Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:291 BW Pro
inzake
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudend te [plaats],
verzoekster,
vertegenwoordigd door [A],
en
[medeverzoeker],
gevestigd en woonachtig te Rotterdam,
medeverzoeker.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘[medeverzoeker]’.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Op 24 oktober 2011 is het verzoek ontvangen primair om partijen niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot goedkeuring van de hieronder opgenomen bedingen dan wel subsidiair tot goedkeuring van deze bedingen, afwijkende van de artikelen 7:292 e.v. BW, opgenomen in de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst met betrekking tot de locatie [locatie]. Het betreft een wasstraat, waarvan [verzoekster] eigenaar is. Het terrein waarop de wasstraat zich bevindt, huurt [verzoekster] van Total, rechtsopvolger van Fina Nederland B.V.
1.2 De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 14 november 2011, waar zijn verschenen [A], algemeen directeur van [verzoekster], en [medeverzoeker].
1.3 De uitspraak van de beschikking is in overleg met partijen bepaald op heden.
2. Het verzoek
Het verzoek betreft de volgende bedingen uit de franchiseovereenkomst::
“ 5.1 Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de termijn van zes (6) maanden vanaf 14 oktober 2011 (hierna: de "Aanvangsdatum"). Franchisegever en Franchisenemer zullen zich in deze periode ingevolge artikel 7:291 BW Pro gezamenlijk wenden tot de kantonrechter van het arrondissement waarin de Wasstraat zich bevindt ten behoeve van de verkrijging van de goedkeuring voor de afwijking van de dwingendrechtelijke bepalingen in afdeling 6 van Boek 7 BW met betrekking tot een verlengde duur van de Overeenkomst voor onbepaalde termijn alsook de hierin vervatte opzegtermijn en beëindiginggronden, met dien verstande dat: (i) tegelijk met de franchiserelatie, de (onder)huurrelatie tussen Franchisegever en Franchisenemer wordt aangegaan voor onbepaalde termijn totdat deze wordt beëindigd door een der Partijen zoals bepaald in deze Overeenkomst; (ii) beide Partijen gerechtigd zijn deze Overeenkomst, waaronder begrepen hun (onder)huurrelatie, te beëindigen met inachtneming van de opzegtermijnen in deze Overeenkomst; en de (onder)huurrelatie tussen Franchisegever en Franchisenemer automatisch eindigt, indien: a) de franchiserelatie eindigt, om welke reden dan ook, zoals bepaald in deze Overeenkomst of b) de (hoofd)huurrelatie eindigt tussen Franchisegever en de eigenaar/verhuurder van het terrein zoals bepaald in Franchisegever's (hoofd)huurovereenkomst, die aan deze Overeenkomst is aangehecht als Annex C. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend binnen de termijn van zes (6) maanden, eindigt deze Overeenkomst (automatisch) van rechtswege op de laatste dag van onderhavige termijn, zonder dat terzake enigerlei opzegging zal zijn vereist en zonder dat terzake enigerlei vergoeding aan Franchisenemer zal zijn verschuldigd. Indien de goedkeuring wel binnen genoemde termijn van zes (6) maanden wordt verkregen, zal deze Overeenkomst na verloop daarvan automatisch worden verlengd voor onbepaalde tijd.
5.2 Partijen zijn, indien en nadat deze Overeenkomst zal zijn verlengd voor een onbepaalde termijn, beiden te allen tijde gerechtigd om zonder enigerlei vergoeding aan de andere Partij de (verlengde) Overeenkomst te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van, tenminste:
(i) één (1) maand, in het eerste contractsjaar van de Overeenkomst;
(ii) twee (2) maanden, in het tweede contractsjaar van de Overeenkomst; en
(iii)drie (3) maanden, in ieder daaropvolgend contractsjaar van de Overeenkomst.
Franchisegever is bovendien te allen tijde gerechtigd deze Overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, met dien verstande dat Franchisegever in dat geval aan Franchisenemer een vergoeding zal betalen ten bedrage van:
(i) indien deze Overeenkomst eindigt in het eerste contractsjaar van de Overeenkomst: één (1) maand
(ii) indien deze Overeenkomst eindigt in het tweede contractsjaar van de Overeenkomst: twee (2) maanden
(iii)indien deze Overeenkomst eindigt in enig daaropvolgend contractsjaar: drie (3) maanden
netto winst van Franchisenemer, welke netto winst wordt berekend op basis van het gemiddelde van de daaraan direct voorafgaande twaalf (12) maanden, waarbij alleen de netto winst in aanmerking wordt genomen die is gemaakt als direct gevolg van de exploitatie van de Wasstraat (met andere woorden: die is verkregen uit de in artikel 18 c. gespecificeerde 6 (zes) services). Franchisenemer's netto winst zal derhalve niet omvatten: enigerlei winst, verdiensten of inkomsten van Franchisenemer als gevolg van andere activiteiten zoals wielenreiniging, (kleine) poetsbeurten, (verkoop van) wax- en cockpit doekjes, evenals andere activiteiten die geen direct verband houden met de autowasdiensten onder deze Overeenkomst. Ten behoeve van deze berekening, zijn Partijen overeengekomen dat Franchisenemer's netto winst in enigerlei maand zal bestaan uit Franchisenemer's inkomsten als direct gevolg van de exploitatie van de Wasstraat in de respectievelijke maand minus Franchisenemer's Kostenbijdrage en Franchisenemer's Franchisevergoeding - zoals beschreven in artikel 18 - alsmede Franchisenemer's overige kosten met betrekking tot de betreffende maand.
5.3 Voorts zijn beide Partijen gerechtigd deze Overeenkomst onmiddellijk en
zonder enigerlei vergoeding aan de andere Partij te beëindigen, indien:
(i) de andere Partij surseance van betaling of faillissement heeft aangevraagd, danwel surseance van betaling is verleend of failliet is verklaard, aan haar crediteuren een buitengerechtelijk akkoord aanbiedt, ofwel - in geval van een natuurlijke persoon - zij komt te vallen onder de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen of onder curatele wordt;
(ii) de andere Partij haar onderneming staakt;
(iii) de andere Partij tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar materiele verplichtingen onder deze Overeenkomst, waaronder eveneens begrepen daarvan deeluitmakende aanwijzingen, instructies of daaruitvoortvloeiende aanwijzingen, (hierna: een "Materiele Tekortkoming"), en:
a.deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk is, of
b.de andere Partij niet alsnog deugdelijk nakomt binnen veertien (14) dagen na: (i) daartoe schriftelijk in gebreke te zijn gesteld en te zijn aangemaand, of (ii) van rechtswege of ingevolge deze Overeenkomst (automatisch) in verzuim te zijn geraakt;
(iv) de andere Partij tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen onder deze Overeenkomst en deze tekortkoming van zodanig ernstig is dat van de beëindigende Partij redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd dat zij deze Overeenkomst laat voortduren.
Beëindiging van deze Overeenkomst op één of meer van de gronden zoals bepaald in dit artikel 5.3, laat onverlet dat de andere (opgezegde) Partij gehouden zal zijn tot vergoeding van de door de beëindigende Partij geleden schade, zowel terzake van het tekortschieten in de nakoming, als voortvloeiende uit de beëindiging.
5.4 Franchisegever is voorts gerechtigd deze Overeenkomst onmiddellijk en zonder enigerlei vergoeding aan Franchisenemer te beëindigen, indien: (i) een derde, direct of indirect, zeggenschap verwerft over (de onderneming van) Franchisenemer of met Franchisenemer een juridische fusie aangaat; en/of (ii) zich, direct of indirect, wijzigingen voordoen in het management/bestuur van (de onderneming van) Franchisenemer. Franchisenemer zal Franchisegever zo spoedig mogelijk schriftelijk informeren, indien een, of meerdere, van de hiervoor beschreven gebeurtenissen zich voor zullen doen, in ieder geval uiterlijk één (1) maand voorafgaand aan het plaatsvinden van zodanige gebeurtenis(sen).
5.5 Beëindiging, of verloop, van de (hoofd)huurovereenkomst in Annex C, om welke reden dan ook, doet deze Overeenkomst automatisch eindigen, zonder dat terzake een afzonderlijke opzegging zal zijn vereist.
3. Feiten
3.1 [verzoekster]’s onderneming, de franchisegever, bestaat uit de commerciële exploitatie van geheel geautomatiseerde wasstraten, genaamd “IMO Autowasstraten” in de vorm van een franchiseketen, die bestaat uit door franchiseondernemers voor eigen rekening en risico geëxploiteerde ondernemingen. [verzoekster] heeft een formule ontwikkeld, die aan de franchisegever, in dit geval [medeverzoeker], ter beschikking wordt gesteld samen met de daarmee verband houdende ondersteunende diensten van [verzoekster].
3.2 [verzoekster] is eigenaar van de wasstraat en is een hoofdhuurovereenkomst aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Total voor het terrein waarop de wasstraat zich bevindt, in dit geval de locatie aan de [locatie]. De hoofdhuurovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Total is ingegaan, gelijktijdig met de huurovereenkomst tussen de rechtsvoorgangster en de Gemeente Rotterdam. In de huurovereenkomst is bepaald dat de totale huur niet langer zal kunnen zijn dan tussen de rechtsvoorgangster en de Gemeente Rotterdam overeengekomen. In artikel 1 van Pro de (hoofd)huurovereenkomst is bepaald dat het gaat om het verhuren van een terrein van het motorbrandstoffenstation, terwijl ingevolge artikel 2 het Pro gehuurde bestemd is te worden bebouwd, met het doel het gehuurde in te richten en te (doen) exploiteren als een IMO-wasstraat. Volgens [verzoekster] ligt de huidige huurprijs tussen de € 12.000,-- en € 15.000, -- per jaar. [verzoekster] is op grond van de huurovereenkomst en hetgeen gebruikelijk is tussen partijen bevoegd het gehuurde in onderhuur te geven of door derden te laten exploiteren.
3.3 Op het onderhavige terrein heeft [verzoekster] een wasstraat, met bijbehorende installatie en inventaris, (hierna: Wasstraat) geïnstalleerd.
3.4 Partijen hebben een overeenkomst gesloten waarin - voor zover thans van belang en naast de hiervoor weergegeven bedingen – het volgende is bepaald:
a. [verzoekster] stelt de Wasstraat, compleet met bedrijfsgebouw en terrein, aan [medeverzoeker] ter beschikking voor het voor diens rekening en risico als zelfstandige ondernemer exploiteren van de Wasstraat met (verplichte) gebruikmaking van de Formule en de daarmee verband houdende ondersteunende diensten van [verzoekster] en overeenkomstig de aanwijzingen in het IMO Handboek.
b. [medeverzoeker] zal als vergoeding van de hem toegekende rechten en voor de ondersteunende diensten een goodwillvergoeding c.q. entreegeld betalen van € 50.000,00 excl. BTW( te betalen door een betaling van € 2.000,00 bij aanvang en een maandelijkse betaling gedurende 48 maanden van € 1000,00 excl. BTW), een maandelijkse kostenbijdrage (een vast bedrag van € 500,00 excl. BTW voor gebruik formule en diensten en een variabel deel als vergoeding voor het gebruik, inclusief gebruiksgoederen, nutsvoorzieningen, en IMO was-, schoonmaakmiddelen en waxen) en een maandelijkse franchisevergoeding, gerelateerd aan het aantal transacties. Alleen indien een rechterlijke uitspraak inzake het huurgeschil tussen Total en [verzoekster] een einde maakt aan de huurovereenkomst tussen die partijen, komt de (verdere) goodwillbetalingsverplichting te vervallen.
c. Onder G. van de in aanmerking te nemen omstandigheden bij het aangaan van de franchiseovereenkomst is opgenomen dat ‘Franchisegever en Franchisenemer een (onder)huurrelatie aan’ gaan ‘terzake van de Wasstraat en – indien toepasselijk – het terrein waarop de Wasstraat zich bevindt, waarvoor geen afzonderlijke huurovereenkomst wordt gesloten, maar op welke relatie de bepalingen en voorwaarden van deze Overeenkomst ( de franchiseovereenkomst: toev. ktr.) overeenkomstig van toepassing zijn.
d. In artikel 4.4. van de overeenkomst is bepaald dat ‘de Wasstraat hierbij wordt onderverhuurd aan Franchisenemer, welke (onder)huurovereenkomst een integraal en onlosmakelijk deel uitmaakt van deze Overeenkomst’.
4. De beoordeling van het verzoek
4.1 Allereerst is de vraag aan de orde of de overeenkomst tussen partijen terzake de Wasstraat is aan te merken als een overeenkomst van huur en verhuur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro of dat slechts sprake is van - zo begrijpt de kantonrechter het standpunt van partijen - een samenwerkingsovereenkomst.
4.2 De kenmerken van een overeenkomst van huur zijn het verschaffen van het gebruik van een zaak door de verhuurder en het verrichten van een tegenprestatie door de huurder. De naam die partijen aan een huurovereenkomst verbinden is niet doorslaggevend, doch de inhoud van die overeenkomst. Indien overeenkomsten naast de essentialia van huur, tevens kenmerken vertonen van een andere, in de wet geregelde (bijzondere) overeenkomst, geldt de gewone regel voor gemengde overeenkomsten als neergelegd in artikel 6:215. Daarin is bepaald dat beide regelingen náást elkaar van toepassing zijn, tenzij deze regelingen niet met elkaar verenigbaar zijn of de strekking van de (bijzondere) overeenkomst zich tegen toepassing (van de andere regeling) verzet. De verhuurde zaak moet krachtens de overeenkomst bestemd zijn voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW Pro.
4.3 In de onderhavige overeenkomst is sprake van het ter beschikking stellen van een terrein, met wasstraat en bedrijfsgebouw. De op [medeverzoeker] op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen moeten geacht worden mede te strekken tot vergoeding van het gebruik van die bedrijfsruimte. Daarbij is de hoogte van de vaste maandelijkse betalingsverplichtingen van [medeverzoeker] in aanmerking genomen, die gezien de huurbetalingsverplichtingen van [verzoekster] aan Total al toereikend moeten worden geacht ter voldoening van die huur. Dat daaraan een andere benaming is gegeven, doet hieraan niet af. Bovendien moet ook in de franchisevergoeding geacht worden een deel van de huur verdisconteerd te zitten. De onderhavige overeenkomst vertoont op het punt van de voor de huurovereenkomst bepalende verplichtingen duidelijk overeenkomst met de exploitatieovereenkomsten van benzinestations, waarvan de HR meermalen heeft uitgesproken dat het regime van art. 1624 e.v. (oud) BW, thans opgenomen in 7:291 BW, daarop van toepassing is, waarbij het begrip ‘huurprijs’ ruim uitgelegd moet worden
(HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 253 en HR 10 november 1989, NJ 1990,273).
De kantonrechter ziet geen reden in het onderhavige geval anders te oordelen. Daartoe zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld. Het beroep op het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 28 januari 2011 inzake Doolhof Autowasstraat tegen [verzoekster] onder nr 1134870 CV EXPL 10-41886 kan niet slagen. Uit het vonnis is slechts af te leiden dat terzake de aanhangige vordering, kennelijk van een geldbedrag van meer dan € 5.000,00, de kantonrechter zich niet bevoegd acht van die vordering kennis te nemen. Overigens merkt de kantonrechter daarbij het contract aan als een gemengde overeenkomst, zonder een oordeel te geven over het op die overeenkomst van toepassing zijnde recht.
4.4 Op grond van het voorgaande is er geen grond partijen niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, zodat de kantonrechter toekomt aan een beoordeling van het verzoek om goedkeuring van de hiervoor weergegeven bedingen.
4.5 Ingevolge het derde lid van artikel 7:291 BW Pro wordt goedkeuring van de afwijkende bedingen alleen gegeven als de wettelijke rechten van de huurder van bedrijfsruimte door de afwijking niet wezenlijk worden aangetast, of als de maatschappelijke positie van de huurder zodanig is dat hij de wettelijke bescherming niet nodig heeft. De beide voorwaarden moeten in onderling verband worden beoordeeld.
4.6 In de bedingen uit de overeenkomst zijn de volgende relevante elementen te onderscheiden:
a. een afwijking van het bepaalde in artikel 7:231 BW Pro dat ontbinding van de huurovereenkomst in geval van tekortschieten door de huurder alleen kan geschieden door tussenkomst van de rechter;
b. een afwijking van de in artikel 7:293- 296 BW gegeven opzeg- en beëindigingsbescherming;
De kantonrechter zal de verschillende onderdelen hierna beoordelen.
4.7 Artikel 7:231 BW Pro bepaalt dat een ontbinding van de huurovereenkomst niet buiten de rechter om kan plaatsvinden. In de hiervoor weergegeven bedingen, maar ook in andere onderdelen van de franchiseovereenkomst is desondanks bepaald dat de (huur)overeenkomst automatisch tot een eind komt wanneer de franchiseovereenkomst tot een eind komt. Zo is ook in artikel 6.2. van de overeenkomst bepaald dat beëindiging van de overeenkomst de (onder)huurovereenkomst gespecificeerd in artikel 4.4. automatisch op hetzelfde moment doet eindigen zonder dat daarvoor een afzonderlijke opzegging is vereist. De overeenkomst kan, zo blijkt uit artikel 5.3. (iii) onder meer onmiddellijk worden beëindigd indien de franchisenemer tekort schiet in de nakoming van één van de materiële verplichtingen van de overeenkomst. Een en ander leidt, buiten rechte, tot een automatische ontbinding van de huurovereenkomst. Deze bepaling is in strijd met het bepaalde in artikel 7:231 BW Pro, welke bepaling van dwingend recht is. Artikel 7:231 BW Pro is geplaatst in afdeling 4 en niet in afdeling 6 (artt. 7: 291 e.v.) van Titel 4 van boek 7, zodat er ook geen bevoegdheid voor de kantonrechter bestaat afwijkingen van dit artikel goed te keuren.
4.8 In artikel 7:293 e.v. worden diverse eisen gesteld aan de mogelijkheid de huur op te zeggen en is opzegging binnen een termijn van tien jaar slechts zeer beperkt mogelijk. Door de koppeling van de onderhavige overeenkomst aan de hoofdhuurovereenkomst worden deze wettelijke bepalingen opzij gezet. Ook kan op grond van artikel 5.2. de overeenkomst voor onbepaalde tijd door [verzoekster] op elk gewenst moment worden opgezegd, al dan niet met een vergoeding, met daaraan gekoppeld het automatisch einde van de (onder)huurovereenkomst, zonder (aparte) vergoeding. De onmiddellijke opzegging valt te kwalificeren als een ontbinding buiten rechte, zodat, gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen, voor dit beding geen goedkeuringsbevoegdheid bestaat.
4.9 Voor zover die bevoegdheid wel bestaat oordeelt de kantonrechter dat de rechten die [medeverzoeker] als huurder kan ontlenen aan afdeling 6 wezenlijk worden aangetast door de hierboven weergegeven bedingen. In feite doet [medeverzoeker] afstand van zijn rechten ingevolge deze afdeling zonder dat daar enige compensatie tegenover staat, terwijl evenmin een regeling is getroffen voor de betaalde goodwill met uitzondering van de situatie dat de overeenkomst is geëindigd als gevolg van het huurgeschil tussen [verzoekster] en Total. Overigens merkt de kantonrechter in dat verband op dat het beding tussen die partijen waarover het huurgeschil volgens [verzoekster] zou gaan, niet is opgenomen in de onderhavige hoofdhuurovereenkomst. Daarnaast zijn de verplichte openingstijden zodanig dat hij gebruik moet maken van diensten van anderen. Niet gesteld of gebleken is dat hij bij een tussentijdse beëindiging ten aanzien van de daaruit mogelijk voortvloeiende verplichtingen enige financiële reserve heeft. De verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst zijn bovendien zo nauw verweven, ook in de hierboven weergegeven bedingen, dat afzonderlijke goedkeuring van bepaalde onderdelen, bijvoorbeeld aansluiting bij de termijn van de hoofdhuurovereenkomst, niet mogelijk is. Ook zijn de gevolgen van goedkeuring van die bedingen, waar het gaat om de aantasting van de rechten van afdeling 6, niet goed te voorzien. Ook daarom is het wenselijk dat de mogelijkheid van een rechterlijke toetsing niet bij voorbaat wordt uitgesloten.
4.10 Bij het voorgaande is in aanmerking genomen dat [medeverzoeker] een kleine zelfstandige is, die alleen voor de onderhavige vestiging een overeenkomst is aangegaan. Hij is daarom voor het voortzetten van zijn ondernemingsactiviteiten volledig afhankelijk van het voortduren van deze vestiging. [verzoekster] daarentegen is onderdeel van een internationaal ( in 12 landen) opererende onderneming met 37 wasstraten in Nederland. Deze omstandigheden overziend kan niet gezegd worden dat de maatschappelijke positie van [medeverzoeker] in relatie tot die van [verzoekster] zodanig is dat kan worden geoordeeld dat [medeverzoeker] de bescherming van de wet niet behoeft.
4.11 Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat het verzoek om goedkeuring van de onder 2. weergegeven bedingen moet worden afgewezen.
4.12 Dat [verzoekster] bij het onthouden van goedkeuring van het sluiten van de overeenkomst zal afzien, acht de kantonrechter niet een omstandigheid om anders te oordelen, temeer omdat indien daarmee rekening gehouden wordt, de bescherming van afdeling 6 van Titel 4 van Boek 7 illusoir zou zijn.
4.13 Nu het hier een gemeenschappelijk verzoek betreft worden de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beschikking
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken op de openbare terechtzitting.