Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 355136 / HA ZA 10-1660
Vonnis van 28 september 2011
in de zaak van
de vennootschap naar Luxemburgs recht
TRAXYS EUROPE S.A.,
gevestigd te Bertrange, Luxemburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van den Brande,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in reconventie,
2. de stichting
[gedaagde 2],
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Prinsen.
Eiseres in conventie, verweerster in reconventie zal hierna Traxys genoemd worden, gedaagden gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1], tevens eiser in reconventie, en de Stichting.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 mei 2010;
- de akte houdende producties van Traxys, met zes producties (genummerd 1 t/m 6);
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met zeven producties (genummerd 7 t/m 13);
- het tussenvonnis van 1 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief van mr. Prinsen d.d. 13 september 2010 houdende de verklaring dat de eis in reconventie alleen door [gedaagde 1] is ingesteld;
- de brief van mr. Prinsen d.d. 29 september 2010, met twee bijlagen en een bundel Aanvullende bescheiden zijdens [gedaagden];
- de brief van mr. Prinsen d.d. 13 oktober 2010, met vijf bijlagen zijdens [gedaagden];
- de conclusie van antwoord in reconventie, met zeven producties;
- negen producties van Traxys (genummerd 14 t/m 20);
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 14 oktober 2010;
- twee producties van Traxys (genummerd 25 t/m 26);
- de brief van mr. Prinsen d.d. 14 juli 2011 met de daarin genoemde e-mailcorrespondentie;
- een Uitspraak op bezwaar van de Belastingdienst/Douane van 26 april 2011 met kenmerk 11/379/3113/143;
- het proces-verbaal van de op 18 juli 2011 gehouden voortzetting van de comparitie van partijen.
Voorts zijn in het geding gebracht stukken die betrekking hebben op de op verzoek van Traxys en ten laste van [gedaagde 1], respectievelijk de Stichting op 22 maart, respectievelijk 29 april 2010 gelegde conservatoire beslagen onder ING Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Gouwestreek U.A., Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. en de Staat.
Ter comparitie van 18 juli 2011 is de uitspraak op heden bepaald.
De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Traxys drijft een onderneming die handel drijft in ruwe grondstoffen. De onderneming van [gedaagde 1] bestaat uit een administratiekantoor en een financieel adviesbureau, dat zich voornamelijk toelegt op fiscale vertegenwoordigingen. Van de werkzaamheden van [gedaagde 1] maakt deel uit het optreden als algemeen fiscaal vertegenwoordiger en als beperkt fiscaal vertegenwoordiger (hierna: BFV).
Traxys, destijds genaamd Considar Europe S.A., en [gedaagde 1] hebben sedert 1993/1994 samengewerkt. In dat verband deed [gedaagde 1] als BFV in opdracht van Traxys in eigen naam en met gebruikmaking van zijn eigen fiscale nummer NL0095.05.015B02 (hierna: het B02-nummer) invoer-BTW-aangifte en wanneer de goederen Nederland hadden verlaten vorderde hij die BTW terug. Voorts deed [gedaagde 1] in opdracht van Traxys aangifte tot terugbetaling van door Traxys ter zake van aankopen in Nederland of de EU betaalde BTW.
Aanvankelijk werkten partijen samen op basis van een mondelinge overeenkomst.
In september 2005 is deze mondelinge overeenkomst voor het eerst schriftelijk vastgelegd in een door Traxys ondertekende akte gedateerd 9 september 2005.
In december 2008 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst gesloten, welke overeenkomst een schriftelijke vastlegging vormt van de tussen partijen bestaande werkwijze. [gedaagde 1] heeft deze tekst opgesteld. Over de tekst van deze overeenkomst is niet onderhandeld. Deze overeenkomst luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
" AGREEMENT
The undersigned:
1. [gedaagden], domiciled in 2911 CL Nieuwerkerk aan den IJssel, 's-Gravenweg 254A; Hereafter to be called: "[gedaagden];
2. Traxys Europe S.A., domiciled in 3, Rue Pletzer, 8080, Bertrange, Luxembourg; Hereafter to be called: Traxys Europe S.A.".
Taking into consideration:
* that [gedaagden] acts as limited fiscal representative on behalf of Traxys Europe S.A. with VAT-number NL 0095.05.015.B02;
* that [gedaagden] as fiscal representative prepares the turnover tax returns for Traxys Europe S.A. in the Netherlands, including the E.U. purchases and deliveries;
* that the parties wish to arrange their relationship in more detail.
Agree that:
1. Traxys Europe S.A., at first request by [gedaagden], be held:
a. to provide a bank guarantee and or
b. to pay a security deposit;
in the amount stipulated by [gedaagden].
2. [gedaagden] shall only submit tax returns, the moment that [gedaagden] has received the VAT to be remitted and/or the documents the returns are based on;
3. VAT collected by [gedaagden] for Traxys Europe S.A. will not initially be remitted to Traxys Europe S.A. The funds will be placed into a security deposit account and used to set off future tax assessments. Once sufficient funds have been accumulated for the security deposit any balances will be remitted to Traxys Europe S.A. The funds will remain the property of Traxys Europe S.A..
4. [gedaagden] shall remit VAT and recover VAT on behalf of principal.
5. Traxys Europe S.A. is held, vis-à-vis [gedaagden], to immediately remit all that [gedaagden] must pay to the Tax authorities, on the basis of the tax return drawn up in accordance with the information supplied by Traxys Europe S.A.;
6. Traxys Europe S.A. is held, vis-à-vis [gedaagden], to immediately remit all fines when the Tax authorities fines [gedaagden] caused by negligence of Traxys Europe S.A. [gedaagden] has also the right to deduct the fine from the security account;
7. [gedaagden] undertakes to report and declare everything correctly on the basis of the information supplied by Traxys Europe S.A.;
8. [gedaagden] is charging in advance a fee for 2008 of € 1760,00 (excluding Dutch VAT) per year, yearly increased with the consumer index, for their services;
9. This agreement is contracted for a year (calendar year) and will automatically be renewed from year to year.
10. This agreement may be terminated subject to a three months' period of notice by registered mail only.
11. This agreement is governed by Dutch law."
Gedurende de looptijd van de samenwerking heeft Traxys bij [gedaagde 1], dan wel bij de Stichting een bedrag van € 228.000,- gestort bij wijze van 'security deposit'.
Bij e-mail van 16 november 2009 heeft Traxys de samenwerking beëindigd.
2.5. Per 18 juli 2011 had [gedaagde 1] een bedrag van € 1.007.049,35 ter zake van ten behoeve van Traxys teruggevraagde BTW van de Belastingdienst ontvangen en dat bedrag niet aan Traxys afgedragen.
2.6. Ingevolge de ter comparitiezitting op 14 oktober 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst hebben partijen een escrow-account geopend waarop vanwege [gedaagde 1] € 1.000.000,- is gestort, zoals beschreven in het proces-verbaal van de comparitiezitting van 18 juli 2011.
De vordering in conventie
Traxys vordert na eisvermindering dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde 1] en de Stichting hoofdelijk zal veroordelen:
1. tot betaling aan Traxys van € 1.007.049,35;
2. tot verstrekking aan Traxys binnen zeven dagen van een overzicht van tijdstippen waarop de gelden door de Stichting, althans [gedaagde 1], zijn ontvangen met inbegrip van bewijs van juistheid van die tijdstippen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [gedaagden] niet aan deze veroordeling voldoet;
3. tot betaling aan Traxys van primair de wettelijke handelsrente en subsidiair de wettelijke rente die verschuldigd is over de gelden vanaf de tijdstippen die volgen uit het sub 2 genoemde overzicht tot aan de dag van de algehele voldoening;
4. tot terugbetaling aan Traxys van de 'security deposit' van € 228.000,- tegen afgifte door Traxys van een bankgarantie voor hetzelfde bedrag;
5. tot verstrekking aan Traxys binnen zeven dagen van informatie inzake het rentepercentage dat de Stichting, althans [gedaagde 1], ontvangt over gelden op de bankrekening van de Stichting, althans de bankrekening van [gedaagde 1] (met daarbij bewijs van de juistheid van deze informatie), op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [gedaagden] niet aan deze veroordeling voldoet;
6. tot betaling aan Traxys van de rente die zal volgen uit de in sub 5 genoemde informatie, over het bedrag van € 228.000,- over de gehele periode waarin de Stichting, althans [gedaagde 1], dit bedrag onder zich heeft (gehouden);
7. tot betaling aan Traxys van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
8. tot betaling van € 1.210,- ter zake van kosten van de gelegde conservatoire beslagen;
9. tot betaling van de proceskosten.
Traxys stelt daartoe - samengevat weergegeven - het volgende:
(i) Ingevolge de opdracht, in ieder geval vanaf de e-mail van Traxys van 5 mei 2006 diende [gedaagde 1] de verzoeken om teruggave van BTW ter zake van aankopen door Traxys binnen Nederland of de EU in naam van Traxys en met gebruikmaking van het B01-nummer van Traxys bij de Belastingdienst in te dienen. Echter, [gedaagde 1] heeft in de periode 2008-2009 voor een bedrag van € 1.457.049,59 aan zodanige BTW in eigen naam en met gebruikmaking van zijn B02-nummer teruggave gevraagd en ontvangen. Daardoor is dat bedrag door de Belastingdienst betaald aan [gedaagde 1], althans aan de Stichting en niet aan Traxys, zoals zou zijn geschied indien [gedaagde 1] zoals opgedragen in naam van Traxys en met gebruikmaking van het B01-nummer van Traxys om teruggaaf zou hebben verzocht. Traxys heeft aan [gedaagde 1] geen toestemming gegeven om in zijn eigen naam en met gebruikmaking van zijn eigen B02-nummer BTW teruggave te verzoeken. Door in eigen naam en met gebruikmaking van zijn B02-nummer aan Traxys toekomende BTW terug te vragen heeft [gedaagde 1] in strijd met de overeenkomst en tevens onrechtmatig jegens Traxys gehandeld.
(ii) Omdat [gedaagde 1] bestuurder is van de Stichting, kunnen zijn kennis en zijn gedragingen worden toegerekend aan de Stichting. De Stichting heeft meegewerkt aan het onttrekken van het bedrag van € 1.457.049,59 doordat [gedaagde 1] het bedrag heeft laten betalen op de rekening van de Stichting met het doel het bedrag buiten het bereik van zijn schuldeisers te houden. De Stichting heeft genoemd bedrag niet aan Traxys afgedragen, maar het onder zich gehouden. Aldus heeft de Stichting onrechtmatig gehandeld jegens Traxys.
(iii) Verder hebben [gedaagde 1] en de Stichting onrechtmatig gehandeld door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen [gedaagde 1] en de Stichting, waar [gedaagde 1], als gezegd, bestuurder van is.
(iv) Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van vorenbedoelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] en vorenbedoeld onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en de Stichting, geldt dat de Stichting de verplichtingen die volgen uit de overeenkomst tussen Traxys en de Stichting niet is nagekomen, welke overeenkomst de verplichting voor de Stichting inhield om BTW-bedragen die de Belastingdienst betaalde aan de Stichting na een ten behoeve van Traxys gedaan teruggaafverzoek af te dragen aan Traxys.
(v) Zowel [gedaagde 1] als de Stichting is verplicht om de schade te vergoeden die Traxys heeft geleden als gevolg van het bovenstaande. Ondanks herhaald verzoek van Traxys weigert zowel [gedaagde 1] als de Stichting vorenbedoeld bedrag aan Traxys af te dragen.
(vi) Onder meer omdat [gedaagde 1] ten onrechte BTW bedragen in eigen naam heeft teruggevraagd, heeft Traxys de overeenkomst beëindigd.
(vii) De Stichting, althans [gedaagde 1] houdt ten onrechte de 'security deposit' van € 228.000,- onder zich. Een dergelijke zekerheid wordt in het algemeen aan een BFV verstrekt ter dekking van eventuele BTW-schulden van een principaal jegens de Belastingdienst. Aangezien de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, treedt [gedaagde 1] niet meer op als BFV van Traxys, zodat deze zekerheid niet meer noodzakelijk is.
Het verweer in conventie
[gedaagden] heeft geconcludeerd - kort gezegd - tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Traxys in de kosten van het geding.
[gedaagden] voert daartoe - samengevat weergegeven - het volgende aan:
(i) [gedaagde 1] betwist dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Traxys onder de overeenkomst van opdracht en dat hij onrechtmatig gehandeld heeft gehandeld jegens Traxys. [gedaagde 1] betwist dat hij niet de vrijheid had om het B02-nummer te gebruiken bij het terugvorderen van BTW voor Traxys. Traxys heeft steeds geweten dat [gedaagde 1] BTW terugvorderde met gebruikmaking van zijn B02-nummer. Daartegen heeft Traxys nooit bezwaar gemaakt. De opdracht van september 2005 noch de overeenkomst van december 2008 bevat enige beperking ten aanzien van het gebruik van het B02-nummer door [gedaagde 1]. Voor zover Traxys in mei 2006 instructies heeft gegeven over het gebruikmaken van haar B01-nummer zijn die terzijde gezet door de overeenkomst van december 2008.
(ii) De Stichting betwist onrechtmatig te hebben gehandeld jegens Traxys. De Stichting betwist te hebben meegewerkt aan onttrekking van gelden aan het vermogen van [gedaagde 1].
(iii) [gedaagden] is gerechtigd enige verplichting tot betaling aan Traxys op te schorten zolang Traxys geen volledige zekerheid heeft gesteld, in aanvulling op de 'security deposit' van € 228.000,-, voor door de Belastingdienst te heffen BTW, boete en kosten ter zake van in naam van [gedaagde 1] of met gebruikmaking van het B02-nummer van [gedaagde 1] ten behoeve van Traxys gedane invoer-BTW-aangiften. Zolang Traxys [gedaagde 1] niet voorziet van bewijzen waaruit blijkt dat de betreffende goederen Nederland hebben verlaten, kan [gedaagde 1] aan de Belastingdienst niet het administratieve bewijs leveren dat over de betreffende goederen geen BTW is verschuldigd en is hij terzake aansprakelijk ten opzichte van de Belastingdienst. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1] ten opzichte van de Belastingdienst loopt vijf jaar vanaf de betreffende aangifte. Voorts is in artikel 5 van Pro de overeenkomst van december 2008 vastgelegd dat Traxys de informatie dient te verschaffen aan [gedaagde 1] waaruit blijkt dat de goederen waarvoor [gedaagde 1] in opdracht van Traxys invoer-BTW-aangifte heeft gedaan, Nederland hebben verlaten, zoals voor ontvangst in het buitenland afgetekende vrachtbrieven. Traxys is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting waardoor [gedaagde 1] nog aansprakelijk is ten opzichte van de Belastingdienst.
Bovendien heeft Traxys, dan wel haar hulppersonen, ook na de beëindiging van de samenwerking, met gebruikmaking van het B02-nummer van [gedaagde 1] invoer-BTW-aangiften gedaan, zodat Traxys ook voor die aangiften zekerheid aan [gedaagde 1] dient te bieden.
Gelet op de [gedaagden] bekende omvang van de uitstaande aangiften, waaronder voor meer dan de optelsom van
€ 228.000,- en € 1.007.049,35 aan BTW verschuldigd is, op de buiten [gedaagden] om met gebruikmaking van het B02-nummer van [gedaagde 1] gedane invoer-BTW-aangiften en op de omstandigheid dat wegens de beëindiging van de samenwerking [gedaagde 1] niet langer over een geldstroom ten behoeve van Traxys beschikt ter dekking van eventuele vorderingen van de Belastingdienst, vormt de 'security deposit' onvoldoende zekerheid.
Traxys biedt binnen Nederland geen voor [gedaagden] traceerbaar verhaal. Als handelsonderneming biedt Traxys ook daarbuiten te weinig verhaal.
(iv) [gedaagden] betwist dat hij wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten verschuldigd is.
De vordering in reconventie
[gedaagden] vordert - kort gezegd - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Traxys zal veroordelen om zich verder te onthouden van het gebruik van zijn B02-nummer of enig ander BTW-nummer van [gedaagde 1], op straffe van verbeurte voor iedere overtreding van een schadevergoeding aan [gedaagde 1] van
€ 25.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van Traxys in de proceskosten.
In deze vordering ligt begrepen dat het Traxys tevens wordt verboden om haar hulppersonen, zoals douane-expediteurs, gebruik te laten maken van het B02-nummer van [gedaagde 1].
Naast hetgeen [gedaagde 1] in conventie tot zijn verweer heeft aangevoerd heeft hij aan deze vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd:
(i) Traxys heeft, ook nadat zij de overeenkomst had beëindigd, BTW-aangiften gedaan, althans door haar hulppersonen laten doen, met gebruikmaking van het B02-nummer van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft Traxys daartoe geen toestemming verleend. Door die handelwijze maakt Traxys [gedaagde 1] aansprakelijk ten opzichte van de Belastingdienst tot betaling van de betreffende BTW, boetes en kosten. Voor zover [gedaagde 1] heeft kunnen nagaan, gaat het daarbij om een transactiebedrag van meer dan € 11.309.083,-. Traxys heeft ter zake van zodanige aangiften geen verantwoording afgelegd aan [gedaagde 1].
(ii) Ook nadat [gedaagde 1] Traxys daarover had aangesproken, heeft Traxys het B02-nummer van [gedaagde 1] gebruikt of door hulppersonen laten gebruiken.
(iii) Gelet op de uit dat gebruik voortvloeiende financiële risico's voor [gedaagde 1], heeft [gedaagde 1] recht en belang bij een verbod aan Traxys om het B02-nummer van [gedaagde 1] te gebruiken.
Het verweer in reconventie
De conclusie van Traxys strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Naast de stellingen die Traxys in conventie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd heeft zij hiertoe - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd:
(i) Traxys betwist dat zij in de door [gedaagde 1] gestelde periodes gebruik heeft gemaakt van het B02-nummer van [gedaagde 1].
(ii) De vordering strekt slechts tot een verbod tot het gebruik van het B02-nummer door Traxys zelf. Traxys heeft zelf nimmer het B02-nummer gebruikt. Traxys betwist het gestelde gebruik door haar hulppersonen. Traxys heeft in oktober/november 2009 aan de door haar ingeschakelde douane-expediteurs medegedeeld geen gebruik (meer) te maken van het B02-nummer van [gedaagde 1]. In juni 2011 heeft Traxys wederom een dergelijke mededeling gedaan aan de door haar ingeschakelde douane-expediteurs. Voorts heeft Traxys eigener beweging een drietal, door de door haar ingeschakelde douane-expediteur Wood Products Logistics B.V. na beëindiging van de samenwerking met [gedaagde 1] gedane, BTW-aangiften waarbij gebruik was gemaakt van het B02-nummer van [gedaagde 1] laten omzetten op haar eigen B01-nummer.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
De vorderingen over en weer zijn gegrond op of hangen samen met het optreden van [gedaagde 1] als BFV of algemeen fiscaal vertegenwoordiger van Traxys in Nederland. De gestelde aansprakelijkheid van de Stichting hangt samen met zodanig optreden van [gedaagde 1]. Partijen hebben ter comparitie van partijen eenstemmig verklaard dat hun betreffende rechtsverhoudingen door Nederlands recht worden beheerst.
De rechtbank kwalificeert de rechtsverhouding waarin [gedaagde 1] als algemeen of beperkt fiscaal vertegenwoordiger in opdracht van Traxys in Nederland optreedt als een overeenkomst van opdracht, meer in het bijzonder een overeenkomst van lastgeving, zoals bedoeld in boek 7 BW, titel 7, afdeling 1. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel Traxys als [gedaagde 1] daarbij bedrijfs- c.q. beroepsmatig handelden.
voorts in conventie
De hoofdvordering van Traxys tot betaling van € 1.007.049,35 komt neer op een vordering tot schadevergoeding wegens gesteld onrechtmatig handelen doordat [gedaagde 1] in strijd met de opdracht van Traxys in eigen naam en met gebruikmaking van zijn B02-nummer BTW heeft teruggevorderd en verkregen en de ontvangen bedragen op zijn eigen rekening dan wel die van de Stichting heeft doen betalen.
[gedaagden] betwist zodanig onrechtmatig handelen en voert aan dat hij ingevolge de overeenkomst met Traxys gerechtigd was om in eigen naam en met gebruikmaking van zijn B02-nummer BTW terug te vragen en te ontvangen.
[gedaagden] betwist niet dat hij op grond van de overeenkomst met Traxys gehouden is alle gelden die hij c.q. de Stichting ten behoeve van Traxys van de Belastingdienst heeft ontvangen aan Traxys af te dragen en dat het daarbij niet uitmaakt of [gedaagden] die gelden heeft ontvangen wegens optreden als BFV of als algemeen fiscaal vertegenwoordiger, evenmin of [gedaagde 1] daarbij gebruik heeft gemaakt van het B01-nummer van Traxys, dan wel zijn eigen B02-nummer.
Nu niet in geschil is dat het door Traxys thans nog gevorderde bedrag van € 1.007.049,35 gelijk is aan het bedrag dat [gedaagde 1] c.q. de Stichting ten behoeve van Traxys van de Belastingdienst heeft ontvangen en nog niet aan Traxys heeft afgedragen, dient [gedaagden] dat bedrag dan ook te betalen aan Traxys. In beginsel komt de hoofdvordering derhalve voor toewijzing in aanmerking.
[gedaagden] beroept zich op een opschortingsrecht, zoals beschreven in rov. 4.2. onder (iii). Traxys stelt dat [gedaagden] het beroep op opschorting heeft beperkt tot een bedrag van € 450.000,-, dan wel tot het uitsmeren van de afdrachten in maandelijkse betalingen van € 50.000,-.
Weliswaar stelt [gedaagden] (onder 5 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) dat het "niet meer dan redelijk" is een 'security deposit' ten bedrage van € 450.000,- in plaats van € 228.000,- tot mei 2015 te behouden wanneer het risico dat [gedaagde 1] ten opzichte van de Belastingdienst loopt zal zijn afgelopen, maar [gedaagden] heeft het beroep op een opschortingsrecht niet tot € 450.000,- beperkt, zoals hij ook heeft toegelicht ter comparitiezitting van 18 juli 2011. Bovendien heeft [gedaagden] - door Traxys onvoldoende gemotiveerd betwist - aangevoerd dat Traxys na haar beëindiging van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt of laten maken van het B02-nummer van [gedaagde 1] en dat daardoor een [gedaagden] in omvang onbekende aansprakelijkheid van [gedaagde 1] ten opzichte van de Belastingdienst is ontstaan.
Weliswaar heeft [gedaagde 1] aan Traxys voorgesteld om met ingang van 1 februari 2010 maandelijks € 50.000,- af te dragen - en aan dat voorstel uitvoering gegeven - maar daaraan heeft Traxys redelijkerwijs niet de zin mogen toekennen dat [gedaagden] het beroep op het opschortingsrecht op zodanige wijze beperkte, te meer omdat Traxys dat voorstel niet heeft aanvaard.
De conclusie is dat [gedaagden] zich voor het volledige bedrag op een opschortingsrecht beroept. Om dezelfde redenen is het beroep op het opschortingsrecht evenmin beperkt tot het saldo tussen het bedrag van € 1.007.049,35 en het bedrag van de 'security deposit' van € 228.000,-.
Het meest verstrekkende verweer van Traxys tegen het beroep op een opschortingsrecht komt erop neer dat [gedaagden] dat recht niet toekomt, omdat [gedaagde 1] deze gelden op onrechtmatige wijze heeft teruggevraagd van de Belastingdienst en de Stichting, althans [gedaagde 1], deze gelden onrechtmatig onder zich houdt. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
In artikel 6:52 lid 1 BW Pro is bepaald dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan een zodanige samenhang onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit "dezelfde rechtsverhouding" of uit "zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan".
Van een zodanige samenhang is in het onderhavige geval sprake. Tussen Traxys en [gedaagde 1] is niet in geschil dat [gedaagde 1] van Traxys in het kader van de samenwerking opdrachten kreeg zowel om als BFV invoer-BTW-aangifte te doen en die weer terug te vorderen wanneer de goederen buiten Nederland waren gebracht als om in hoedanigheid van algemeen fiscaal vertegenwoordiger verzoeken tot BTW-teruggave in te dienen ter zake van door Traxys in Nederland of de EU gedane aankopen. Die beide aspecten van de opdracht (lastgeving) zijn tussen partijen benoemd in de considerans van de overeenkomst van december 2008. De verplichting van [gedaagde 1] tot afdracht aan Traxys enerzijds en de door [gedaagden] gestelde verplichting van Traxys om [gedaagde 1] te voorzien van bescheiden waarmee hij ten genoegen van de Belastingdienst kan aantonen dat hij niet langer aansprakelijk is ter zake van ten behoeve van Traxys maar in zijn naam c.q. met zijn B02-nummer gedane aangiften voor invoer-BTW anderzijds, vloeien dus voort uit dezelfde overeenkomst van opdracht en lastgeving. Ook indien - zoals Traxys stelt, maar [gedaagde 1] betwist - [gedaagde 1] niet gerechtigd was om verzoeken tot BTW-teruggave ter zake van door Traxys in Nederland of de EU gedane aankopen in te dienen met gebruikmaking van zijn B02-nummer, brengt die omstandigheid niet mee dat daarom onvoldoende samenhang bestaat tussen de verplichting van [gedaagde 1] tot afdracht en de verplichting van Traxys om [gedaagde 1] te voorzien van bescheiden waarmee [gedaagde 1] ten genoegen van de Belastingdienst kan aantonen dat hij niet langer aansprakelijk is ter zake van ten behoeve van Traxys maar in zijn naam c.q. met zijn B02-nummer gedane aangiften voor invoer-BTW.
Voor zover het betoog van Traxys ertoe strekt dat onvoldoende samenhang bestaat omdat de handelwijze van [gedaagde 1] door verzoeken tot BTW-teruggave ter zake van door Traxys in Nederland of de EU gedane aankopen in te dienen met gebruikmaking van zijn B02-nummer als een onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd, ziet dat betoog eraan voorbij dat Traxys - onbetwist - aan [gedaagde 1] opdracht en last had gegeven tot het indienen van zodanige verzoeken tot BTW-teruggave en dat de klacht van Traxys over de handelwijze van [gedaagde 1] neerkomt op diens niet behoorlijke uitvoering van de overeenkomst.
Uit de aard van de overeenkomst van opdracht c.q. lastgeving en voorts uit het bepaalde in artikel 7:406 BW Pro vloeit voor Traxys de verbintenis voort om [gedaagde 1] ten aanzien van alle in het kader van die overeenkomst ten behoeve van Traxys maar in naam van [gedaagde 1] c.q. met zijn B02-nummer gedane aangiften voor invoer-BTW te voorzien van zodanige bescheiden dat [gedaagde 1] ten genoegen van de Belastingdienst kan aantonen dat de betreffende goederen Nederland hebben verlaten zodat over die goederen geen BTW is verschuldigd. Immers, tussen partijen is niet in geschil dat niet [gedaagde 1] maar Traxys over zodanige bescheiden (bewijs van aflevering van de betreffende goederen buiten Nederland) beschikt of kan beschikken door deze van haar vervoerders of kopers te verlangen, terwijl, indien zodanige bescheiden niet tijdig aan de Belastingdienst worden voorgelegd, het voorzienbare aan de opdracht verbonden gevaar zich verwezenlijkt dat [gedaagde 1] de betreffende BTW, boete en kosten zal moeten betalen. Blijkens de artikelen 5 en 6 van de overeenkomst van december 2008 (zie in rov. 2.2 hierboven) is tussen partijen voorzien dat zodanige heffingen in beginsel voor rekening van Traxys komen, terwijl gesteld noch gebleken is dat met het risico van zodanige heffingen rekening is gehouden bij de vaststelling van de door Traxys aan [gedaagde 1] betaalde vergoeding.
Voorts voert Traxys ter betwisting van het opschortingsrecht van [gedaagden] aan dat partijen ingevolge artikel 1 van Pro de overeenkomst van december 2008 zijn overeengekomen dat de zekerheidstelling door Traxys ten behoeve van [gedaagde 1] is beperkt tot € 228.000,-, zodat Traxys geen verdere zekerheid ten behoeve van [gedaagde 1] hoeft te stellen.
[gedaagden] betoogt dat zodanige beperking niet tussen partijen is overeengekomen.
De rechtbank overweegt het volgende.
In beginsel is het beloop van het opschortingsrecht onbeperkt, behoudens het beloop van de verbintenis van de wederpartij en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de 'security deposit' op enig moment door [gedaagde 1] is bepaald op € 228.000,-.
Het artikel 1 van Pro de overeenkomst van december 2008, waarop Traxys zich beroept, luidt als volgt:
"Traxys [..], at first request by [gedaagde 1] [..], be held:
a. to provide a bank guarantee and or
b. to pay a security deposit;
in the amount stipulated by [gedaagde 1] [..].".
Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikel 3:33 en Pro 3:35 BW; HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, LJN AO1427; NJ 2005, 493 DSM / Fox dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, LJN BA4909; NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, LJN AZ3178; NJ 2007, 575 - Meyer Europe / Pont Meyer).
Zoals in hiervoor in 2.2. is overwogen, vormt de overeenkomst van december 2008 een schriftelijke vastlegging van de tussen partijen bestaande werkwijze, heeft [gedaagde 1] de tekst daarvan opgesteld en is over die tekst niet onderhandeld.
Gesteld noch gebleken is dat (een van) partijen daarbij bijstand van een (juridisch) deskundige heeft gehad.
Uit de bewoordingen van artikel 1 van Pro de overeenkomst ("to pay a security deposit; in the amount stipulated by [gedaagde 1]") vloeit voort dat [gedaagde 1] bevoegd is de hoogte van de door Traxys te betalen 'security deposit' te bepalen. Kennelijk heeft [gedaagde 1] dat ook gedaan.
Noch uit de bewoordingen van artikel 1 van Pro de overeenkomst op zichzelf, noch uit de context van de overeenkomst als geheel blijkt dat een eenmaal vastgestelde hoogte van de 'security deposit' niet meer (door [gedaagde 1]) kan worden gewijzigd. Bovendien volgt uit de bewoordingen "Traxys Europe S.A., at first request by [gedaagde 1] [..], be held: a. to provide a bank guarantee and or b. to pay a security deposit", met name het woordgebruik "and or") dat [gedaagde 1] naast een gestelde 'security deposit' tevens een bankgarantie kan verlangen, zodat het artikel [gedaagde 1] de vrijheid geeft additionele zekerheid te doen stellen. Die additionele zekerheid kan, uiteraard, door een bankgarantie, maar ook door een verhoging van de 'security deposit' worden bewerkstelligd.
Artikel 3 van Pro de overeenkomst ("VAT collected by [gedaagde 1] [..] for Traxys [..] will not initially be remitted to Traxys [..]. The funds will be place into a security deposit account and used to set off future tax assessments. Once sufficient funds have been accumulated for the security deposit any balances will be remitted to Traxys [..]") maken de vorenstaande uitleg niet anders, omdat daarmee veeleer de wijze van het opbouwen van de 'security deposit' dan de bepaling van het beloop van de door Traxys te stellen zekerheid wordt beschreven.
Feiten of omstandigheden die zich niet met deze uitleg vedragen zijn gesteld noch gebleken.
Daarom komt de rechtbank tot de uitleg dat het [gedaagde 1] gedurende de looptijd van de overeenkomst vrijstond naast de 'security deposit' additionele zekerheid van Traxys te verlangen.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of [gedaagde 1] in dat recht is beperkt door de beëindiging van de samenwerking.
Ook hiervoor gaat de rechtbank bij de overeenkomst van december 2008 te rade. Uit de tweede volzin van artikel 3 van Pro de overeenkomst ("The funds will be place into a security deposit account and used to set off future tax assessments.") volgt dat partijen rekening hebben gehouden met toekomstige heffingen vanwege de Belastingdienst. Gelet op de aard van de samenwerking en de mogelijkheid dat de Belastingdienst tot vijf jaren na een aangifte tot invoer-BTW heffingen aan [gedaagde 1] kan opleggen, ligt de uitleg dat de 'security deposit' bij het einde van de samenwerking dient te worden vrijgegeven niet voor de hand.
Overigens is gesteld noch gebleken op welke wijze een opschortingsrecht van [gedaagde 1] is beperkt (geworden).
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat het opschortingsrecht van [gedaagde 1] gedurende de looptijd van de samenwerking, noch daarna is beperkt.
[gedaagden] komt dus een beroep op opschorting toe.
Echter, anders dan van hem verwacht mocht worden, heeft [gedaagden] niet voldoende specifiek aangegeven tot welk beloop Traxys naast de 'security deposit' van € 228.000,- aanvullende zekerheid dient te verschaffen.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [gedaagden] bij akte het bedrag van de aanvullende zekerheid gemotiveerd zal aangeven. Traxys zal daarop bij akte kunnen antwoorden.
Hangende de aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
voorts in reconventie
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 oktober 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagden] als bedoeld in rov. 7.10., waarop Traxys bij akte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan
in reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011. 901/1928/2120