Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 350579 / HA ZA 10-849
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
[eiseres],
gevestigd te De Lier,
eiseres,
advocaat mr. J. Peeters-de Vormer,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te Bleiswijk,
gedaagde,
advocaat mr. R.C. van Keulen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- tussenvonnis van deze rechtbank van 7 juli 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- akte aan de zijde van [eiseres]
- akte aan de zijde van [gedaagde].
1.2. Verder heeft de rechtbank kennis genomen van de door [eiseres] en [gedaagde] ingediende standpunten ten behoeve van de comparitie.
1.3. Nadat [gedaagde] om uitstel van de comparitie had verzocht en het niet mogelijk bleek de zitting op korte termijn te laten plaatsvinden, hebben partijen desgevraagd aangegeven schriftelijk verder te willen procederen. De geplande comparitie na antwoord heeft derhalve niet plaatsgevonden.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] kweekt Strelitzia planten. De bloem van deze plant staat ook wel bekend als paradijsvogelbloem. Strelitzia planten groeien in de natuur op plaatsen waar zij afwisselend worden blootgesteld aan perioden van regenval en perioden van droogte. De wortels van de plant hebben zich aan deze omstandigheden aangepast.
2.2. Op 23 maart 2006 hebben [eiseres] en [gedaagde] een overeenkomst gesloten ter zake van de levering en de montage van een watertechnische installatie met een druppelaar van het type “Kameleon High” (hierna: de druppelaar). De oplevering heeft plaatsgevonden tussen 26 juni en 7 juli 2006 en de watertechnische installatie is kort daarna door [eiseres] in gebruik genomen.
2.3. In de orderbevestiging van 21 maart 2006 worden de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard, welke - voor zover thans van belang - luiden als volgt:
“Artikel 13: Aansprakelijkheid Pro
13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
13.2 Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst (…)
Artikel 15: Reclamaties Pro
Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen 14 dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk bij opdrachtnemer heeft gereclameerd.”
2.4. De elektrische aansluiting van de watertechnische installatie is uitgevoerd door het bedrijf [bedrijf 1].
2.5. De leidingen van de watertechnische installatie moeten regelmatig worden doorgespoeld (“spuien”). Het spuien vindt ‘s nachts plaats. Tijdens het spuien dient de druppelaar gesloten te blijven zodat er geen water bij de Strelitzia planten komt.
2.6. Bij brief van 28 april 2008 heeft (de advocaat van) [eiseres] [gedaagde] schriftelijk aansprakelijk gesteld. De inhoud van deze brief luidt - voor zover thans relevant - als volgt:
“(…) In opdracht van cliënte heeft u een watertechnische installatie voor cliënte ontworpen, geleverd en gemonteerd. (…) Gebleken is dat de watertechnische installatie tijdens het spuien water afgaf aan de planten. Hierdoor hebben de planten overvloedig water toegediend gekregen, waardoor de wortels zijn gaan rotten. (…)
De schade die cliënte heeft geleden zal nog berekend moeten worden, maar reeds nu is te voorzien dat deze aanzienlijk zal zijn. Waarschijnlijk beloopt de schade circa € 700.000,00. Aangezien de schadeoorzaak gelegen is in de door u ontworpen, geleverde en gemonteerde watertechnische installatie, bent u aansprakelijk voor deze schade op grond van artikel 6:74 BW Pro. (…)”.
2.7. [gedaagde] heeft bij brief van 21 mei 2008 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert samengevat - [gedaagde] te veroordelen:
I. De overeenkomst binnen 2 maanden na dagtekening van het vonnis onvoorwaardelijk na te komen, middels het zorg dragen voor een deugdelijk functionerende watertechnische installatie, waarbij tijdens het doorspoelen van de leidingen géén druppelaars openen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of dagdeel, dat [gedaagde] niet of niet correct nakomt, zulks met een maximum van € 150.000,-;
II. Tot betaling van het schadebedrag aan hoofdsom van € 916.176,74;
III. Tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 916.176,74 vanaf 12 mei 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering - verkort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.2. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door een watertechnische installatie te leveren en monteren waarvan de druppelaars zich, in strijd met hetgeen is overeengekomen, ook openen tijdens het spuien. Uit een deskundigenrapport van DLV Glas & Energie blijkt dat sprake is van een (ontwerp)fout. Tijdens het spuien komt te veel druk op de leidingen te staan, waardoor de druppelaars zich openen. Deze overdruk wordt veroorzaakt doordat [gedaagde] de watertechnische installatie zodanig heeft aangelegd dat het spuiwater 4 meter omhoog moet worden gepompt in een watersilo.
3.3. [eiseres] heeft recht op een deugdelijk functionerende installatie, waarbij de leidingen ’s nachts kunnen worden doorgespoeld zonder dat de druppelaars zich openen. [eiseres] vordert dan ook nakoming van de overeenkomst op grond van artikel 3:296 BW Pro.
3.4. Naast nakoming vordert [eiseres] vergoeding van alle geleden schade. Onder andere uit een deskundigenrapport van [bedrijf 2] is gebleken dat de schade aan de Strelitzia planten is veroorzaakt doordat ook tijdens het spuien water is afgegeven aan de planten. De Strelitzia planten zijn daardoor overmatig bewaterd, waardoor de planten met schimmels zijn geïnfecteerd en wortelrot is ontstaan.
3.5. De hoogte van de schade ad € 916.176,74 is onderbouwd door de deskundige [persoon 1], werkzaam bij Agro Expertiseburo. De schade is volgens dit rapport opgebouwd uit de volgende schadeposten:
- verlies opbrengst bloem € 401.993,39
- verlies opbrengst decoratief blad € 98.701,51
- vernietiging bloeiende planten € 299.892,61
- kwaliteitsverlies € 43.594,67
- extra kosten gewasbescherming € 27.357,06
- extra arbeid € 14.925,00
- containerhuur € 6.512,23
- advieskosten € 2.139,50
- overige kosten € 21.060,77.
4. Het verweer
4.1. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.2. Op de overeenkomst zijn de Metaalunie voorwaarden van toepassing. Ingevolge artikel 15 van Pro deze voorwaarden kan een opdrachtgever geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen 14 dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk bij de opdrachtnemer heeft gereclameerd.
4.3. [eiseres] heeft veel te laat gereclameerd. [eiseres] heeft na de levering afgezien van een controle van de watertechnische installatie. Hij had het vermeende gebrek derhalve veel eerder kunnen ontdekken. Daarbij had het op de weg van [eiseres] gelegen om kort na de constatering dat er sprake was van slechte groei van het plantenmateriaal in de zomer van 2007 contact op moeten nemen met [gedaagde]. [eiseres] heeft daarentegen pas op 28 april 2008 schriftelijk bij [gedaagde] gereclameerd.
4.4. Voor zover de Metaalunie voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, heeft van Os niet binnen bekwame tijd gereclameerd in de zin van de artikelen 6:89 en/of 7:23 BW. Daarbij dient in de beoordeling te worden betrokken dat [gedaagde] door [eiseres] nooit in de gelegenheid is gesteld de beweerdelijk geleden schade te voorkomen.
4.5. De gestelde schadeposten zijn alle aan te merken als bedrijfsschade in de zin van de Metaalunie voorwaarden, waarvan vergoeding is uitgesloten in artikel 13.2 van bedoelde voorwaarden.
4.6. [gedaagde] betwist de inhoud van de diverse door [eiseres] overgelegde deskundigenrapporten, zowel waar het de oorzaak van de schade als de hoogte van de schade betreft.
Het voorgaande betreft een beknopte samenvatting van de belangrijkste stellingen van partijen. Waar nodig zal in de beoordeling nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Het meest verstrekkende verweer dat door [gedaagde] is gevoerd, is het verweer dat [eiseres] al zijn rechten heeft verwerkt nu hij niet tijdig heeft gereclameerd. [gedaagde] beroept zich in dat kader, zo begrijpt de rechtbank, primair op artikel 15 van Pro de Metaalunie voorwaarden waarin een klachttermijn van 14 dagen is opgenomen en subsidiair op de wettelijke regeling van artikel 6:89 BW Pro. [eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat de Metaalunie voorwaarden van toepassing zijn, omdat die slechts zien op de levering en montage van de watertechnische installatie, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een ontwerpfout. Gelet op deze betwisting en op het feit dat het beroep op 6:89 BW het meest verstrekkend is, zal de rechtbank het door [gedaagde] gevoerde verweer eerst beoordelen op de subsidiaire grondslag.
5.2. Op grond van artikel 6:89 BW Pro dan wel 7:23 BW had [eiseres] als opdrachtgever, binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek had ontdekt, of bij een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek had behoren te ontdekken, [gedaagde] hiervan kennis moeten geven. De lengte van deze termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Aan de hand van de jurisprudentie (zie o.a. HR 25 maart 2011, LJN BP8991 en HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606), geldt dat onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de opdrachtgever. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de opdrachtgever de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de opdrachtnemer van het onderzoek op de hoogte te brengen. De onderzoeks- en klachtplicht van de opdrachtgever kunnen niet los worden gezien van de aard van het werk en de overige, hiervoor genoemde omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de opdrachtgever kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de opdrachtnemer mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. De vereiste mate van voortvarendheid voor wat betreft de onderzoeksplicht van de opdrachtgever zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de opdrachtgever op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de opdrachtgever daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de opdrachtgever voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de opdrachtgever. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de opdrachtnemer al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de opdrachtgever een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de opdrachtgever hem niet kan worden tegengeworpen.
5.3. Met name bij conclusie van repliek heeft [eiseres] uitvoerig uiteen gezet hoe het proces naar de ontdekking van de schade en het gebrek aan de watertechnische installatie is verlopen. Volgens [eiseres] heeft hij in de zomer van 2007 geconstateerd dat de bladeren van de Strelitzia planten slap hingen en ingeklapt waren. Volgens [eiseres] is dit op zichzelf echter nog geen aanwijzing dat sprake is van schade aan de planten, omdat, zo begrijpt de rechtbank, het vaker voorkomt dat de bladeren inklappen en/of slap hangen waarna de planten zich weer herstellen. In dat kader is relevant dat Strelitzia planten zeer sterk zijn. Pas toen [eiseres] na enige tijd bleek dat de planten zich niet dan wel onvoldoende herstelden, is [eiseres] op zoek gegaan naar de oorzaak van de schade, waarbij hij de watertoevoer aan de planten is gaan onderzoeken. Uit het gestelde onder punt 22 van de conclusie van repliek begrijpt de rechtbank dat hij pas op dat moment voor het eerst constateerde dat de aarde te nat was en dat sprake was van wortelrot. De rechtbank begrijpt verder dat [eiseres] nog op dezelfde dag als de dag waarop hij het onderzoek naar de oorzaak was begonnen, heeft geconstateerd dat tijdens het spuien water uit de druppelaars kwam. [eiseres] heeft verder gesteld dat hij meteen daarna telefonisch bij [gedaagde] heeft gereclameerd. [gedaagde] is vervolgens binnen een periode van een week naar [eiseres] gekomen en heeft toen de installatie bekeken en proeven uitgevoerd, waarbij ook bleek dat de watertechnische installatie water afgaf tijdens het spuien. De rechtbank neemt aan dat [persoon 2] van [gedaagde] bij dit bezoek aan [eiseres] aanwezig is geweest.
5.4. Bij akte heeft [eiseres] een bezoekrapportage van 22 april 2008, opgesteld door [persoon 3] in het geding gebracht. De rechtbank begrijpt dat dit de deskundigenrapportage is van [bedrijf 2], waaraan [eiseres] in de stukken heeft gerefereerd en zal dit stuk hierna aanduiden als het rapport [bedrijf 2].
In het rapport [bedrijf 2] staat, voor zover thans van belang, onder meer het volgende:
“Historie
(…)
In het voorjaar van 2007 is gebleken dat het substraat in de potten te vochtig was en bleef. Na onderzoek door de tuinder zelf heeft hij geconstateerd dat het druppelsysteem water afgaf op het moment dat de leidingen werden doorgespoeld, dit is tijdens het zogenoemde spuien. Na het constateren van de ongewenste waterafgifte is het spuien stil gezet.
Na het constateren van de te natte potten zijn maatregelen genomen om de potten droger te krijgen. Dit door minder water te geven en door stekers uit de pot te halen zodat minder water wordt gegeven.
In de zomer van 2007 is al begonnen met het verwijderen van planten die te ver verrot waren. Daarnaast zijn een aantal planten overgepot in een mengsel van perliet om zo de pot sneller droog te krijgen. (…)
Groei en productie overzicht
Voorjaar 2007 schade geconstateerd
Bloemproductie al lager
Zomer 2007
Plant moet herstellen, extra energie voor herstel en dus niet voor bloemknop en scheutvorming.
Winter 2007/voorjaar 2008
Minder bloemen omdat de plant geen energie had om de knop uit te laten groeien (…)”
5.5. Wanneer de inhoud van het rapport [bedrijf 2] wordt afgezet tegen de verschillende stellingen van [eiseres] zoals weergegeven onder 5.3, roept dit bij de rechtbank verschillende vragen op. In de eerste plaats springt in het oog dat het door [eiseres] geschetste tijdpad niet lijkt te sporen met de inhoud van het rapport [bedrijf 2]. Waar [eiseres] immers heeft gesteld dat hij in de zomer van 2007 slechts hangende en ingeklapte bladeren heeft geconstateerd, waarbij hij kon verwachten dat de planten zich nog zouden herstellen, staat in het rapport [bedrijf 2] dat de schade al in 2007 is geconstateerd en dat al in het voorjaar van 2007 door [eiseres] is geconstateerd dat de potten te vochtig waren. Bovendien worden in het rapport [bedrijf 2] maatregelen omschreven die [eiseres] al in de zomer van 2007 zou hebben genomen, waarbij wordt gesproken over “planten die te ver verrot waren”. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich op dit punt nog nader uit te laten. De rechtbank wenst verder door partijen nader te worden voorgelicht over de vraag wanneer [eiseres] (telefonisch) contact heeft opgenomen met [gedaagde]. [gedaagde] heeft daarover, zo begrijpt de rechtbank, onder punt 41 in haar conclusie van dupliek gesteld dat dit in maart 2008 moet zijn geweest. [eiseres] heeft op die stelling nog niet gereageerd. Tot slot wenst de rechtbank te vernemen wanneer en in welk kader [persoon 2] bij [eiseres] aanwezig is geweest.
5.6. De zaak zal gelet op het voorgaande naar de rol worden verwezen zodat partijen zich bij akte op de hiervoor genoemde punten nader kunnen uitlaten. Vervolgens zal de rechtbank met inachtneming van het hiervoor geschetste toetsingskader oordelen over het verweer dat [eiseres] niet tijdig heeft gereclameerd.
5.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 oktober 2011 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 5.5, waarna de [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog, mr. I.W.M. Laurijssens en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.(
1963/2148/548