Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/2367 MEDED-T1
AWB 10/2369 MEDED-T1
Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen
Nederlandse Melkveehouders Vakbond, gevestigd te Ingen, eiser I,
Nederlandse Bond voor Handelaren in Vee, gevestigd te Zoetermeer, eiser II,
gemachtigde mr. C.E. Schillemans advocaat te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
Met als derde partijen
Van Drie Holding B.V., gevestigd te Mijdrecht,
gemachtigden mr. W. Knibbeler en mr. P. van den Berg, advocaten te Amsterdam,
en
Alpuro Holding B.V., gevestigd te Uddel,
gemachtigde mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 15 februari 2010 heeft verweerder een melding ontvangen van een voornemen van
Van Drie Holding B.V. (hierna: Van Drie), een onderdeel van de Van Drie Groep, om zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet, over Alpuro Holding B.V. (hierna: Alpuro), een onderdeel van de Alpuro Groep.
Bij besluit van 4 mei 2010 heeft verweerder medegedeeld dat voor het tot stand komen van deze concentratie geen vergunning is vereist.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiser I en eiser II (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: eisers) ieder afzonderlijk bij brief van 15 juni 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 16 juli 2010 hebben eisers een gezamenlijk aanvullend beroepschrift ingediend.
Bij brieven van 8 september 2010, 20 september 2010 en 19 oktober 2010 heeft verweerder de stukken ingediend. Verweerder heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene Wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis mag nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 21 april 2011 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eisers hebben geen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, zodat de rechtbank niet ook mede op de grondslag van de stukken, waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak kan doen.
Verweerder heeft bij brief van 3 december 2010 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 4 mei 2011 heeft de gemachtigde van eisers een kopie van een besluit van 27 december 2010 van het Bundeskartellamt inzake overname van Alpuro door Van Drie overgelegd. Bij brief van 18 mei 2011 heeft verweerders gemachtigde een Nederlandse vertaling van het besluit voornoemd overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2011. Voor eisers is verschenen hun gemachtigde, bijgestaan door S. en L., werkzaam bij eiser I, en Z ,werkzaam bij eiser II. Voor verweerder is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door drs. I.S. Nobel en mr. drs. J.F.G Bruggert, werkzaam bij verweerder. Voor Van Drie zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door M, werkzaam bij Van Drie. Voor Alpuro is verschenen mr. K.E.L. van Haastrecht, advocaat te Brussel.
2 Overwegingen
2.1 Concentratie
De concentratie waarop de melding betrekking heeft ziet op het verkrijgen van zeggenschap van Van Drie over Alpuro. Dit voornemen is vastgelegd in een op 10 juli 2009 door beiden getekende ‘Letter of Intent’. Van Drie zal het gehele geplaatste en nog uit te geven aandelenkapitaal van Alpuro overnemen.
2.2 Betrokken partijen
2.2.1. Van Drie is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Van Drie is actief op het gebied van de productie van en als groothandel in weipoeder, weivetconcentraat en magere melkpoeder, de productie van kalvermelk, de inkoop van nieuwgeboren kalveren, het mesten van kalveren, de handel in vetgemeste kalveren, de inkoop van vetgemeste kalveren en jonge runderen ten behoeve van de slacht, en de bewerking en verkoop van kalfsvlees en jong rundvlees.
2.2.2. Alpuro is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Alpuro is actief op het gebied van de productie van kalvermelk, de inkoop van nieuwgeboren kalveren, het mesten van kalveren, de inkoop van vetgemeste kalveren en jonge runderen ten behoeve van de slacht, en de verkoop van kalfsvlees en jong rundvlees.
2.3 Eisers
2.3.1 Eiser I heeft tot doel het behartigen van de belangen van melkveehouders. De melkveehouderij hangt nauw samen met de kalfsvleessector. Koeien die bestemd zijn voor de productie van melk moeten ongeveer jaarlijks een kalf ter wereld brengen om melk te kunnen blijven produceren. Slechts een klein gedeelte van de aldus geboren kalveren is bestemd om op den duur andere melkkoeien te vervangen. Alle overige kalveren en alle stieren (zogenoemde nuchtere kalveren) zijn bestemd voor de productie van kalfs- en rundvlees. De leden van eiser I zijn dientengevolge, naast en in hun hoedanigheid van melkveehouders, ook toeleveranciers van (uiteindelijk, via diverse tussenschakels) de producenten van kalfsvlees zoals Van Drie en Alpuro.
2.3.2 Eiser II heeft tot doel het behartigen van de belangen van de veehandel en in het bijzonder die van de handel in rundvee, kalveren, schapen en varkens. De handel in kalveren vormt één van de schakels binnen de kalfsvleessector, namelijk de in- en verkoop van nuchtere kalveren en de in- en verkoop van vette kalveren (nuchtere kalveren die gedurende een periode van 22 tot 32 weken worden vetgemest).
2.3.3. Eisers vertegenwoordigen derhalve marktpartijen die actief zijn in de kalfsvleesproductieketen in schakels die zich stroomopwaarts bevinden van de slacht van vette kalveren en de productie en verkoop van kalfsvlees.
2.4 Achtergrond concentratie
Bij de melding hebben Van Drie en Alpuro aangegeven dat zij met de concentratie beogen hun doelmatigheid te vergroten en kostenvoordelen te realiseren. Dit is volgens hen noodzakelijk als reactie op de kleine marges, de toegenomen concurrentie in de gehele productieketen en de toegenomen inkoopmacht van afnemers en leveranciers. Voorts beogen partijen het welzijn van de kalveren en de voedselveiligheid te verbeteren. Als gevolg van de concentratie zullen Van Drie en Alpuro in staat zijn ideeën, technologische concepten en kwaliteit- en informatiesystemen op elkaar af te stemmen waardoor de dierenwelzijnsystemen en de daaruit voortvloeiende eindproducten nog verder verbeterd kunnen worden. Dit zal uiteindelijk ook voordelen opleveren voor de klant, omdat dit partijen in staat stelt de productveiligheid van de consument maximaal te garanderen en bovendien te voldoen aan de steeds verder toenemende vraag naar diervriendelijke producten.
2.5 Het bestreden besluit
2.5.1 In het besluit heeft verweerder als relevante productmarkten gedefinieerd de slachtcapaciteit voor kalveren (inkoopmarkt van vette kalveren ten behoeve van de slacht, hierna: inkoopmarkt) en de markt voor de productie en verkoop van kalfsvlees (hierna: verkoopmarkt). De geografische omvang van de inkoopmarkt heeft verweerder vastgesteld op Nederland. De geografische omvang van de verkoopmarkt is volgens verweerder Europees. Verweerder heeft vastgesteld dat het gezamenlijk marktaandeel van Van Drie en Alpuro op op de Europese verkoopmarkt 17% bedraagt. Op de inkoopmarkt behalen Van Drie en Alpuro een gezamenlijk marktaandeel van 90-100%.
2.5.2 Verweerder heeft de gevolgen van de concentratie tussen Van Drie en Alpuro op de verschillende upstream-activiteiten beoordeeld in het licht van de uiteindelijke gevolgen voor de consument. Die beoordeling staat in het teken van de vraag of als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de verkoopmarkt op significante wijze wordt belemmerd. Bij deze beoordeling heeft verweerder eventueel te behalen inkoopvoordelen betrokken in zoverre deze leiden tot een verstoring van de concurrentie op de verkoopmarkt. Volgens verweerder staat de analyse van de gevolgen op de inkoopmarkt ten dienste van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de concentratie op de verkoopmarkt en leidt deze analyse dus als zodanig niet tot een zelfstandige conclusie. Bij de beoordeling van de gevolgen op de inkoopmarkt staat bij verweerder de vraag centraal of als gevolg van het wegvallen van alternatieven voor upstream-spelers in substantiële mate inkoopmacht ontstaat of wordt versterkt, die zal leiden tot substantiële inkoopvoordelen.
2.5.3 Verweerder acht het aannemelijk dat door de concentratie een substantieel alternatief voor de upstream-spelers wegvalt. Verweerder heeft vervolgens beoordeeld wat het voor de mededinging als zodanig en dus voor de consumentenwelvaart betekent dat Van Drie en Alpuro na de overname op de inkoopmarkt een zeer groot aandeel hebben. Verweerder heeft geoordeeld dat Van Drie en Alpuro op de verkoopmarkt voldoende worden gedisciplineerd doordat op deze markt veel partijen actief zijn en in sterke mate met elkaar in concurrentie staan. Verweerder acht daarom het niet aannemelijk dat de consument nadeel zal ondervinden van de concentratie. De betrokken ondernemingen kunnen volgens verweerder immers niet de verkoopprijzen van kalfsvlees blijvend winstgevend verhogen, omdat de consument kan uitwijken naar andere (buitenlandse) afnemers.
Volgens verweerder is er geen reden om aan te nemen dat de consumentenwelvaart negatieve gevolgen zal ondervinden van de concentratie. Verweerder heeft dan ook geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging,
2.6 Wettelijk kader
2.6.1 Ingevolge artikel 34 van Pro de Mededingingswet is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.
2.6.2 Artikel 37 van Pro de Mededingswet luidt als volgt:
1. De raad deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
2. De raad kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
3. Indien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht, betrekt de raad bij zijn besluit of een vergunning is vereist, tevens de criteria van artikel 6, eerste en derde lid.
4. De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.
(…).
2.7 Gronden beroep
2.7.1 Eisers zijn van mening dat de benadering van verweerder inzake inkoopmacht in strijd is met artikel 37 van Pro de Mededingswet, met verweerders eigen vaste praktijk en beleid en met dat van de Europese Commissie (hierna: Commissie). Er is geen economische en juridische grondslag voor asymmetrische behandeling van inkoopmacht en verkoopmacht. De tekst van de Mededingingswet maakt geen onderscheid tussen daadwerkelijke mededinging op de inkoopmarkt en de verkoopmarkt. Centraal dient altijd te staan of een concentratie leidt tot een beperking van de mededinging op de bij een concentratie betrokken markt, ongeacht of het inkoop- of verkoopmarkten betreft. Dit is inherent aan de aard van de concentratiecontrole, waarbij de bescherming van de concurrentiestructuur van de relevante markt voorop staat.
2.7.2 Eisers stellen dat het onwaarschijnlijk is dat eventuele inkoopvoordelen worden doorgegeven aan eindgebruikers. Verweerder heeft nagelaten onderzoek te doen naar de eventuele positieve gevolgen van de inkoopmacht voor de eindgebruikers. Dit is onbegrijpelijk omdat eiser I cijfermateriaal heeft overlegd waaruit blijkt dat er geen correlatie is tussen de prijzen voor nuchtere kalveren en consumentenprijzen voor kalfsvlees. De prijzen van kalveren laten over de jaren een gevarieerd beeld zien, terwijl de consumentenprijzen gestegen zijn. Het cijfermateriaal vormt een sterke aanwijzing dat verlagingen van inkoopprijzen niet zijn doorgegeven aan de consument. Dit doet tenminste twijfel rijzen of eventuele inkoopvoordelen als gevolg van de onderhavige overname wel zullen worden doorgegeven.
2.7.3 Eisers achten de afbakening van de verkoopmarkt als Europees gebrekkig. Bij de geografische markt legt verweerder te veel nadruk op het feit dat veel kalfsvlees uit Nederland wordt geëxporteerd. Mede gelet op de doelstelling van de Nederlands concentratiecontrole - het voorkomen van beperking van de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan - dient centraal te staan in hoeverre kalfsvlees wordt geïmporteerd, en of er een nationale markt voor de verkoop van kalfsvlees is vanuit het perspectief van de afnemers in Nederland. Verweerder had nader onderzoek moeten doen naar de redenen waarom buitenlandse leveranciers er na al die jaren niet in zijn geslaagd een marktaandeel op te bouwen in Nederland. Verweerder had bij dat onderzoek, conform de vaste praktijk van de Commissie, onderscheid moeten maken tussen de verschillende afzetkanalen. De beschikkingspraktijk van de Commissie onderschrijft de conclusies van verweerder niet. De Commissie is in de eerdere beschikking zowel uitgegaan van een Europese als een nationale markt. Het is niet doorslaggevend dat Van Drie overal in Europa vergelijkbare verkoopprijzen hanteert.
2.8 Beoordeling
2.8.1 Toetsingskader rechtbank
2.8.1.1 Voor de rechterlijke toetsing verwijst de rechtbank naar het kader dat daarvoor is geschetst door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) in de zaak Essent en Eon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, LJN AE8688). Samengevat heeft het CBb geoordeeld dat verweerder een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet. De rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of verweerder de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
2.8.1.2 Hoewel dit toetsingskader ziet op de volgende stap in concentratiezaken, te weten de verlening/weigering van de vergunning als bedoeld in artikel 41 van Pro de Mededingswet, is dit toetsingskader naar het oordeel van de rechtbank evenzeer relevant voor het onderhavige geval, waarin het gaat om de daaraan voorafgaande vraag, te weten of er voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop de melding betrekking heeft, een vergunning (onder voorwaarden) is vereist.
2.8.1.3 In voornoemde uitspraak overweegt het CBb ten aanzien van de prospectieve analyse (r.o. 8.3.4):
“Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn.
Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, van de Mededingingswet en artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.”
2.8.2 Beoordeling uitgangspunten verweerder
2.8.2.1 Verweerders uitgangspunten zoals verwoord onder 2.5.2 zijn gebaseerd op zijn Visiedocument Inkoopmacht uit 2004 (hierna: Visiedocument). Blijkens het Visiedocument opereert verweerder (in beginsel) conform - onder meer - de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, Publicatieblad C 31 van 5 februari 2004, (hierna: Richtsnoeren horizontale fusies) en zoekt verweerder steun voor zijn standpunten in de beschikkingenpraktijk van de Commissie. De rechtbank stelt vast dat verweerder (in navolging van de Commissie, randnummers 61 en 62 van de Richtsnoeren horizontale fusies) bij de beoordeling van een concentratie die mogelijk leidt tot het creëren of versterken van inkoopmacht beziet of die inkoopmacht een negatief effect op de markt voor eindproducten (lees: verkoopmarkt) teweeg kan brengen dat ten koste gaat van de consumentenwelvaart.
2.8.2.2 De rechtbank is ten aanzien van de door verweerder gehanteerde uitgangspunten (te weten dat het ontstaan of versterken van inkoopmacht als zodanig niet problematisch is, maar dat de gevolgen voor de consument of eindgebruiker centraal staan en dat de relatie inkoopmarkt – verkoopmarkt een beslissende rol kan spelen), van oordeel dat er geen sprake is van een onredelijke beleidstoepassing.
De rechtbank kan zich ook verenigen met de gehanteerde uitgangspunten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat verweerder niet alleen rekening moet houden met de structuur van de bij een concentratie betrokken markten en de positie van de relevante ondernemingen, maar ook met de keuzemogelijkheden van afnemers (en leveranciers) en hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p.21). Hieruit volgt dat, anders dan eisers stellen, de bescherming van de concurrentiestructuur op de relevante markt(en) geen doel op zich is van het concentratietoezicht.
Uit het voorgaande volgt bovendien dat de thans door verweerder gehanteerde uitgangspunten in overeenstemming zijn met verweerders vaste beleid (het Visiedocument) en het beleid van de Commissie.
2.8.3 Gevolgen van de concentratie
2.8.3.1 Verweerder heeft op grond van bovenstaande economische uitgangspunten (prospectief) onderzocht of het aannemelijk is dat de concentratie de mededinging zou kunnen belemmeren en zo ja, op welke wijze(n). In deze prospectieve analyse heeft verweerder bezien welke mogelijk markten relevant zijn en welke daarop de meest waarschijnlijke toekomstige scenario’s ten gevolge van de voorgenomen concentratie zijn.
2.8.3.2 In het onderhavige geval is het uitgangspunt van verweerder bij het bepalen van de meest waarschijnlijke toekomstige scenario’s de samenhang tussen de twee relevante markten. De activiteiten op de Nederlandse inkoopmarkt vinden immers plaats ten behoeve van uiteindelijk de Europese verkoopmarkt. Slachterijen kopen vette kalveren in om deze te slachten en om het kalfsvlees dat zij vervolgens produceren te verkopen.
2.8.3.3 Volgens verweerder is sprake van inkoopmacht, maar doen de mogelijke negatieve gevolgen van deze inkoopmacht die randnummer 61 van de Richtsnoeren horizontale fusies noemt, zich in het onderhavige geval niet voor. Van Drie en Alpuro hebben geen dominante positie op Europese downstream-markt. Op die markt wordt juist volop geconcurreerd. Van verschraling van het aanbod is niet gebleken, aldus verweerder.
2.8.3.4 Dat Van Drie en Alpuro geen dominante positie hebben op de downstream-markt is derhalve (mede) gebaseerd op de geografische afbakening van de verkoopmarkt als zijnde Europees. Verweerder is tot de vaststelling van deze geografische markt gekomen op basis van de volgende elementen:
1) Uit cijfers van de Productschappen Vee, Vlees en Eieren blijkt dat slechts een beperkt deel van het in Nederland geslachte kalfsvlees in Nederland wordt verkocht. Het grootste gedeelte - meer dan 90% - wordt geëxporteerd, met name naar Italië, Duitsland en Frankrijk. Het marktonderzoek heeft het internationale karakter van de verkoopmarkt voor kalfsvlees bevestigd;
2) Nederlandse afnemers van kalfsvlees hebben voldoende alternatieve (buitenlandse) leveranciers van kalfsvlees. Het gaat hierbij niet alleen om Europese leveranciers maar ook om leveranciers uit bijvoorbeeld Nieuw-Zeeland. Op dit moment is circa 7% van het in Nederland verkochte kalfsvlees afkomstig uit het buitenland;
3) Het ‘Beter Leven’-keurmerk vormt geen significante belemmering voor de afzet van buitenlands kalfsvlees in Nederland, omdat zowel Nederlandse als buitenlandse spelers voor dit kenmerk in aanmerking kunnen komen;
4) Uit onderzoek van de stichting Landbouw-Economisch Instituut (Lei) neergelegd in het rapport ‘Herkomstaanduiding van vlees; nationaal of Europees?’ uit 2006 blijkt dat voor de Nederlandse consument de oorsprong van kalfsvlees geen belangrijk aankoopcriterium is. Het feit dat meer dan 90% van het Nederlandse kalfsvlees buiten Nederland wordt verkocht, duidt erop dat buitenlandse consumenten evenmin acht slaan op de herkomst van het kalfsvlees dat zij kopen;
5) De transportkosten voor kalfsvlees zijn gering, zeker in verhouding tot de verkoopprijzen van kalfsvlees;
6) Het merendeel van de (Nederlandse en buitenlandse) retailers verkopen zowel binnenlands als buitenlands kalfsvlees. Ook groothandelaren, vleesverwerkers en cateraars kopen kalfsvlees vaak ongeacht het land van herkomst. Dit internationale kooppatroon van deze categorieën afnemers blijkt ook uit het feit dat de verkoopprijzen van Van Drie in heel Europa vrijwel hetzelfde zijn (voor zowel in Nederland als in Frankrijk geproduceerd kalfsvlees).
2.8.3.5 De rechtbank kan de onderbouwing van verweerder voor de geografische afbakening van de verkoopmarkt volgen voor zover het betreft de hiervoor onder 1) en 3) t/m 6) genoemde elementen. Bij de gestelde mogelijkheid voor de Nederlandse afnemers om kalfsvlees van buiten Nederland te kunnen betrekken, stelt de rechtbank echter vraagtekens.
In het door partijen in geding gebrachte besluit van het Bundeskartellamt van 27 december 2010 over de onderhavige concentratie van Van Drie en Alpuro heeft het Bundeskartellamt vastgesteld dat Duitsland, Italië en Frankrijk zogenoemde ‘deficit markets’ zijn, hetgeen betekent dat de nationale productie tekortschiet om te voorzien in de nationale behoefte. Volgens het Bundeskartellamt is sprake van eenrichtingverkeer waarbij de Nederlandse producenten grote hoeveelheden kalfsvlees naar afnemers in Europese landen transporteren, terwijl daartegenover nauwelijks stromen in tegenovergestelde richting staan. De rechtbank is van oordeel dat als er inderdaad sprake zou zijn van “deficit markets”, dit een sterke indicatie is voor het bestaan van aparte nationale verkoopmarkten in plaats van een Europese verkoopmarkt. Dit zou immers kunnen betekenen dat aanbieders vanuit deze landen daardoor onvoldoende prikkel hebben om kalfsvlees te exporteren naar Nederland en Nederlandse afnemers feitelijk geen mogelijkheid hebben om over te stappen op buitenlandse aanbieders van kalfsvlees indien de concentratie Van Drie/Alpuro de prijzen voor kalfsvlees zou verhogen.
2.8.3.6 Niet gebleken is dat verweerder heeft onderzocht, gelijk het Bundeskartellamt heeft gedaan, of Duitsland, Italië en Frankrijk ‘deficit markets’ zijn en of deze landen daardoor onvoldoende prikkel hebben om kalfsvlees te exporteren naar Nederland. Hierdoor is dit element, dat een belangrijke pijler is voor verweerders conclusie dat het niet aannemelijk is dat de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
Met betrekking tot de stelling van verweerder dat de verkoopprijzen van Van Drie in heel Europa vrijwel hetzelfde zijn, merkt de rechtbank op dat dit niet strookt met de gegevens zoals die in het besluit van de Bundeskartellamt over het prijspeil in de afzonderlijke lidstaten staan vermeld:
“Volgens het jaarverslag 2009 van de Nederlandse brancheorganisatie Productschappen Vee, Vlees en Eieren bedroeg de gemiddelde prijs voor kalfsvlees in 2009 in Nederland 4,14 EUR, In Italië 4.43 EUR (+7%) en in Frankrijk 5.57 (+35%) EUR. … “.
Bovendien blijkt uit deze gegevens dat de gemiddelde prijs voor kalfsvlees in Nederland lager is dan in Italië en Frankrijk, zodat het aannemelijk is dat ook daarom geen of nauwelijks prikkel bestaat om vanuit die ‘deficit markets-landen’ naar Nederland te exporteren.
Ten slotte kan het feit dat in Nederland ondanks de geringe kalfsvleesconsumptie, de lage kalfsvleesprijzen en de omvangrijke export, toch 7% van het kalfvlees geïmporteerd wordt, een aanwijzing zijn dat de Nederlandse afnemers voldoende mogelijkheid hebben om kalfsvlees van buiten Nederland te betrekken. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder dit aspect nader dient te onderzoeken en te onderbouwen.
2.9 Tussenoordeel
2.9.1 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek bevat. De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen deze gebreken met inachtneming van hetgeen in onderdeel 2.8.3.6 – 2.8.3.7 van deze uitspraak is overwogen te herstellen.
2.9.2 De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek kan worden hersteld op zes weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze uitspraak.
Conform het bepaalde in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb, staat het eisers vrij om binnen een termijn van vier weken nadat verweerder het gebrek heeft hersteld, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren te brengen.
3 Beslissing
De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om, binnen zes weken na verzending van deze uitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, de gebreken in het bestreden besluit te herstellen.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op: 25 augustus 2011.
Tegen deze uitspraak kan slechts tegelijkertijd met een hoger beroep tegen de einduitspraak
hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: