Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.H. Even te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. R.R. Ismail te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ respectievelijk ‘[verweerster]’.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 22 juli 2011;
- het verweerschrift, met bijlagen;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verzoekster] in het geding gebrachte producties;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verweerster] in het geding gebrachte producties;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities aan de zijde van [verzoekster] en [verweerster].
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2011. Van de zijde van [verzoekster] zijn verschenen [B], HR adviseur, bijgestaan door de gemachtigde mr. J.H. Even en diens kantoorgenoot mr. E.F.V. Boot. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld van haar echtgenoot [A] en de gemachtigde mr. R.R. Ismail.
1.3 Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
1.4 De beschikking is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1 [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 1970 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [verzoekster]. In verband met de geboorte van de kinderen van [verweerster] is het dienstverband op 21 maart 1983 geëindigd.
2.2 [verweerster] is op 18 april 1988 wederom in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [verzoekster] in de functie van administratief assistente bij de afdeling Finance. De functie van [verweerster] is gewaardeerd op salarisschaal E04. Het salaris van [verweerster] bedraagt per 1 juli 2011 € 2.692,31 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten. De deeltijdfactor is 92,11%.
2.3 Gedurende voornoemde dienstverbanden heeft [verweerster] naar tevredenheid van (de rechtsvoorgangers van) [verzoekster] gefunctioneerd.
2.4 Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Energie en de Bedrijfs-CAO 2010-2011 van toepassing.
2.5 Medio 2010 heeft de Raad van Bestuur van [verzoekster] N.V. de Boston Consulting Groep (hierna: BCG) gevraagd om een zogenaamde ‘overhead analysis’ (hierna: OVA) uit te voeren. Het doel hiervan was inzicht te krijgen in de totale indirecte kosten en het besparingspotentieel op deze indirecte kosten. Deze analyse heeft aangetoond dat het totale kostenpatroon van [verzoekster] hoger ligt dan bij andere bedrijven waarmee [verzoekster] zich vergelijkt.
2.6 Eind 2010 is door [verzoekster] het OVA-traject ingezet om in te grijpen in het kostenniveau.
2.7 De Centrale Ondernemingsraad (hierna: COR) heeft op 4 februari 2011 ingestemd met de reorganisatie.
2.8 De personele gevolgen van de reorganisatie worden opgevangen door het met de vakbonden Abvakabo FNV, CNV Publieke Zaak en VMHP-N gesloten Sociaal Plan 2010-2011. In aanvulling van het Sociaal Plan is met de COR een Plaatsingsprocedure vastgesteld.
2.9 Als gevolg van de reorganisatie komen functies te vervallen. Voor de medewerker wiens functie komt te vervallen, wordt eerst naar een passende functie binnen [verzoekster] gezocht. Indien blijkt dat deze medewerker niet kan worden geplaatst in een passende functie, wordt de medewerker boventallig en treedt het Sociaal Plan in werking. Op grond van het Sociaal Plan heeft de boventallige medewerker de keuze tussen begeleiding van werk naar werk via een extern re-integratiebedrijf (hierna: optie 1) of vrijwillig ontslag met een vertrekpremie (hierna: optie 2). De medewerker moet op grond van het Sociaal Plan binnen vier weken na de boventalligverklaring een keuze maken.
2.10 Kiest de medewerker voor optie 1, dan treedt de medewerker uit dienst bij [verzoekster] en in dienst van P&O Services Professionals B.V. (hierna: POSG) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en zoekt met POSG vervolgens naar passend werk. De medewerker behoudt alle arbeidsvoorwaarden die hij had bij [verzoekster] direct voorafgaande aan indiensttreding bij POSG. De begeleiding naar werk eindigt op het moment dat de medewerker nieuw werk heeft gevonden en uit dienst treedt van POSG en in dienst van de nieuwe werkgever met nieuwe arbeidsvoorwaarden.
2.11 Kiest de medewerker voor optie 2, dan ontvangt de medewerker een eenmalige vertrekpremie. De vertrekpremie is € 5.000,00 bruto per dienstjaar bij de werkgever en diens rechtsvoorganger(s), met een maximum van € 120.000,00 bruto. De medewerker komt dan niet in aanmerking voor WW en bovenwettelijke WW.
2.12 [verweerster] heeft op 16 februari 2011 een kennismakingsgesprek met haar nieuwe hoofd van Finance gehad, te weten mevrouw [C].
2.13 Op 18 februari 2011 is aan [verweerster] meegedeeld dat haar functie op grond van het OVA-traject zou komen te vervallen. Ook werd [verweerster] geïnformeerd dat, mocht zij menen dat het genomen besluit onjuist was, zij binnen 30 dagen conform de Procedure Bezwaar uit de Bedrijfs-CAO bezwaar kon maken tegen dit besluit. [verweerster] heeft geen bezwaar ingesteld tegen de beslissing.
2.14 [verweerster] is sinds 21 februari 2011 ziek.
2.15 Bij brief van 25 februari 2011 liet [verweerster] schriftelijk haar belangstelling weten voor de functie van Senior Inkoper 2 voor Bio & Warmte. Deze functie is gewaardeerd in schaal E09. Gelet op het grote verschil in schaal is deze functie voor [verweerster] door [verzoekster] niet passend geacht.
2.16 Op 11 april 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en haar direct leidinggevende, mevrouw [C], en HR Businesspartner, mevrouw [B]. In dit gesprek is gekeken naar passende functies.
2.17 Op 26 mei 2011 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen dezelfde personen. In dit gesprek is de functie van ‘Senior Secretaresse [verzoekster] Warmte en Koude’ besproken, omdat deze functie mogelijk passend zou zijn voor [verweerster]. Tijdens het (sollicitatie)gesprek op 10 juni 2011 is echter door alle partijen geconstateerd dat deze functie niet passend is voor [verweerster] gelet op de gestelde functie-eisen en vaardigheden van [verweerster] op dat punt.
2.18 Bij e-mail van 13 juni 2011 heeft de echtgenoot van [verweerster] [verzoekster] verzocht de hardheidsclausule ten aanzien van [verweerster] toe te passen. Bij brief van 22 juni 2011 heeft [verzoekster] laten weten de hardheidsclausule niet te willen toepassen. De hardheidsclausule luidt als volgt:
“In alle gevallen waarin dit Sociaal Plan naar het oordeel van de werkgever niet, onvoldoende, dan wel niet in redelijkheid voorziet, zal de werkgever, op bindend advies van de toetsingscommissie, een in positieve zin afwijkende en op maat gesneden individuele regeling treffen.”
2.19 Op 23 juni 2011 is aan [verweerster] gecommuniceerd dat een vertrekpremie in haar geval een bedrag van € 106.847,60 bruto zou bedragen.
2.20 [verweerster] heeft op 28 juni 2011 een gesprek gehad met de heer [D] van POSG.
2.21 Bij e-mail van 28 juni 2011 heeft de echtgenoot van [verweerster] laten weten dat [verweerster] niet wil kiezen tussen beide opties.
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster], kosten rechtens.
3.2 [verzoekster] heeft aan haar verzoek -zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang- het volgende ten grondslag gelegd. De gewichtige redenen zijn er in gelegen dat de functie van [verweerster] in het kader van de reorganisatie is komen te vervallen en er is geen passende functie beschikbaar binnen [verzoekster]. Het Sociaal Plan trad derhalve in werking. Op grond hiervan diende [verweerster] binnen vier weken te kiezen tussen de twee opties in het Sociaal Plan. Op dat moment had [verweerster] zich al maanden op die keuze kunnen voorbereiden. De uitkomst is bovendien niet evident onbillijk voor [verweerster]. [verweerster] zou immers met behoud van al haar arbeidsvoorwaarden voor onbepaalde tijd bij POSG in dienst hebben kunnen treden. [verweerster] heeft dat op niet-overtuigende gronden geweigerd. De gebruikelijke gevolgen van het weigeren van een passende functie is dat ontslag volgt zonder vergoeding. Het Sociaal Plan bood echter een aanzienlijk royaler alternatief. [verweerster] werd bij een dergelijke weigering een eenmalige vergoeding van € 106.847,60 bruto als alternatief in het vooruitzicht gesteld. Nu [verweerster] ook dat alternatief heeft geweigerd kan [verzoekster] niet anders dan hieraan dezelfde consequenties verbinden als in het geval een werknemer weigert mee te werken aan het bepaalde in het Sociaal Plan. In dat geval vervallen alle rechten onder het Sociaal Plan en eindigt de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding.
4. Het verweer
4.1 [verweerster] verzoekt, primair, het verzoek af te wijzen, subsidiair, in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, toekenning van een vergoeding ter grootte van € 225.150,00 bruto, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Daartoe heeft [verweerster] -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd.
4.2 [verweerster] is door de onverwachte mededeling dat haar functie is vervallen sinds 21 februari 2011 arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts heeft op 25 juli 2011 geoordeeld dat [verweerster] volledig arbeidsongeschikt is. De onzekere situatie heeft haar lichamelijk klachten verergerd en het houdt haar emotioneel en mentaal zeer bezig. In een dergelijke situatie is het wenselijk dat de werknemer met rust wordt gelaten en zich kan richten op herstel. [verzoekster] heeft [verweerster] echter die tijd niet gegund. Uit de reflexwerking van het ontslagverbod tijdens ziekte en de hieruit voortvloeiende jurisprudentie blijkt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer in beginsel slechts plaatsvindt op grond van zeer zwaarwegende redenen respectievelijk bijzondere omstandigheden. [verzoekster] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd. [verzoekster] heeft slechts gesteld dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen en daarom een terugkeer na haar herstel in haar eigen functie niet mogelijk is. Dit is echter onvoldoende. Het verzoek van [verzoekster] dient dan ook te worden afgewezen.
4.3 Er is geen bedrijfseconomische noodzaak voor [verzoekster] om tot reorganisatie en beëindiging van het dienstverband van [verweerster] over te gaan. Het gaat slechts om het reduceren van overheadkosten om de concurrentiepositie van [verzoekster] te verbeteren.
4.4 Indien [verzoekster] aannemelijk zou kunnen maken dat de functie van [verweerster] noodzakelijkerwijs zal moeten komen te vervallen, brengt de zorgverplichting van [verzoekster] met zich dat [verweerster] in dat geval herplaatst zou dienen te worden binnen [verzoekster]. De herplaatsingsperiode van 4 maanden is, gelet op de totale duur van het dienstverband van 36 jaar en de leeftijd van [verweerster], een veel te korte herplaatsingsperiode. Bovendien heeft [verzoekster] geen serieuze pogingen ondernomen om [verweerster] te herplaatsen. [verzoekster] heeft slechts tweemaal vacatureoverzichten aan [verweerster] toegestuurd. Indiensttreding bij POSG is geen passend alternatief. Alle garanties vervallen bij het vinden van een andere baan en in dat geval is er geen compensatie voor inkomens- en/of pensioenverlies.
Er is derhalve niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting.
4.5 Namens [verweerster] is op 14 juni 2011 het verzoek gedaan voor toepassing van de hardheidsclausule in het Sociaal Plan, welk verzoek op 21 juni 2011 is afgewezen. Van [verweerster] werd verwacht dat zij binnen één week een keuze moest maken tussen de twee geboden opties. Onverkorte toepassing van het Sociaal Plan zou in de situatie van [verweerster] echter leiden tot een evident onbillijke uitkomst. [verweerster] heeft in totaal een zeer lang dienstverband gehad bij [verzoekster], zij kent een eenzijdig arbeidsverleden bij [verzoekster], haar kansen op de arbeidsmarkt zijn gezien haar leeftijd zeer beperkt en zij zal van een vertrekpremie, waarbij zij zelf ontslag dient te nemen, niet kunnen rondkomen. [verweerster] zou te maken krijgen met een behoorlijke inkomsten- en pensioenderving. Mede om deze reden is het redelijk dat bij een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening wordt gehouden met de 36 dienstjaren van [verweerster] in de hoogte van de ontslagvergoeding en dat zij daarnaast in ieder geval kan terugvallen op een WW-uitkering of ZW-uitkering.
5. De beoordeling
5.1 Ingevolge artikel 7:685 lid 1 BW dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
5.2 Tussen partijen staat vast dat [verweerster] sinds 21 februari 2011 ziek is en dat deze ziekte tot op heden voortduurt. Uit artikel 7:670 BW volgt dat er een opzegverbod is als een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij deze ongeschiktheid tenminste twee jaren heeft geduurd. Vastgesteld moet worden dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] nog geen twee jaren heeft geduurd. Nu gedurende de eerste twee jaar van een ziekteperiode niet kan worden opgezegd, geldt dat tijdens deze hele periode een opzegverbod geldt. Dit geeft derhalve een vergaande ontslagbescherming voor de zieke werknemer, nu de werkgever in zo’n geval niet op kan zeggen, ook niet als de bedrijfseconomische situatie van zijn bedrijf daartoe aanleiding geeft.
5.3 Door [verzoekster] is niet bestreden dat de ziekte van [verweerster] is ontstaan naar aanleiding van de mededeling dat haar functie is komen te vervallen en zij of herplaatst zal worden of uit dienst zal moeten treden en de wijze waarop, voor haar zonder enige voorbereiding, deze voor haar zeer ingrijpende mededeling is gedaan. Hoewel zij op de maandag, nadat haar op vrijdag was meegedeeld dat haar functie zou vervallen, nog naar haar werk is gegaan, heeft zij moeten constateren dat zij dat psychisch en lichamelijk niet aankon. Dit laatste is door [verzoekster] op geen enkele manier bestreden. De ziekte van [verweerster] is derhalve niet pas ontstaan nadat een ontslagverzoek was gedaan, maar daarvoor al.
5.4 In het geval de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd omdat er een opzegverbod geldt, kan er blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamervragen met antwoord, 1996-1997, TK nr. 716) toch aanleiding bestaan de arbeidsovereenkomst te ontbinden, omdat de werkgever de mogelijkheid heeft zich met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter te wenden als hij daartoe gewichtige redenen heeft.
Uit deze zelfde parlementaire geschiedenis blijkt dat de gewichtige reden kan zijn gelegen in de bedrijfseconomische situatie van het bedrijf. Alleen als de werkgever aannemelijk kan maken, dat het met zijn bedrijf niet goed gaat, zal de kantonrechter, met afweging van alle in het geding zijnde belangen, het verzoek van de werkgever inwilligen. De arbeidsovereenkomst zal dan zonder opzegging en zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen ontbonden kunnen worden. Echter, gelet op het wettelijk opzegverbod bij ziekte kan de kantonrechter eventuele ziekte van de werknemer in zijn afweging betrekken, als de werknemer op dit belang, in relatie met de wettelijke ontslagbescherming bij ziekte, wijst. De staatssecretaris heeft hierbij nog opgemerkt dat in het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid overigens uitdrukkelijk zal worden bepaald dat de kantonrechter in ontbindingszaken rekening dient te houden met de wettelijke opzegverboden.
5.5 Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat bij gewichtige reden het mogelijk is de arbeidsovereenkomst te ontbinden, waarbij echter ook rekening dient te worden gehouden met de belangen van de zieke werknemer. In dat kader wordt het volgende overwogen.
5.6 Voorop gesteld wordt dat er in het onderhavige geval geen sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden in een zodanige mate dat het met [verzoekster] niet goed gaat. [verzoekster] heeft, en dat is haar goed recht, een reorganisatie ingezet om de overhead kosten te verminderen. Dit vormt echter geen dringende financiële reden om tot ontslag over te gaan. Hierin (alleen) kunnen de gewichtige redenen dan ook niet worden gevonden.
5.7 [verzoekster] stelt dat de gewichtige redenen daarin gelegen zijn dat de functie van [verweerster] is vervallen, en voor haar geen passende functie beschikbaar is, buiten de optie van het in dienst treden bij POSG, welke optie [verweerster] weigert te aanvaarden.
5.8 Er moet van worden uitgegaan dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen. Tussen partijen staat namelijk vast dat de gehele afdeling van [verweerster] is komen te vervallen en dat [verweerster] tegen het besluit haar functie op te zeggen geen bezwaar heeft gemaakt. [verweerster] heeft echter betwist dat er voor haar binnen [verzoekster] geen passende functie zou zijn. Als dat het geval is, dan kan niet worden geoordeeld dat [verweerster] boventallig is geworden en dat het sociaal plan op haar van toepassing is geworden. Dit punt zal derhalve eerst worden beoordeeld.
5.9 De kantonrechter stelt voorop dat, gelet op de duur van het dienstverband, de eenzijdigheid daarvan, de leeftijd van [verweerster] (thans 60 jaar), haar ziekte en de grootte van het bedrijf van [verzoekster] met vele en diverse functies en [verweerster] daar een algemene administratieve functie vervulde van [verzoekster] verwacht mag worden dat zij er alles aan doet wat redelijkerwijze van haar gevergd kan worden om [verweerster] passend werk te bieden. Deze verplichting vloeit voort uit het goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW.
In dit kader heeft [verzoekster] gesteld dat zij, via de e-mail, lijsten met vacatures aan [verweerster] ter beschikking heeft gesteld. Daarnaast heeft er een aantal gesprekken met [verweerster] plaatsgevonden. Dit heeft echter niet tot een passende functie geleid.
De periode waarin naar passende vervangende arbeid is gekeken heeft zich beperkt van eind februari 2011 tot begin juni 2011, op welk moment aangegeven is dat [verweerster] zich beter kon later voorlichten over de optie in dienst te treden bij POSG. Dit betreft gelet op de lengte van het dienstverband en de leeftijd van [verweerster] slechts een korte termijn.
Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] in het kader van de ziekte van [verweerster] zich ingespannen heeft om haar te re-integreren, terwijl [verzoekster] op grond van artikel 7:658a BW deze verplichting wel heeft. In beginsel heeft [verzoekster] in dat kader ook de verplichting een eventuele andere functie binnen het bedrijf passend te maken door bijvoorbeeld de taken te herverdelen of het arbeidsproces aan te passen, tenzij dit van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Dat [verzoekster], een groot concern, deze mogelijkheden heeft onderzocht is gesteld noch gebleken. Dat communicatie met [verweerster] moeizaam verliep als gevolg van haar ziekte, staat aan deze verplichting niet in de weg.
Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] tot op heden onvoldoende heeft gedaan om [verweerster] passende arbeid te bieden, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat voor [verweerster] geen passende arbeid binnen [verzoekster] aanwezig is. Dit geldt vooral als dit wordt afgezet tegen de omstandigheden waarin [verweerster] verkeert. [verweerster] heeft een lang dienstverband bij alleen [verzoekster], [verweerster] is ziek, heeft een zeer zwakke arbeidspositie (het vinden van een nieuwe baan lijkt nagenoeg uitgesloten) en lijdt, zo is door [verzoekster] niet betwist, bij het einde van arbeidsovereenkomst aanzienlijke schade in de zin van inkomens- en pensioenverlies, zeker als zij geen vergoeding ontvangt om deze schade te compenseren, zoals [verzoekster] thans voorstaat.
5.10 Dit betekent dat de gewichtige reden die [verzoekster] aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd onvoldoende aannemelijk zijn geworden om het verzoek te kunnen dragen. Ook van andere omstandigheden die een gewichtige reden vormen is niet gebleken. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
5.11 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoekster] veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] gevallen, te stellen op € 400,00
aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.