Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/337 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ANWB B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. H.T.M. Vaessen, compliance officer bij eiseres,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. E. van den Ing, advocaat in loondienst van verweerster.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 december 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen de brief van 27 juli 2010, waarbij AFM aan eiseres (wederom) te kennen heeft gegeven twee met name genoemde personen aan te merken als medebeleidsbepalers, niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2011. Eiseres werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde die werd bijgestaan door mr. [A], secretaris van de hoofddirectie van eiseres. AFM werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 4:10, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) wordt het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder, financiële dienstverlener of pensioenbewaarder bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 4:26, eerste lid, van de Wft meldt een financiële onderneming wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge 4:10, derde lid, verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten.
Ingevolge het zesde lid wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste lid, worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.
Ingevolge artikel 103, eerste lid, aanhef en onder a, van het op grond van artikel 4:26, zesde lid, van de Wft vastgestelde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo) meldt een financiële dienstverlener aan de AFM schriftelijk het voornemen tot benoeming van een persoon die het beleid van de financiële dienstverlener bepaalt of mede bepaalt.
Ingevolge het tweede lid geeft een financiële dienstverlener geen uitvoering aan het voornemen, bedoeld in het eerste lid, voordat de AFM heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de betrokken persoon buiten twijfel staat.
2.2 Bij brief van 27 juli 2010 heeft AFM eiseres bericht dat de heer [B] kwalificeert als dagelijks beleidsbepaler. Daarnaast heeft AFM vermeld zij bij eerdere brief van 11 maart 2010 heeft aangegeven dat eiseres [C] (dagelijks beleidsbepaler), [D] en [E] (medebeleidsbepalers) heeft benoemd, zonder deze benoeming vooraf aan AFM te hebben gemeld. AFM heeft eiseres verzocht om alsnog de meldingsformulieren van de voorgenomen benoeming aan de AFM te doen toekomen.
2.3 Het bezwaar van eiseres is gericht tegen het kwalificeren van [D] en [E] als medebeleidsbepalers. Eiseres meent dat zij niet aan te merken zijn als medebeleidsbepalers in de zin van de Wft. AFM heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat het oordeel met betrekking tot de kwalificatie van [D] en [E] een rechtsoordeel is dat vooruitloopt op een nog te nemen besluit en op zichzelf geen rechtsgevolg in het leven roept.
2.4 Eiseres heeft betwist dat er sprake is van een rechtsoordeel omdat er volgens haar geen grond is in de Wft of de daarop gebaseerde regels om [D] en [E] als medebeleidsbepaler aan te merken. Daarnaast heeft eiseres betoogd dat de gevolgen van de aanmelding van de heren [D] en [E] onevenredig bezwarend zouden zijn.
2.5 Naar het oordeel van de rechtbank kan de kennisgeving van AFM dat [D] en [E] zijn aan te merken als medebeleidsbepalers niet als een op rechtsgevolg gericht besluit worden aangemerkt.
Uit artikel 103 van Pro het BGfo volgt dat een financiëledienstverlener het voornemen tot benoeming van een medebeleidsbepaler dient te melden aan de AFM. Zij mag geen uitvoering geven aan het voornemen voordat AFM de betrouwbaarheid van de betreffende medebeleidsbepaler heeft getoetst. AFM zal vervolgens een besluit nemen.
De schriftelijke visie van een bestuurorgaan op de gevolgen van rechtsregels voor een bepaalde situatie (een bestuurlijk rechtsoordeel) roept geen rechtsgevolg in het leven en houdt dus geen rechtshandeling in. Een dergelijk bestuurlijk rechtsoordeel is daarom (in de regel) geen besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
2.5.1 Dit is slechts anders indien er sprake is van een voor de betrokken rechtspersoon onevenredig belastende weg naar de rechter na het uitlokken van een besluit tot toepassing van de toepasselijke regeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 februari 2007, LJN AZ9917 en 2 oktober 2008, LJN BF8915). Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat de kans bestaat dat [D] en [E] zich daadwerkelijk met het beleid van de vennootschappen van eiseres gaan bemoeien en dit gevolgen zal hebben voor de besluitvorming binnen deze vennootschappen. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat het voor eiseres onevenredig bezwarend is om een besluit omtrent de benoeming af te wachten teneinde daartegen rechtsmiddelen aan te wenden dan wel een handhavingsbesluit af te wachten. De rechtbank wijst er daarbij op dat [D] en [E] bij melding - welke melding zij onder protest zou kunnen doen - nog niet benoemd mogen worden door eiseres, zij kan pas tot benoeming overgaan na een goedkeurend besluit van AFM. Van een zelfstandig (voor beroep vatbaar) rechtsoordeel kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden gesproken. AFM heeft het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard.
2.6 Het beroep wordt ongegrond verklaard.
2.7 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 17 november 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: