Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 11/4803 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nature of Land B.V., handelend onder de naam Mirafood, te Rotterdam, verzoekster (hierna: Mirafood),
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister).
en
de Voedsel en Warenautoriteit (hierna: VWA),
tezamen ook: verweerders).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 november 2011 hebben verweerders aan Mirafood de last opgelegd een partij tonijn vallend onder GDB-nummer CVEDP.GR2011.0009391 binnen een week na dagtekening van dit besluit terug te roepen en in Nederland uit de handel te nemen onder verbeurte van een dwangsom van € 121.000,00.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Mirafood bij e-mailbericht van 2 november bezwaar gemaakt.
Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2011. Mirafood heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.P.V. den Engelsman. Voorts zijn namens Mirafood verschenen [A], [B] en [C]. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. A.A. ten Cate, H.G.M. van Putte en A.H.M. Aarts, allen werkzaam bij VWA.
2 Overwegingen
2.1 Mirafood heeft op 14 september 2011 een partij tonijn vanuit Turkije via Griekenland ingevoerd in de Europese Unie. De Griekse Buitengrens Inspectiepost Pelos heeft op 15 september 2011 met het oog op een steekproef op kwik een monster genomen van deze partij tonijn met GDB-nummer CVEDP.GR.2011.0009391 en de partij vervolgens doorgelaten voor invoer in de Europese Unie. Op 27 september 2011 hebben de Griekse autoriteiten doorgegeven dat uit het desbetreffende monster blijkt dat een te hoog gehalte aan kwik in de partij tonijn aanwezig is, namelijk 1,4 mg/kg terwijl maximaal 1,0 mg/kg is toegestaan. De Griekse autoriteiten hebben om die reden op het Gemeenschappelijk Veterinair Document van Binnenkomst “niet-conform” aangevinkt. Op 30 september 2011 heeft de Europese Commissie in het kader van het “Rapid Alert System for food and feed” een “RASFF Alert” afgegeven. VWA heeft vervolgens importeur Mirafood op 24 oktober, 28 oktober 31 oktober en 1 november 2011 bericht dat zij gehouden is een zogeheten “recall” uit te voeren ter zake van deze partij tonijn. Omdat Mirafood hieraan geen gevolg heeft gegeven hebben verweerders bij het bestreden besluit een last onder dwangsom opgelegd.
2.2 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 3, achtste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden luidt:
“In deze verordening wordt verstaan onder “in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenl?ke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf.”
Artikel 19 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:
“1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen
wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van
gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten
geleverde producten terug.
2. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf die verantwoordelijk is voor activiteiten met betrekking tot de detailhandel of distributie die niet van invloed zijn op de verpakking, etikettering, veiligheid en integriteit van het levensmiddel leidt, binnen het bestek van zijn activiteiten, procedures in om producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften
voldoen, uit de handel te nemen en draagt bij tot de voedselveiligheid door relevante informatie door te geven die nodig is om een levensmiddel te traceren, waarbij hij meewerkt aan de door de producenten, de verwerkers, de fabrikanten en/of de bevoegde autoriteiten
ondernomen actie.
3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.
4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.”
Artikel 50 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:
“1. Hierb? wordt een systeem voor snelle waarschuwingen in de vorm van een netwerk ingesteld, voor kennisgevingen van het bestaan van een direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens, verband houdend met een levensmiddel of diervoeder.
Dit systeem omvat de lidstaten, de Commissie en de Autoriteit. De lidstaten, de Commissie en de Autoriteit w?zen elk een contactpunt aan, dat deel uitmaakt van het netwerk. De
verantwoordel?kheid voor het beheer van het netwerk berust b? de Commissie.
2. Wanneer een lid van het netwerk beschikt over informatie betreffende het bestaan van een ernstig direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens, verband houdend met een levensmiddel of diervoeder, wordt deze informatie via het systeem voor snelle waarschuwingen onverw?ld ter kennis van de Commissie gebracht. De Commissie geeft deze informatie onmiddell?k door aan de leden van het netwerk.
De Autoriteit kan deze kennisgeving aanvullen met alle wetenschappel?ke en technische informatie die het ondernemen van snelle, passende risicomanagementactie door de lidstaten vergemakkel?kt.
3. Onverminderd andere communautaire wetgeving stellen de lidstaten de Commissie door middel van het systeem voor snelle waarschuwingen onverw?ld in kennis van:
a) elke door hen vastgestelde maatregel waarb? het in de handel brengen van een product wordt beperkt of waarb? het uit de handel nemen of het terugroepen van levensmiddelen
of diervoeders wordt voorgeschreven met het oog op de bescherming van de gezondheid van de mens waarvoor snelle actie vereist is;
b) elke aanbeveling aan of overeenkomst met het bedr?fsleven die erop gericht is op vr?willige of verplichte basis het in de handel brengen of het uiteindel?ke gebruik van levensmiddelen of diervoeders te voorkomen, te beperken of aan specifieke voorwaarden te onderwerpen in verband met een ernstig risico voor de gezondheid van de mens waarvoor
snelle actie vereist is;
c) elke door een direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens ingegeven afkeuring van een part?, container of lading levensmiddelen of diervoeders door een bevoegde autoriteit aan een grenspost in de Europese Unie.
De kennisgeving gaat vergezeld van een uitvoerige uiteenzetting van de redenen waarom de bevoegde autoriteiten van de lidstaat die de kennisgeving heeft verzonden, de maatregelen
hebben genomen. De kennisgeving wordt te z?ner t?d gevolgd door aanvullende informatie, met name ingeval de maatregelen waarop de kennisgeving berust worden gew?zigd of ingetrokken.
De Commissie zendt de uit hoofde van de eerste en de tweede alinea ontvangen kennisgeving en aanvullende informatie onverw?ld door naar de leden van het netwerk.
Wanneer een part?, container of lading door een bevoegde autoriteit aan een grenspost in de Europese Unie wordt afgekeurd, stelt de Commissie alle grensposten in de Europese Unie
alsmede het derde land van oorsprong hiervan onverw?ld in kennis.
4. Wanneer een levensmiddel of diervoeder waarover een kennisgeving via het systeem voor snelle waarschuwingen is gestuurd, naar een derde land is verzonden, verstrekt de
Commissie dat land de nodige informatie.
5. De lidstaten stellen de Commissie onverw?ld in kennis van de actie die z? hebben ondernomen of de maatregelen die z? hebben getroffen naar aanleiding van de via het systeem voor snelle waarschuwingen ontvangen kennisgevingen en aanvullende informatie. De Commissie geeft deze informatie onmiddell?k door aan de leden van het netwerk.
(…)”
Artikel 54 van Pro de Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn luidt:
“1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant.
2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:
(…)
c) monitoring en, waar nodig, het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van
diervoeders of levensmiddelen;
(…)”.
Artikel 1 van Pro Verordening (EG) nr. 1881/2006 van de Commissie van 19 december 2006 tot vaststelling van de maximumgehalten aan bepaalde verontreinigingen in levensmiddelen luidt:
“1. De in de bijlage opgenomen levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien hun gehalte aan verontreinigingen het in de bijlage vastgestelde maximumgehalte overschrijdt.
2. De maximumgehalten die in de bijlage zijn vastgesteld, gelden voor het eetbare gedeelte van de genoemde levensmiddelen, tenzij in de bijlage iets anders wordt bepaald.”
In de Bijlage bij Verordening (EG) nr. 1881/2006 is in onderdeel 3.3.2 voor diverse vissoorten, waaronder tonijn, het maximumkwikgehalte (mg/kg vers gewicht) vastgesteld op 1,0.
De considerans van Richtlijn 97/78/EG van de Raad van 18 december 1997 tot vaststelling van de beginselen voor de organisatie van de veterinaire controles voor producten die uit derde landen in de Gemeenschap worden binnengebracht luidt:
“(…)
(5) Overwegende dat geharmoniseerde voorwaarden moeten worden vastgesteld voor alle producten van dierlijke oorsprong die uit derde landen in de Gemeenschap worden ingevoerd; dat daarom één enkele controleregeling voor deze producten moet worden toegepast en de overeenkomstige wijzigingen moeten worden aangebracht;
(…)”
Artikel 3 van Pro Richtlijn 97/78/EG luidt:
“1. De lidstaten zien erop toe dat er op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden geen partijen uit een derde land worden binnengebracht die niet de bij deze richtlijn voorgeschreven veterinaire controles ondergaan hebben.
2. De lidstaten zien erop toe dat de partijen via een grensinspectiepost op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden worden binnengebracht.
3. De lidstaten zien erop toe dat de belanghebbenden bij de lading worden verplicht het veterinaire personeel van de grensinspectiepost waar de producten zullen worden aangeboden, vooraf door middel van de juiste gegevens in het in artikel 5, lid 1, bedoelde certificaat - dan wel via een andere informatiedrager - gedetailleerd in kennis te stellen van de gegevens betreffende de in lid 1 bedoelde partij, alsmede de in artikel 9 en Pro artikel 19, lid 1, bedoelde partijen.
De lidstaten kunnen de manifesten van schepen en vliegtuigen controleren, alsook de overeenstemming ervan met de voormelde verklaringen en documenten.
4. De douaneautoriteiten waarvan de grensinspectiepost geografisch gezien afhangt, staan de beoogde douanebestemming van de partijen slechts toe overeenkomstig de voorschriften van het in artikel 5, lid 1, bedoelde certificaat.
5. De bepalingen ter uitvoering van dit artikel, met name de lijst van producten die veterinair gecontroleerd moeten worden, worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 29.”
Artikel 4 van Pro Richtlijn 97/78/EG luidt:
“1. Elke partij wordt in de in artikel 3, lid 2, bedoelde grensinspectiepost veterinair gecontroleerd door het overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), onder de verantwoordelijkheid van de officiële dierenarts geplaatste personeel van de bevoegde autoriteit.
(…)
4. Met uitzondering van de in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde specifieke gevallen, verricht de officiële dierenarts:
(…)
b) een materiële controle van iedere partij om:
i) zich ervan te vergewissen dat de producten voldoen aan de eisen van de communautaire wetgeving en geschikt zijn om te worden gebruikt voor de in het begeleidend certificaat of document aangegeven doeleinden.
(…)”
Artikel 17 van Pro Richtlijn 97/78/EG luidt:
“(…)
2. Wanneer de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt, dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat een onregelmatigheid is begaan, besluit de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger:
a) ofwel het product vanuit dezelfde grensinspectiepost binnen een termijn van ten hoogste 60 dagen met hetzelfde vervoermiddel terug te zenden naar een met de belanghebbende bij de lading overeengekomen plaats buiten de in bijlage I vermelde grondgebieden, voorzover hiertegen geen bezwaren bestaan in verband met de resultaten van de veterinaire keuring en de gezondheidsvoorschriften of de veterinairrechtelijke voorschriften.
In dat geval moet de officiële dierenarts van de grensinspectiepost:
- de in artikel 1, lid 1, eerste streepje, van Beschikking 92/438/EEG vastgestelde informatieprocedure inleiden;
- de veterinaire certificaten of documenten waarvan de afgewezen producten vergezeld gaan, ongeldig maken overeenkomstig de daartoe door de Commissie volgens de in lid 7 bedoelde procedure vast te stellen voorschriften, zodat deze producten niet via een andere grensinspectiepost binnengebracht kunnen worden;
b) ofwel het product te vernietigen in de daarvoor bestemde inrichting zoals bedoeld in Richtlijn 90/667/EEG van de Raad van 27 november 1990 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de verwijdering en verwerking van dierlijke afvallen, voor het in de handel brengen van dierlijke afvallen en ter voorkoming van de aanwezigheid van ziekteverwekkers in diervoeders van dierlijke oorsprong (vissen daaronder begrepen) ([…]) die het dichtst bij de grensinspectiepost gelegen is, indien terugzending onmogelijk is of de onder a) bedoelde termijn van 60 dagen verstreken is, of indien de belanghebbende bij de lading daar onmiddellijk mee instemt.
In afwachting van de terugzending van de in dit punt bedoelde producten of van de bevestiging van de motieven voor de afwijzing, worden de betrokken producten onder toezicht van de bevoegde autoriteit op kosten van de belanghebbende bij de lading opgeslagen door de bevoegde autoriteiten.
(…)”
In artikel 32, aanhef en onder b, van de Warenwet is – voor zover hier van belang – bepaald dat de minister in het belang van de volksgezondheid bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen.
Ingevolge artikel 2, tiende lid, van de Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is het verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, en artikel 19 van Pro verordening (EG) 178/2002.
In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen worden als de bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 2, vierde lid, van verordening (EG) 882/2004, de diensten aangemerkt waarbij de krachtens de Warenwet aangewezen ambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, werkzaam zijn.
2.3 Mirafood betoogt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorziening. De ingevoerde partij tonijn vertegenwoordigt volgens Mirafood een waarde van € 85.928,60, zij heeft de ingeblikte tonijn inmiddels (grotendeels) doorverkocht aan distributeurs, terwijl het geven van gevolg aan de last ten aanzien van deze partij onomkeerbare gevolgen heeft. Daar staat tegenover dat gesteld noch gebleken is dat Mirafood in financiële nood zal komen als zij het bestreden besluit opvolgt, terwijl onomkeerbare gevolgen voorts kunnen worden afgewend door het vorderen van schadevergoeding indien achteraf mocht blijken dat de last ten onrechte is opgelegd. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om in het kader van de te verrichten belangenafweging tot een terughoudende voorlopige rechtmatigheidstoets te komen.
2.4 Aan de hand van deze terughoudende toets ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening. Hij overweegt daartoe het volgende.
2.5 Vaststaat dat de Griekse autoriteiten bij invoer van de partij tonijn in de Europese Unie een monster hebben genomen en dat uit het onderzochte monster is gebleken dat het kwikgehalte meer bedroeg dan het volgens Verordening (EG) nr. 1881/2006 toegestane maximum van 1,0 mg/kg. Het resultaat van dit onderzoek is door de Griekse autoriteiten gemeld aan de Europese Commissie die op de voet van artikel 50 van Pro Verordening (EG)
nr. 178/2002 een zogenoemde “RASFF Alert” heeft afgegeven. Op 24 oktober 2011 is deze waarschuwing door VWA onder de aandacht gebracht bij Mirafood. Gelet op artikel 19 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002, artikel 54 van Pro de Verordening (EG) nr. 882/2004, artikel 2, tiende lid, van de Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen leidt een exploitant van een levensmiddelenbedrijf, als hij redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en dient de VWA er op toe te zien dat de exploitant van het levensmiddelenbedr?f deze verplichting nakomt. Nu Mirafood geen gevolg heeft gegeven aan de verzoeken van VWA om de partij tonijn conform artikel 17, tweede lid, van Richtlijn 97/78/EG terug te zenden of te vernietigen, komt de minister
– al dan niet gezamenlijk met VWA – de bevoegdheid toe om toepassing te geven aan artikel 32 van Pro de Warenwet.
2.6 De stelling van Mirafood dat zij een tweetal contra-expertises heeft laten verrichten in Turkije en Nederland, waaruit is gebleken dat de hoeveelheid kwik in de desbetreffende partij ver onder het toegestane maximum blijft, kan aan het vorenstaande niet afdoen. Gelet op artikel 17, tweede lid, van Richtlijn 97/78/EG ligt het niet op de weg van Nederlandse autoriteiten om de bevindingen van de Griekse autoriteiten in twijfel te trekken. Verweerders wijzen er terecht op dat anders het nuttig effect van het Europese voedselveiligheidssysteem wordt ondergraven.
2.7 Nog daargelaten dat een buitengewoon opsporingsambtenaar van VWA blijkens zijn op 3 november 2011 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft vastgesteld dat in een tweetal supermarkten op 1 november 2011 ingeblikte tonijn van de bewuste partij op de schappen ter verkoop lag, moet reeds gelet op de artikelen 3, achtste lid, en 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 voorbij worden gegaan aan het betoog van Mirafood dat er geen gevaar dreigt voor de volksgezondheid door in afwachting van de heroverweging af te zien van andere maatregelen nu zij op 31 oktober 2011 de distibuteurs heeft verzocht vooralsnog af te zien van het verder verspreiden van de partij tonijn.
2.8 Gelet op het voorgaande wordt het verzoek afgewezen.
2.9 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 8 november 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: