Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 11/3958 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres (hierna: [A]),
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 september 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM [A] een bestuurlijke boete opgelegd van € 62.500,00 wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
[A] heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en zij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de deelbeslissing tot vroegtijdige publicatie.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2011. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam. Voorts is verschenen [B], bestuurder van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. Voorts is verschenen mr. A.L.J. de Wit, werkzaam bij AFM.
2 Overwegingen
2.1 Artikel 1:97 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:
(…)
c. artikel (…) 4:19 (…);
(…)
2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”
In artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.
Artikel 51a van het BGfo luidt:
“1. De door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie:
a. bevat de naam van de beleggingsonderneming;
b. is accuraat en wijst niet op de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s wordt gegeven;
c. is toereikend en door de presentatie ervan te begrijpen voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht; en
d. geeft belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt weer.
(…)”
2.2 [A], die beschikt over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft, is op […] 2010 een reclamecampagne gestart betreffende de uitgifte door [C] van obligaties (hierna: [D] obligaties) met een nominale waarde van elk € 5.000,00 aan het publiek in Nederland. AFM heeft vastgesteld dat [A] via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor [D] obligaties. Op […] 2010 is een televisiereclameboodschap van 40 seconden uitgezonden met de volgende gesproken tekst (letterlijke weergave):
“[A]. […]
[A] presenteert hierbij een nieuwe […]obligatie. [D]. Met als zekerheid het eerste recht van hypotheek op […].
U ontvangt […]% vaste rente op de looptijd van [D] is maximaal 4 jaar. Deelnemen kan vanaf 10.000 euro. Kijk op onze site.
Lees niet alleen over onze successen in het verleden, maar ook over deze nieuwe […]% obligatie. Kijk op [A].”
2.3 AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] met deze reclame-uiting artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, omdat in het televisiereclamespotje is nagelaten de specifieke risico’s die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico’s uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling.
2.4 Met betrekking tot het in deze procedure aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op zijn uitspraak van 21 juni 2011 (LJN BQ8872).
2.5 In haar uitspraak tussen partijen van heden (11/1484 BC-T2) heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door AFM aan [A] geoordeeld dat AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [A] artikel 51a, eerste lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) heeft overtreden. Zij heeft daartoe onder meer overwogen:
“2.9 [A] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet verplicht was in haar televisiereclame-uiting te wijzen op specifieke risico’s, maar dat het voldoende is te wijzen op het bestaan van risico’s, hetgeen volgens haar is gebeurd via de disclaimer met de tekst:
“De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dit product bevat kosten en risico’s. Raadpleeg hiervoor het prospectus.”
De rechtbank overweegt in dit verband dat waar [A] de specifieke voordelen van het financiële instrument opnoemde in haar televisiereclameboodschap, zij gelet op artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo gehouden was om in ieder geval ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s te geven. Nu de mogelijke risico’s juist waren verbonden aan de uitkering van de “[…]% vaste rente”, heeft AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico’s die hadden moeten worden genoemd.
De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Met AFM neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat die boodschap niet alleen zeer algemeen is en niet duidelijk is hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd, maar voorts dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en zeer daarbij slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Dit acht de rechtbank in strijd met artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder d, van het BGfo, dat vermeldt dat waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergeven.”
2.6 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo niet verschilt van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat [A] tevens artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.
2.7 Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe [A] op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft – net als overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo – onder boetecategorie 2. Dat AFM ervoor heeft gekozen overtreding van 4:19, tweede lid, van de Wft aan de boete ten grondslag te leggen en niet artikel 51a, eerste lid, van het BGfo zal daarmee te maken hebben dat eerst met de Wijzigingswet financiële markten 2010 per 1 juli 2011 is voorzien in de mogelijkheid tot vroegtijdige publicatie van boetes wegens overtreding van lagere regelgeving waarop een boete is gesteld van boetecategorie 2.
2.8 AFM heeft de boete vastgesteld op € 62.500,00. AFM heeft daartoe op het basisbedrag van € 500.000,00 eerst een verhoging toegepast van 25% in verband met verhoogde verwijtbaarheid. In dit verband heeft AFM in aanmerking genomen dat zij de rechtsvoorganger van [A] eerder met het voornemen tot een aanwijzing heeft gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. AFM heeft vervolgens het bedrag van
€ 625.000,00 verminderd met een percentage van 90% wegens beperkte draagkracht.
2.9 Hoewel AFM bij de aldus vastgestelde boete fors in neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag van € 500.000,00 is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aldus vastgestelde boete geen rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. De voorzieningenrechter volgt in dit verband het betoog van [A] dat de omstandigheid dat zij in haar door AFM goedgekeurde prospectus in niet mis te verstane bewoording de aan het financiële instrument klevende risico’s heeft genoemd en ook op haar website evenwichtige informatie heeft opgenomen afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. Nu de beleggers niet uitsluitend op basis van de reclameboodschap hun aankoopbeslissing hebben kunnen nemen, doch eerst kennis hebben moeten nemen van de via de website van [A] opgenomen producteigenschappen, waaronder de daaraan klevende risico’s, alvorens zij konden intekenen op de [D] obligaties, heeft AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in redelijkheid kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basisbedrag op grond van verminderde ernst van de overtreding (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 mei 2011, LJN BQ4829).
2.10 Een (vroegtijdige) publicatie van het boetebesluit geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een vertekend beeld van de ernst van de overtreding, zodat publicatie van dit besluit niet op alle onderdelen leidt tot de beoogde transparantie. Om die reden zal de voorzieningenrechter een publicatieverbod opleggen.
2.11 Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op
€ 874,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst,
bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van totaal € 302,00 vergoedt,
veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan [A].
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 1 december 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: