontroleerde bedrijven partij zijn, treedt namens of naast zodanige bedrijven het Kazachse equivalent van de officier van justitie op. De rechters geven praktisch steeds de door de staat Kazachstan gecontroleerde bedrijven gelijk.
3.7 Gegeven de onder 3.6 beschreven problematiek en de onder 3.5 beschreven ontwikkelingen heeft TCP thans geen kans meer op een eerlijk proces in Kazachstan, zodat een procedure in die staat als onmogelijk in de zin van artikel 9 aanhef Pro en onder b Rv moet worden beschouwd zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Om dezelfde redenen is het onaanvaardbaar van TCP, een in Nederland gevestigde vennootschap, te vergen dat zij haar vorderingen voorlegt aan de rechter in Kazachstan, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is ingevolge artikel 9 aanhef Pro en onder c Rv. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet aanvaardbaar TCP aan het forumkeuzebeding in de Kredietovereenkomst te houden. Voorts dient wegens de onvoorzienbare wijziging bij BTA op de voet van artikel 6:258 BW Pro het forumkeuzebeding ongeldig te worden verklaard of te worden ontbonden, althans zodanige te worden gewijzigd dat het met terugwerkende kracht niet-exclusief zal zijn.
4 De beoordeling
in het bevoegdheidsincident
4.1 BTA heeft zich in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, op onbevoegdheid in de zin van het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter beroepen wegens een tussen partijen overeengekomen forumkeuzebeding waarin de gerechten van Kazachstan bevoegd worden verklaard.
4.2 Er is sprake van een internationaal kader nu TCP woonplaats heeft (gevestigd is) in Nederland en BTA in Kazachstan.
4.3 Omdat het betreffende forumkeuzebeding niet een gerecht van een lidstaat van de EU bevoegd verklaard, is artikel 23 Brussel Pro I-Vo niet van toepassing. Evenmin is enige andere bepaling van de Brussel I-Vo van toepassing. Tussen Nederland en Kazachstan is geen verdrag van kracht dat de rechterlijke bevoegdheid regelt.
De vraag of deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van TCP in de hoofdzaak dient daarom aan de hand van het commune bevoegdheidsrecht van de artikelen 1 tot en met 14 Rv, dan wel artikel 767 Rv Pro te worden beantwoord.
4.4 Mede bepalend voor de beoordeling van de bevoegdheid is de grondslag van de vorderingen in de hoofdzaak.
Zoals in hoofdstuk 2 besproken, vordert TCP nakoming en schadevergoeding wegens niet behoorlijke nakoming door BTA van haar verbintenissen onder de Kredietovereenkomst en aanvullingen daarop. BTA betwist niet dat zodanige overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen. De grondslag van de vorderingen in de hoofdzaak is derhalve een verbintenis uit overeenkomst.
4.5 Gesteld noch gebleken is dat de in de hoofdzaak ingeroepen verbintenissen van BTA in Nederland moeten worden uitgevoerd.
4.6 BTA beroept zich op het in de Kredietovereenkomst opgenomen forumkeuzebeding voor de gerechten van Kazachstan. Tussen partijen is niet in geschil dat het forumkeuzebeding ook van kracht is op de aanvullingen op de Kredietovereenkomst. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de vorderingen in de hoofdzaak vallen binnen het kader van het forumkeuzebeding.
4.7 Tussen partijen is niet in geschil dat het forumkeuzebeding de gerechten van Kazachstan exclusief bevoegd verklaart.
4.8 Gesteld noch gebleken is dat het forumkeuzebeding op zichzelf, afgezien van de door TCP aangevoerde, hierboven onder 3.5 en 3.6 samengevatte feiten en omstandigheden, naar Nederlands recht of het recht van Kazachstan niet toelaatbaar of ongeldig is.
4.9 Derhalve heeft ingevolge artikel 8 lid 2 Rv Pro in samenhang met artikel 2 Rv Pro de Nederlandse rechter in beginsel geen bevoegdheid tot kennisneming van de vorderingen in de hoofdzaak, behoudens het beroep door TCP op de door haar gestelde, hierboven onder 3.5 en 3.6 samengevatte feiten en omstandigheden.
Ook ten aanzien van het door TCP op 17 maart 2010 ten laste van BTA gelegde derdenbeslag is het forumkeuzebeding in beginsel bindend, met dien verstande dat TCP, na de procedure voor het gerecht in Kazachstan te hebben gevoerd, op de voet van artikel 431 lid 2 Rv Pro door een procedure voor een gerecht in Nederland een alhier voor tenuitvoerlegging vatbare titel zou kunnen verkrijgen (zie ook: HR 17 december 1993, NJ 1994, 348 en 350). Echter, in de hoofdzaak stelt TCP niet (reeds bij voorbaat) zodanige vordering in. Het derdenbeslag heeft daarom in beginsel geen bevoegdheid tot kennisneming van de vorderingen in de hoofdzaak geschapen.
4.10.1 TCP doet met een beroep op de hierboven onder 3.5 en 3.6 samengevatte feiten en omstandigheden, beroep op de Nederlandse rechter als forum necessitatis in de zin van artikel 9 aanhef Pro en onder b en c Rv. Ook het beroep van TCP op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op het bepaalde in artikel 6:258 BW Pro leest de rechtbank in die sleutel.
4.10.2 Gesteld noch gebleken is dat het voor TCP wegens de gestelde feiten en omstandigheden feitelijk of juridisch onmogelijk is geworden om een procedure tegen BTA in Kazachstan te voeren. Artikel 9 aanhef Pro en onder b Rv speelt daarom geen rol.
4.10.3 Om met succes een beroep op het forum necessitatis in de zin van artikel 9 aanhef Pro en onder c Rv te kunnen doen zijn uitzonderlijke omstandigheden vereist die zodanig beroep rechtvaardigen. In een geval als het onderhavige gaat het om afweging tussen enerzijds de algemeen erkende regel dat partijen gebonden zijn aan door hen gemaakte afspraken (pacta sunt servanda), ook ten aanzien van een forumkeuzebeding, en anderzijds zodanige bijzondere omstandigheden, zoals de onmogelijkheid om een eerlijk proces te krijgen, die afwijking van die regel rechtvaardigen. Of zich zodanige uitzonderlijke omstandigheden voordoen onderzoekt de rechtbank in het hierna volgende.
4.10.4 TCP stelt dat van haar niet gevergd kan worden dat zij gebonden is aan het forumkeuzebeding, wegens de voor haar onvoorziene en uitzonderlijke omstandigheden dat de staat Kazachstan als (indirect) grootaandeelhouder de zeggenschap heeft verkregen in BTA, dat daardoor in een civiele procedure voor een gerecht in Kazachstan waarin BTA is betrokken naast BTA ook het Kazachse equivalent van de officier van justitie betrokken zal zijn en dat gelet op de weinig onafhankelijke positie van de rechterlijke macht in Kazachstan een eerlijk proces in een zaak tegen BTA niet te verwachten valt. BTA betwist niet dat [persoon 1] in ongenade is gevallen en dat sedertdien de staat Kazachstan (via een of meer derden) grootaandeelhouder is geworden van BTA. Maar BTA betwist gemotiveerd dat het voor een partij als TCP niet mogelijk is om een gunstige beslissing van de rechter in Kazachstan tegen BTA te verkrijgen.
4.10.5 Gesteld noch gebleken is dat de hierboven onder 3.6 samengevatte feiten en omstandigheden ten ongunste van (een partij als) TCP zijn gewijzigd sedert de totstandkoming van de laatste aanvulling op de Kredietovereenkomst, 28 januari 2009. Wat dat betreft heeft zich dus geen relevante wijziging van omstandigheden voorgedaan.
Evenmin is gesteld of gebleken dat TCP wegens de persoon van [persoon 1] met BTA heeft gecontracteerd, dat de rechtspersoon BTA door het vertrek van [persoon 1] of door het grootaandeelhouderschap van de staat Kazachstan is gewijzigd, of dat tussen partijen is overeengekomen dat een wijziging in de zeggenschap in BTA een (voor een van de) partijen wezenlijke wijziging van omstandigheden oplevert.
4.10.6 Het is aan een rechtspersoon op aandelen eigen dat de personen die de organen vormen en de personen die de aandelen bezitten kunnen wijzigen. Op zichzelf leveren die wijzigingen daarom geen uitzonderlijke of onvoorzienbare omstandigheden op die een beroep op de Nederlandse rechter als forum necessitatis rechtvaardigen. Voor een partij als TCP, die onderneemt in de regio waarin ook Kazachstan is gelegen en die met een in Kazachstan gevestigde bankinstelling, zoals BTA, financieringsovereenkomsten van aanmerkelijke omvang sluit, zoals de Kredietovereenkomst met aanvullingen, vormen wijzigingen in het bestuur of de aandeelhouders van haar wederpartij-rechtspersoon en de daarmee samenhangende mogelijke wijziging in haar processuele positie geen onvoorzienbare, uitzonderlijke omstandigheden die een beroep op de Nederlandse rechter als forum necessitatis rechtvaardigen. Wellicht is het zo is dat een partij als TCP een processueel minder gunstige positie heeft gekregen door de wijziging van de zeggenschap in BTA, maar niet aannemelijk is geworden dat de kans op een eerlijk proces in Kazachstan voor TCP is uitgesloten. Daarom leveren de door TCP aangevoerde omstandigheden geen grond op voor een beroep op de Nederlandse rechter als forum necessitatis in de zin van artikel 9 aanhef Pro en onder c Rv.
4.10.7 Daarop stuiten de bezwaren tegen het beroep op het overeengekomen forumkeuzebeding af.
4.11 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep op het overeengekomen forumkeuzebeding voor de gerechten in Kazachstan opgaat. Derhalve is deze rechtbank niet bevoegd om over de vorderingen in de hoofdzaak te oordelen.
4.12 Daarom is de rechtbank ook niet bevoegd om, zoals door TCP verlangd, op de voet van artikel 6:258 BW Pro het forumkeuzebeding ongeldig te verklaren of het te ontbinden of het te wijzigen, en evenmin om, zoals door BTA als provisionele voorziening gevorderd, het op 17 maart 2010 gelegde derdenbeslag op te heffen.
4.13 De rechtbank zal TCP als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. Zoals gevorderd en niet bestreden, zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
in de hoofdzaak
4.14 De beslissing in het bevoegdheidsincident bepaalt het lot van de vordering in de hoofdzaak.
5 De beslissing
De rechtbank,
verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen;
veroordeelt TCP in de aan de zijde van BTA gevallen proceskosten, tot deze uitspraak bepaald op € 3.490,- aan verschotten (griffierecht) en € 9.633,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011. 1928/1278