Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 10/2367
AWB 10/2369
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2012 in de zaken tussen
Nederlandse Melkveehouders Vakbond, te Ingen, eiser I,
Nederlandse Bond voor Handelaren in Vee, te Zoetermeer, eiser II,
gemachtigde: mr. C.E. Schillemans,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber.
Met als derde partijen
Van Drie Holding B.V., te Mijdrecht,
gemachtigden mr. W. Knibbeler en mr. P. van den Berg,
en
Alpuro Holding B.V., te Uddel,
gemachtigde mr. A.R. Bosman.
Procesverloop
Op 15 februari 2010 heeft verweerder een melding ontvangen van een voornemen van
Van Drie Holding B.V. (hierna: Van Drie), een onderdeel van de Van Drie Groep, om zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet (Mw), over Alpuro Holding B.V. (hierna: Alpuro), een onderdeel van de Alpuro Groep.
Bij besluit van 4 mei 2010 heeft verweerder medegedeeld dat voor het tot stand komen van deze concentratie geen vergunning is vereist.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiser I en eiser II (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: eisers) ieder afzonderlijk bij brief van 15 juni 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 16 juli 2010 hebben eisers een gezamenlijk aanvullend beroepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2011.
Bij tussenuitspraak van 25 augustus 2011 (LJN: BT8903), die deel uitmaakt van deze einduitspraak, heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld het geconstateerde zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek te herstellen.
Verweerder heeft op 28 oktober 2011 een aanvullende motivering ingediend. Hierbij heeft verweerder een aantal stukken overgelegd en ten aanzien van een deel daarvan op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 21 december 2011 en bij brief van 22 december 2011 is door respectievelijk Van Drie en Alpuro en eisers gereageerd op de aanvullende motivering van verweerder.
Bij beslissing van 24 mei 2012 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eisers hebben geen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank heeft bij het doen van deze einduitspraak dan ook geen kennisgenomen van de vertrouwelijke stukken, waarvoor deze toestemming is onthouden.
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1 De rechtbank verwijst naar de overwegingen die zij in haar tussenuitspraak van 25 augustus 2011 heeft gegeven ten aanzien van het geschil. Deze overwegingen worden hier als herhaald en ingelast beschouwd.
2 In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en een motiveringsgebrek bevat. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder heeft onderzocht of Duitsland, Italië en Frankrijk ‘deficit markets’ zijn en of deze landen daardoor onvoldoende prikkel hebben om kalfsvlees te exporteren naar Nederland. Hierdoor is dit element, dat een belangrijke pijler is voor verweerders conclusie dat het niet aannemelijk is dat de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat de stelling van verweerder dat de verkoopprijzen van Van Drie in heel Europa vrijwel hetzelfde zijn niet strookt met de gegevens zoals die in het besluit van de Bundeskartellamt van 27 december 2010 over het prijspeil in de afzonderlijke lidstaten staan vermeld en dat uit deze gegevens blijkt dat de gemiddelde prijs voor kalfsvlees in Nederland lager is dan in Italië en Frankrijk. Dit maakt aannemelijk dat ook daarom geen of nauwelijks prikkel bestaat om vanuit die ‘deficit markets-landen’ naar Nederland te exporteren. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat in Nederland ondanks de geringe kalfsvleesconsumptie, de lage kalfsvleesprijzen en de omvangrijke export, toch 7% van het kalfvlees geïmporteerd wordt, een aanwijzing kan zijn dat de Nederlandse afnemers voldoende mogelijkheid hebben om kalfsvlees van buiten Nederland te betrekken. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder dit aspect nader dient te onderzoeken en te onderbouwen.
3 Verweerder heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak zowel kwantitatief als kwalitatief onderzoek verricht naar en nadere informatie ingewonnen bij de Productschappen Vee, Vlees en Eieren (PVE) over de import van kalfsvlees naar Nederland en de prijsvorming van kalfsvlees. Verweerder concludeert dat Duitsland, Italië en Frankrijk inderdaad zijn aan te merken als ‘deficit markets’, maar dat dat niet betekent dat leveranciers uit deze landen daardoor onvoldoende prikkel zouden hebben om te exporteren. Uit het onderzoek blijkt dat Duitsland, Frankrijk en Italië (ondanks hun tekorten) kalfsvlees exporteren naar onder andere Nederland, dat Nederland (ondanks de overschotten) in toenemende mate kalfsvlees importeert, dat de verschillende Europese kalfsvleesprijzen met elkaar samenhangen en dat Nederlandse afnemers hebben aangegeven bij een prijsstijging te zullen uitwijken naar buitenlandse leveranciers, terwijl buitenlandse leveranciers te kennen hebben gegeven bij een prijsstijging te zullen gaan leveren aan Nederlandse afnemers. Het aanvullend onderzoek heeft volgens verweerder dus bevestigd dat Nederlandse afnemers van kalfsvlees voldoende mogelijkheid hebben om kalfsvlees van buiten Nederland te betrekken. Verweerders conclusie in het besluit, dat de markt voor de productie en verkoop van kalfsvlees Europees van omvang is, is onveranderd.
4 Eisers stellen dat uit verweerders onderzoek niet alleen het ‘deficit’ karakter van met name de landen Italië, Duitsland en Frankrijk blijkt, maar dat het ook bevestigt dat de prijzen voor kalfsvlees daar hoger liggen. Tegen die achtergrond is het geenszins aannemelijk dat de leveranciers in de ‘deficit markets’ een structurele, significante nieuwe exportstroom zullen opzetten om de concurrentie in Nederland met Van Drie en Alpuro aan te gaan. Verweerder stelt de theoretische mogelijkheden voor export centraal en heeft geen feitelijk onderzoek gedaan naar de concrete prikkels van buitenlandse leveranciers en hun economische motieven. Het is aannemelijk dat slechts indien de prijzen in Nederland duurzaam en structureel boven de prijzen in de ‘deficit markets’ liggen, de leveranciers aldaar echt de moeite zullen nemen export naar Nederland op te zetten. De kwantitatieve onderzoeksresultaten bevestigen de structurele en significante prijsverschillen tussen Nederland, Duitsland, Frankrijk en Italië, hetgeen in beginsel een sterke aanwijzing is dat sprake is van verschillende markten. Verweerder kan daar niet aan voorbijgaan, zonder ten minste die structurele prijsverschillen te verklaren. Het kwantitatieve prijsonderzoek is gebaseerd op de prijzen van Van Drie in Nederland en van Denkavit in Nederland en een drietal andere landen. Uitsluitend op basis van de prijzen van één enkele aanbieder in Italië, Duitsland en Frankrijk kan geen zinvol internationaal prijsonderzoek worden gedaan. De door verweerder onderzochte gegevens hoeven niet representatief te zijn voor de prijzen van geslacht kalfsvlees. De door Denkavit genoemde prijzen betreffen de inkoopprijzen voor de slachterijen en dat is iets anders dan de verkoopprijs van geslacht kalfsvlees. Tot slot kan volgens eisers aan het door verweerder gebruikte importcijfer geen waarde worden gehecht omdat dit cijfer een schatting is gebaseerd op berekening van een restpost aan de hand van drie elementen, waarbij één element lastig kan worden vastgesteld.
Beoordeling
5 De rechtbank dient te beoordelen of verweerder het bij de tussenuitspraak geconstateerde gebrek in voldoende mate heeft hersteld. Daarbij geldt het uitgangspunt dat, verweerder voldoende aannemelijk moet maken dat de concentratie niet tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, zodat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist. Voor het toetsingskader van de rechtbank verwijst de rechtbank naar r.o. 2.8.1 van de tussenuitspraak.
5.1 Verweerder heeft onderzocht en bevestigd dat Duitsland, Italië en Frankrijk ‘deficit markets’ zijn. Uit verweerders kwalitatieve onderzoek blijkt dat - een deel van de - Nederlandse afnemers mogelijkheden zien om te importeren vanuit de ‘deficit markets’ en dat - een deel van de - buitenlandse leveranciers uit die ‘deficit markets’ mogelijkheden zien om naar Nederland te exporteren. Dat dit niet slechts een theoretische mogelijkheid is kan ook worden opgemaakt uit de importgegevens van de PVE (in 2008 7% , in 2009 9,1% en in 2010 12% ), waaruit blijkt dat Nederland - ondanks het feit dat zij meer dan zelfvoorzienend is - in toenemende mate kalfsvlees importeert. Die import geschiedt ook vanuit de ‘deficit markets’: Duitsland, Frankrijk en Italië staan respectievelijk op de tweede, vierde en vijfde plaats van landen waaruit kalfsvlees naar Nederland wordt geïmporteerd. Het feit dat de cijfers van de PVE over de import van kalfsvlees een schatting zijn omdat in de handelsstatistiek geen onderscheid wordt gemaakt tussen rund- en kalfsvlees maakt niet dat aan die cijfers geen waarde kan worden gehecht, nu deze cijfers wel een bepaalde trend laten zien. In dit verband acht de rechtbank van belang de toelichting van de PVE op de importcijfers in de emailcorrespondentie met eisers. Hieruit blijkt dat de import de restpost is van de posten productie, uitvoer en verbruik, waarbij de productie en uitvoer vrij nauwkeurig zijn vast te stellen en vrij goed kan worden bepaald in welke richting het verbruik zich heeft ontwikkeld.
Voorts wijzen de analyses uitgevoerd in het kader van verweerders kwantitatieve onderzoek erop dat de prijzen en de prijsontwikkeling in Europa aan elkaar zijn gerelateerd en dat de prijsontwikkeling in de landen die bij de analyse zijn betrokken een vergelijkbaar patroon volgt. Wanneer de prijs in een van de landen omlaag gaat, dalen de prijzen in de andere landen ook. Dat geeft aan dat er tussen die landen concurrentiedruk bestaat. Aan deze indicaties voor een gezamenlijke markt, doet niet af dat de absolute prijsniveaus in de diverse landen verschillen. Dit geldt te meer nu verweerder onder verwijzing naar het kwalitatieve onderzoek heeft vastgesteld dat de prijsverschillen tussen Nederland en Duitsland, Italië en Frankrijk die de PVE-cijfers lieten zien, na rekening gehouden te hebben met definitiekwesties, veel kleiner bleken te zijn.
Voor de kwantitatieve analyse heeft verweerder de gepubliceerde prijzen voor kalfsvlees van Van Drie in Nederland en die van Denkavit voor Nederland, Duitsland, Frankrijk en Italië gebruikt. Naar verweerder onweersproken heeft gesteld zijn dit de enige beschikbare openbare weekgegevens. In het rapport is opgenomen dat de gegevens van Denkavit dusdanig zijn bewerkt (door Denkavit) dat de kalfsvleesprijs in de diverse landen beter vergelijkbaar is. Het betreft een algemeen geaccepteerde indicatie voor de inkoopprijzen van (vette) kalveren, omgerekend naar de prijs per kilo geslacht gewicht. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de kwantitatieve analyse een representatief beeld, omdat die gebaseerd is op de prijzen van twee belangrijke spelers op de markt. Verweerder heeft mede gelet op het ontbreken van andere openbare prijsinformatie deze prijsgegevens ten grondslag kunnen leggen aan het kwantitatieve onderzoek naar de geografische omvang van de markt voor de productie en verkoop van kalfsvlees.
5.2 Het is op grond van deze omstandigheden tezamen dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder voldoende heeft onderzocht en gemotiveerd dat Nederlandse afnemers van kalfsvlees voldoende alternatieve (buitenlandse) leveranciers van kalfsvlees hebben en daarmee het zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek heeft hersteld.
5.3 Hierdoor en door hetgeen al is overwogen in de tussenuitspraak, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Verweerder heeft dan ook kunnen besluiten dat er voor de onderhavige concentratie geen vergunning is vereist. De rechtbank komt daarom tot het volgende eindoordeel.
Eindoordeel
6 Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, zijn de beroepen gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet in hetgeen onder 5.3 is overwogen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, in stand te laten.
8 Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
9 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en een half punt voor de zienswijze van eisers op verweerders aanvullende motivering, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 596 (twee maal € 298) vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2185 te betalen aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J.W. van de Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.