Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 100636 / HA ZA 98-1908
VONNIS van 29 februari 2012
de naamloze vennootschap
BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
wonende te Gooreind-Wuustwezel, België,
2. [gedaagde 2],
wonende te Gooreind-Wuustwezel, België,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. W.M. Schonewille.
Partijen blijven hierna aangeduid als: de Bank, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], en de drie laatstgenoemden gezamenlijk als: [gedaagden]
1. Het verdere verloop van het geding
1.1. De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 september 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het deskundigenbericht d.d. 1 februari 2011 (hierna: het deskundigenbericht);
- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagden];
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht, tevens verzoek ex artikel 194 lid 5 Rv, van de Bank;
- de brief van mr. Van Rijswijk d.d. 22 december 2011, met één productie (een memo d.d. 22 december 2011 van [partij X], hierna: [X]);
- de pleitnota's die partijen bij gelegenheid van het op 10 januari 2012 gehouden pleidooi hebben overgelegd;
- het proces-verbaal van het pleidooi, alsmede de daaraan gehechte brieven van mr. Van Rijswijk d.d. 15 en 21 februari 2012 en van mr. Schonewille d.d. 16 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling in de hoofdzaak in conventie en reconventie
A. Inleiding
2.1. Bij tussenvonnis van 22 januari 2003 is [gedaagden] (onder meer) opgedragen te bewijzen dat zij na de instelling van de tradingstop (op 12 januari 1998) schadebeperkende opdrachten die geen verhoging van het risicoprofiel tot gevolg hadden, aan de Bank hebben gegeven en dat de Bank die opdrachten heeft geweigerd. Bij tussenvonnis van 12 juli 2006 is het door [gedaagden] geleverde bewijs geëvalueerd. Dit heeft er in het tussenvonnis van 9 januari 2008 toe geleid dat deskundigen benoemd zijn om de rechtbank voor te lichten ten aanzien van drie in bedoeld tussenvonnis nader omschreven, door [gedaagden] aan de Bank verstrekte opdrachten. De vragen aan de deskundigen betreffen, voor ieder van de drie opdrachten, kort gezegd (1) of de opdracht schadebeperkend was, (2) of deze leidde tot een verhoging van het risico en (3) welke schade [gedaagden] hadden geleden.
B. Uitgangspunten bij de verdere beoordeling
2.2. Naar aanleiding van het deskundigenbericht zijn door partijen diverse stellingen ingenomen die de rechtbank voorafgaand aan de verdere beoordeling van de door [gedaagden] aan de Bank gegeven opdrachten zal behandelen.
B.1. Betekenis van het begrip schadebeperkende maatregelen? Verhouding speculatie - schadebeperking
2.3. De rechtbank heeft in het tussenvonnis d.d. 22 januari 2003 overwogen dat de zorgvuldigheid die de Bank in een dergelijk geval na een tradingstop in acht moet nemen eist dat de Bank de schade laat beperken die ontstaat indien door louter tijdsverloop met zekerheid waarde verloren gaat. [X] verbindt hieraan in zijn memo de conclusie dat de Bank alleen schadebeperkende maatregelen hoefde te accepteren ter bescherming van de tijdswaarde van de putopties. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het tussenvonnis. Het gaat er om dat Bank schade moet laten voorkomen die met het verstrijken van tijd met zekerheid zou ontstaan, mits de Bank dat kan doen zonder dat het risicoprofiel toeneemt. Daarbij doet niet terzake of het gaat om het verlies van de intrinsieke waarde van de opties (het bedrag dat gerealiseerd wordt als de optie direct wordt uitgeoefend) of om de tijdswaarde daarvan (de waardering terzake van toekomstige koersontwikkelingen).
2.4. In het verlengde van het voorgaande heeft de Bank betoogd dat [gedaagden] helemaal geen schadebeperkende maatregelen wilden nemen en dat [gedaagden] tegen iedere prijs wilden doorgaan met speculatieve handelingen. Dit betoog gaat eraan voorbij dat in dit stadium van de procedure slechts aan de orde is of de drie hierna te bespreken opdrachten schadebeperkend zijn, deze het risicoprofiel niet verhoogden en - indien aan deze eisen is voldaan - wat de schade is die [gedaagden] hebben geleden door de weigering van de Bank om deze opdrachten uit te voeren. Of aan de opdrachten (mede) speculatieve overwegingen van de zijde van [gedaagden] ten gronde lagen, is in dit verband niet relevant.
B.2. Beroep op eigen schuld door de Bank en subsidiaire grondslag van de vordering van [gedaagden]
2.5. In het memo van [X] wordt ten aanzien van de hierna te bespreken opdrachten I en II betoogd dat [gedaagden] ten onrechte hebben nagelaten de Bank te vragen om de putopties die met die opdrachten samenhangen, te verkopen. [X] betoogt dat dit de voor de hand liggende schadebeperkende maatregel zou zijn geweest. Bij gelegenheid van het pleidooi is met partijen vastgesteld dat hierin besloten ligt een beroep op eigen schuld. [gedaagden] hebben in reactie hierop - samengevat - aangevoerd dat dit verwijt eerder de Bank treft: de Bank weigerde opdrachten uit te voeren en het had daarom op haar weg gelegen om, direct bij de weigering, aan te geven dat zij wel bereid zou zijn om de putopties te verkopen. Desgevraagd hebben [gedaagden] tijdens het pleidooi aangegeven dat zij primair willen dat deze procedure wordt afgewikkeld en er eindvonnis wordt gewezen op basis van het deskundigenbericht. Mocht de rechtbank overwegen om de deskundigen niet te volgen, dan voeren zij meer subsidiair aan dat de Bank aansprakelijk is wegens het niet zelf verkopen van de putopties of althans het destijds niet aan [gedaagden] gemeld hebben dat verkoop van de putopties wel mogelijk was.
2.6. De rechtbank gaat aan deze beide betogen voorbij. Een goede procesorde laat niet toe dat de rechtbank ingaat op het eerst bij pleidooi gedane beroep op eigen schuld door de Bank. Wat betreft het betoog van [gedaagden] dat de Bank op eigen initiatief de putopties had moeten verkopen dan wel aan [gedaagden] had moeten meedelen dat verkoop van de putopties wel mogelijk is, geldt het volgende. In het tussenvonnis d.d. 22 januari 2003 was reeds een bewijsopdracht gegeven aan [gedaagden] dat de Bank op eigen initiatief schadebeperkende transacties had moeten uitvoeren. De bewijsvoering heeft niet geleid tot de beslissing dat de Bank de putopties op eigen initiatief had moeten verkopen en gelet op het zeer ver gevorderde stadium van de procedure kan de rechtbank hier niet van terugkomen. In het verlengde hiervan biedt de onderhavige procedure evenmin nog ruimte voor het verwijt dat de Bank in ieder geval had moeten melden dat de putopties verkocht hadden kunnen worden.
B.3. Formele gebreken aan het rapport en algemene bezwaren van de Bank?
2.7. De Bank heeft diverse formele en algemene bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht. In de kern genomen betoogt de Bank dat niet zichtbaar is hoe haar opmerkingen en de door haar verstrekte informatie over de koersen door de deskundigen is meegewogen, terwijl de deskundigen een destijds aangekondigde mondelinge behandeling zonder adequate motivering niet hebben laten doorgaan.
2.8. Deze bezwaren slagen niet. De deskundigen waren niet verplicht om een mondelinge behandeling te houden en het stond hen vrij terug te komen van een eerdere beslissing hierover. Anders dan de Bank betoogt, volgt hieruit geen partijdigheid van de deskundigen, nu het niet houden van een mondelinge behandeling beide partijen betreft. Uit het in zoverre onbetwiste rapport (§ 2) blijkt dat partijen bij herhaling de gelegenheid hebben gehad om commentaar te leveren op het rapport. Verder weegt mee dat de Bank als een bij uitstek deskundige partij aangaande valutaoptiehandel in staat moet worden geacht de door de deskundigen gegeven antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen van kritisch commentaar te voorzien als zij van oordeel is dat deze antwoorden inhoudelijk onjuist zijn, terwijl zij ook in staat moet worden geacht concreet te stellen welke van haar eerdere opmerkingen ten onrechte niet in het rapport zijn verwerkt.
2.9. Het betoog van de Bank dat de deskundigen niet aangeven hoe hun uitgangspunten uit de punten 3.1 tot en met 3.6 en 3.8 van het deskundigenbericht zijn uitgewerkt in de verdere beoordeling, slaagt evenmin. Ook hiervoor geldt dat dit niet afdoet aan de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen. De Bank moet als terzake deskundige partij in staat worden geacht om eventuele onjuistheden in die uitgangspunten, of de vertaling daarvan in de beantwoording van de gestelde vragen, in de vorm van concrete opmerkingen bij die antwoorden aan de orde te stellen.
2.10. De Bank betoogt dat uit § 3.8 van het deskundigenbericht lijkt te volgen dat de deskundigen aan de Bank verwijten dat [partij Y] een onzuivere positie had ingenomen / verkregen ten opzichte van [gedaagde 1]. Dit betoog slaagt niet. In het deskundigenbericht is slechts op neutrale wijze verwoord dat de deskundigen uit de onbetwiste stellingen van de Bank hebben afgeleid dat tussen [gedaagde 1] en [partij Y] een persoonlijke relatie was ontstaan doordat [gedaagde 1] significante betalingen aan [partij Y] heeft gedaan in de jaren 1992 - 1997 en dat daarom betwijfeld kan worden of [partij Y] nog wel tot een zuivere belangenafweging kon komen. Deze - op zich juiste - constatering van de deskundigen heeft inhoudelijk geen raakvlak met de beantwoording van de gestelde vragen die van valutaoptietechnische aard zijn.
2.11. De overige algemene opmerkingen van de Bank, weergegeven in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht onder 12, 14, 15 en 26, leiden evenmin tot diskwalificatie van het deskundigenrapport. Op de wijze van schadeberekening en op de relevantie van de vermogenspositie van [gedaagden] in relatie tot de gegeven opdrachten wordt hierna nader ingegaan.
C. Opdracht I: GBP 10 miljoen positie d.d. 12 januari 1998
2.12. [gedaagden] hebben op 12 januari 1998 aan [partij Y] opdracht gegeven om GBP 10 miljoen te kopen tegen DEM 2,9260, welke opdracht de Bank niet heeft uitgevoerd. Deze optie was gedekt door een putoptie van GBP 50 miljoen tegen DEM 2,90.
2.13. De deskundigen hebben de door de rechtbank geformuleerde vragen 1 en 2 (kort gezegd: of deze opdracht, in samenhang met genoemde putoptie, schadebeperkend was en of deze het risicoprofiel verhoogde), samengevat, als volgt beantwoord. Bezien in samenhang met de putoptie van GBP 50 miljoen was de aankoop van GBP 10 miljoen schadebeperkend en leidde deze niet tot een risicoverhoging. De putoptie, aangekocht op 7 januari 1998, gaf tot 13 februari 1998 het recht tot verkoop tegen een prijs van 2,90. Bij een daling van de koers onder de 2,90 zou de waarde van de putoptie daardoor toenemen. Uitvoering van de opdracht om 10 miljoen GBP/DEM te kopen op 2,926 zou hebben betekend dat er tevens een winstpotentie aanwezig zou zijn geweest bij een stijging van de markt. Bij een stijging van de koers naar 2,95 zou de waarde van de optie rond de 30% dalen naar DEM 190.000 (30% van DEM 580.000). Deze waardevermindering zou weer worden goedgemaakt door de winst van DEM 240.000 op de kassa-aankoop op 2,926 (winst 2,95 -/- 2,926). Bij een daling naar DEM 2,90 neemt de waarde van de optie meer toe dan het verlies dat wordt gemaakt op deze aankoop op 2,926. Met de aankoop was dan ook een positie ontstaan die naar twee kanten1 een positief resultaat zou opleveren, waardoor het risicoprofiel van [gedaagden] werd verlaagd. De opdracht om 10 miljoen op 2,926 aan te kopen zou niet tot een liquiditeitsprobleem hebben geleid, omdat de transactie als een 'outright deal' verwerkt had moeten worden, waarbij er geen directe debitering van de rekening zou hebben plaatsgevonden.
2.14. Tegenover de bevindingen van de deskundigen heeft de Bank bij conclusie na deskundigenbericht gesteld dat onduidelijk is hoe de deskundigen zijn omgegaan met de informatie die destijds beschikbaar was (een ex ante benadering). Daarnaast betoogt de Bank, onder verwijzing naar het memo van [X], samengevat, het volgende:
a. de deskundigen hebben geen rekening gehouden met de waarde van de putoptie per 12 januari 1998 (volgens [X]: € 874.201,00), welke slechts bestond uit tijdswaarde en niet uit intrinsieke waarde; de enige schadebeperkende maatregel was daarom verkoop van de putoptie;
b. de aanschaf had het risicoprofiel verhoogd omdat het verlies op de gecombineerde positie onder bepaalde omstandigheden groter kon zijn dan op de putoptie van GBP 50 miljoen alleen. Dit zou het geval zijn geweest, indien de GBP-wisselkoers zich op de expiratie van de optie tussen de DEM 2,898-2.913 had begeven.
c. vanuit een ex post benadering is er sprake van een winstderving van DEM 622.000,00 op de GBP 10 miljoen positie.
d. onduidelijk is waarop de deskundigen hun constatering baseren dat de opdracht tot aankoop niet zou leiden tot liquiditeitsproblemen en zij miskennen dat [gedaagden] geen zekerheid hadden kunnen stellen voor deze transactie.
2.15. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat een ex ante benadering vereist is voor de vaststelling of er sprake is van schadebeperkende, niet-risicoverhogende opdrachten.2 Daarbij dient naar het - op de huidige stand van het processuele debat gebaseerde - oordeel van de rechtbank tevens rekening te worden gehouden met de waarde van de putoptie per 12 januari 1998. Immers, indien de putoptie op 12 januari 1998 een (feitelijk realiseerbare3) waarde van X heeft en redelijkerwijs voorzienbaar is dat de gecombineerde positie (rekening houdend met alle factoren, waaronder de renteverschillen op ponden en marken) kan leiden tot een lagere waarde, dan is de GBP 10 miljoen aankoopopdracht geen schadebeperkende, niet risicoverhogende opdracht. Concreet: als de putoptie op 12 januari 1998 (zoals [X] betoogt) € 874.201,00 waard was - en deze waarde redelijkerwijs kon worden gerealiseerd - dan is de door de deskundigen berekende opbrengst van ruim 700.000,00 bij een koersstijging van 0,04 een verslechtering en geen verbetering van de financiële positie van [gedaagden] Dit zou betekenen dat Opdracht I geen 'schadebeperkende, niet-risicoverhogende maatregel' is.
2.16. De deskundigen hebben de waarde van de putoptie per 12 januari 1998 - voor zover de rechtbank kan overzien - niet in hun deskundigenbericht meegenomen. Zij lijken de verkoopwaarde van de putoptie buiten beschouwing hebben gelaten op de enkele grond dat er geen verkoopopdracht is gegeven. De rechtbank wil hierover een nadere voorlichting van de deskundigen.
2.17. De nadere toelichting van de deskundigen richt zich concreet op de volgende vragen:
a. Is er een valutahandeltechnische reden aan te wijzen waarom de waarde van de putoptie per 12 januari 1998 niet relevant is?
b. Viel - rekening houdend met hetgeen hierna wordt overwogen over het moment van liquidatie - op 12 januari 1998 redelijkerwijs uit te sluiten dat de opbrengst van de gecombineerde positie putoptie / cashpositie lager zou zijn dan de waarde van de putoptie per 12 januari 1998? Wat was de (feitelijk te realiseren) waarde van de putoptie per 12 januari 1998?
2.18. Ter verdere inperking van het processuele debat wordt over de vraag of Opdracht I een schadebeperkende, niet-risicoverhogende opdracht was, het volgende overwogen.
a. [X] en de Bank hebben betoogd dat het risico niet werd verminderd maar verhoogd omdat er verlies geleden kon worden bij een koers van DEM 2,898-2.913 op de expiratiedatum. Deze benadering gaat ervan uit dat [gedaagden] de totale positie zouden handhaven tot de expiratiedatum van de putoptie.4 Bij gelegenheid van het pleidooi is echter door [gedaagden] aangevoerd dat zij deze positie niet ongewijzigd zouden hebben gelaten gedurende de resterende periode van de putoptie. Zij stellen dat zij verder gehandeld zouden hebben en dat zij op enig moment tijdens de looptijd van de putoptie deze positie zouden hebben geliquideerd. Dit is door de Bank onvoldoende gemotiveerd betwist. Integendeel, de Bank heeft erkend dat aannemelijk is dat [gedaagden] in de resterende periode hadden willen doorhandelen. Bovendien ligt voor de hand dat -na uitvoering van de aankoopopdracht - de koersontwikkelingen door zowel [gedaagden] als door de Bank met arendsogen in de gaten zouden zijn gehouden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagden] deze positie inderdaad niet zouden hebben gehandhaafd tot de expiratiedatum van de putoptie. De Bank heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij destijds rekening had te houden met de mogelijkheid dat [gedaagden] het risico van deze positie niet zou hebben beheerd: integendeel, zij stelt zelf dat [gedaagden] van geen ophouden wisten. Bij de verdere beoordeling dient er daarom van uitgegaan worden dat de gecombineerde positie (indien de Bank Opdracht I had moeten uitvoeren) zou zijn geliquideerd op enig moment tijdens de looptijd van de putoptie.
b. De Bank en [X] betogen dat [gedaagden] deze transactie niet had kunnen uitvoeren bij gebrek aan zekerheid. Hierover wordt als volgt overwogen. De deskundigen hebben aangegeven dat de opdracht om 10 miljoen te kopen niet zou leiden tot een liquiditeitsprobleem omdat transactie als een 'outright deal' verwerkt had moeten worden, waarbij er geen directe debitering van de rekening zou hebben plaatsgevonden. De deskundigen hebben voorts aangegeven dat de aankoop een gevolg voor de marginaccount zou hebben als deze deal als een op zichzelf staande transactie zou zijn verwerkt (wat de rechtbank aldus begrijpt dat er dan zekerheid nodig zou zijn). Echter, de meer professionele benadering is volgens de deskundigen om de aankoop te zien als onderdeel van de bestaande positie (de putoptie), welke totaal positie een lager risicoprofiel had (waardoor de marginaccount niet negatief werd beïnvloed). De rechtbank leidt hieruit af dat als de aankoopopdracht risicoverlagend was, aanvullende zekerheidstelling niet aan de orde was. De vraag is of dit anders wordt indien de waarde van de putoptie per 12 januari 1998 wordt betrokken. Vooralsnog ziet de rechtbank geen aanleiding hierover nadere vragen te stellen aan de deskundigen. Indien geoordeeld zou worden dat er sprake is van een risicoverhoging, dan was de Bank immers niet gehouden de opdracht uit te voeren en is niet relevant of [gedaagden] deze hadden kunnen realiseren.
c. De overige argumenten van de Bank doen onvoldoende af aan de bevindingen van het deskundigenbericht. Anders dan de Bank lijkt te betogen, blijkt uit het deskundigenbericht uit welke bronnen de deskundigen hun koersinformatie hebben gehaald (zie pagina 3 en 9 van het rapport, waarin gemotiveerd is aangegeven waarom als belangrijkste bron uitgegaan moet worden van de informatie van [Z] en niet van [A]). De deskundigen waren ook niet gehouden nader toe te lichten hoe zij waren gekomen tot een koersbeweging van 0,04: dit is kennelijk een inschatting op basis van de koersgegevens van met name [Z] en de deskundigheid van de deskundigen. Indien de Bank van oordeel was dat deze koersbeweging (en de trading-ranges) als zodanig niet juist zijn, had het op haar weg gelegen om haar bezwaren op dit punt op een voor de rechtbank inzichtelijke wijze toe te lichten: zij kan niet volstaan met een algemene verwijzing naar de door haar 'specifiek aan de deskundigen verstrekte informatie'.
2.19. Voor het geval geoordeeld zal worden dat er sprake is van een schadebeperkende, niet-risicoverhogende opdracht, wordt over de omvang van de schade het volgende overwogen. De in dit verband aan de deskundigen gestelde vraag 3 is door hen als volgt beantwoord:
"Vraag 3: Wat waren de financiële gevolgen geweest wanneer de bank de opdrachten van [gedaagde 1] had uitgevoerd, in vergelijking tot het niet uitvoeren van de opdrachten/laten expireren van de posities?
Het expireren van de 50 miljoen putoptie (kostprijs DEM 580.000,--) heeft geleid tot het waardeloos aflopen van deze optie. De aankoopwaarde van deze optie bestaat uit de verwachtingswaarde en de renteverschillen tussen de twee betrokken valuta. Deze aanschafwaarde is geheel verloren gegaan. Erger nog is dat er geen beheer is geweest rond deze positie. De winstpotentie in combinatie met de termijnaffaire van een bedrag tot 50 miljoen is dus geheel verloren gegaan.
Het navolgende voorbeeld ter toelichting.
Stel dat de aankoop van 10 miljoen GBP/DEM voor 2,926 was uitgevoerd. Er kunnen zich nu twee situaties voordoen, respectievelijk stijging, dan wel daling van de valutakoers. De high in de periode tussen 7 januari 1998 en 13 februari 1998 was rond de 3,00 en de low rond de 2,90. Wij menen dat het daarom acceptabel is om voor ons voorbeeld een koersbeweging van 0,04 te nemen.
Een stijging van de valutawaarde met 0,04, dus een stijging van 2,926 naar 2,966, geeft het volgende resultaat:
DEM 0,04 x GBP 10 miljoen DEM 400.000
het positieve renteverschil bedraagt aldus
5%: GBP 8% - DEM 3% over één maand,
(5% van 29,26 miljoen): 12 = DEM 122.000
Resultaat DEM 522.000
De aanschafwaarde van de optie van DEM 580.000 was reeds geboekt voor de tradingstop en was dus reeds administratief verwerkt. De waarde is achteraf geheel verloren gegaan. Bij stijging van de koers zou de waarde van de optie gedaald zijn, maar bij een koersontwikkeling rond de 2,97 mag verwacht worden, afhankelijk van het moment, dat er minimaal nog DEM 200.000 voor deze optie gemaakt had kunnen worden. Dus deze situatie zou bij een stijging van 0,04 ruim DEM 700.000 hebben opgebracht.
Bij een daling met 0,04 van DEM 2,926 naar DEM 2,886 zou het resultaat negatief geweest zijn: GBP 10 miljoen x 0,04= DEM 400.000 negatief.
Echter, het resultaat van de nog lopende optie van GBP 50 miljoen op DEM 2,90 zou het verlies van DEM 400.000 gedeeltelijk hebben goedgemaakt. Verder is ook hier sprake van een positief renteverschil van 5% met het eerder genoemde effect van DEM 122.000.
Bij een daling met DEM 0,04 zou de transactie zijn gesloten op DEM 2,886 (2,926-/-0,04), waardoor een winst zou zijn gecreëerd van GBP 50 miljoen x DEM 0,014 (2,90-/-2,886), hetgeen resulteert in DEM 700.000.
Ook is in dit geval nog sprake van een positief renteverschil van 5% met een effect van DEM 150.000.
Resumerend zou het totale positieve resultaat bij een daling met DEM 0,04 als volgt zijn geweest:
GBP 50 miljoen x DEM 0,014 DEM 700.000
renteresultaat ad 5% DEM 150.000
subtotaal DEM 850.000
negatief effect spotresultaat DEM 400.000
totaal positief resultaat DEM 450.000
In het vorenstaande rekenvoorbeeld is de restwaarde van de optie niet meegenomen. Als de optie 'in the money is, is er uiteraard naast de tijdswaarde een directe relatie met de ontwikkeling van de valutakoers. Bij een niveau van rond de DEM 2,89 is er nog steeds, uiteraard afhankelijk van het moment, een aanzienlijke tijdswaarde. Een tijdswaarde bij een neerwaartse beweging van DEM 500.000 zou mogelijk moeten zijn geweest. Wel neemt de tijdswaarde sterk af naarmate de expiratiedatum dichterbij komt. Een totaal resultaat van DEM 950.000 zou bij voornoemde koersbeweging realiseerbaar zijn geweest.".
2.20. [gedaagden] hebben aangevoerd dat uit deze beantwoording volgt dat uitgegaan moet worden van een schadebedrag van DEM 836.000,00, zijnde het gemiddelde van DEM 722.000,00 (DEM 522.000,00 + 200.000,00) en DEM 950.000,00. Daarbij benadrukken zij dat er ook andere uitkomsten mogelijk waren dan de twee uitkomsten die door de deskundigen zijn berekend, bijvoorbeeld wanneer verkocht zou zijn bij een koers van 3,00 (winst alleen al op de aankoop DEM 866.00,00).
2.21. De Bank heeft over deze schadeberekening aangevoerd dat een beoordeling moet geschieden op basis van de feitelijke koersontwikkeling ten opzichte van de beoogde transactie (welke volgens de Bank een stijging vertoonde). [X] betoogt dat er sprake is van een winstderving van DEM 622.000,00 op de GBP 10 miljoen positie, maar stelt dat dit in geen relatie staat met het verlies van tijdswaarde van de optie als gevolg van het verstrijken van de tijd. Om deze reden is het bedrag van DEM 622.00,00 volgens [X] niet als schade aan te merken.
2.22. De rechtbank oordeelt als volgt. Gelet op de hiervoor onder 2.18.a gedane vaststelling dat aangenomen moet worden dat [gedaagden] de onderhavige positie verder zouden hebben beheerd en op enig moment deze positie zouden hebben geliquideerd, is de vraag welke opbrengst zij hiermee zouden hebben gerealiseerd. In absolute zin valt deze vraag niet te beantwoorden. Er kan slechts op basis van het koersverloop in de periode van 7 januari tot 13 februari 1998 een inschatting gemaakt worden. De benadering van de deskundigen sluit hierbij aan doordat zij begroot hebben wat het effect geweest zou zijn van twee tegengestelde koersbewegingen en daarmee inzichtelijk hebben gemaakt in welke orde van grootte de verschillende bedragen liggen, te weten ruim DEM 700.000,00 bij een stijging van 0,04 en een resultaat van DEM 950.000,00 bij een daling van 0,04. Daarbij betrekken de deskundigen zowel de resultaten op de positie van GBP 10 miljoen als op de putoptie en de waarde daarvan. De schadebegroting door [X] van DEM 622.000,00 is gebaseerd op de premisse dat [gedaagden] de gecombineerde positie zouden hebben aangehouden tot aan de expiratiedatum van de putoptie en daarmee sluit deze benadering niet aan op hetgeen hiervoor is vastgesteld over het moment van liquidatie. Bovendien gaat [X] er ten onrechte van uit dat alleen het verlies van de tijdswaarde betrokken moet worden bij de begroting van de schade.
2.23. De rechtbank volgt het deskundigenbericht op dit punt echter niet onverminderd. De deskundigen hebben twee berekeningen gegeven, één bij een koers van 2,966 en één bij een koers van 2,8886. Zij stellen echter gelijktijdig dat de koers in de relevante periode niet lager is geweest dat 2,90. Het behoeft dan ook een nadere toelichting waarom verkoop tegen 2,8886 mogelijk zou zijn geweest. De rechtbank heeft overwogen om de deskundigen hierover aanvullende vragen te stellen. Echter, nu onzeker is op welk moment [gedaagden] hun positie zouden hebben geliquideerd en tegen welke waarde, is iedere berekening tot op zekere hoogte gebrekkig. Verdere voorlichting door de deskundigen hierover zal dit niet kunnen wegnemen. Tenzij de nadere voorlichting van de deskundigen over de vragen 1 en 2 leidt tot nieuwe gezichtspunten aangaande de schade, zal de rechtbank de schade in goede justitie begroten op DEM 722.000,00 (DEM 522.000 + 200.000, de door de deskundigen geraamde bedragen bij een koersontwikkeling rond de 2,97).
D. Opdracht II: USD 10 miljoen positie d.d. 26 januari 1998
2.24. [gedaagden] hebben op 26/27 januari 1998 opdracht gegeven om USD 10 miljoen à contant aan te schaffen. [gedaagden] beschikten daarnaast over een putoptie van USD 10 miljoen.
2.25. Zowel de deskundigen als [X] hebben geconcludeerd dat deze opdracht, bezien in samenhang met genoemde putoptie, schadebeperkend was en dat deze niet leidde tot verhoging van het risicoprofiel. [X] maakt hierbij wel de kanttekening dat de opdracht alleen schadebeperkend was voor de intrinsieke waarde van de putoptie (DEM 400.000,00) en niet voor de tijdswaarde. Aan deze kanttekening wordt voorbijgegaan: een maatregel die schadebeperkend is voor DEM 400.000,00 (en die niet risicoverhogend was) had door de Bank immers ook uitgevoerd moeten worden.
Het betoog van de Bank dat niet vaststaat dat [gedaagden] voldoende zekerheid had kunnen stellen voor deze transactie, slaagt niet. Niet valt immers in te zien waarom [gedaagden] zekerheid hadden moeten stellen voor een transactie die het risico had verlaagd.
Hetgeen de Bank overigens over de beantwoording van vragen 1 en 2 ten aanzien van deze opdracht heeft aangevoerd bij conclusie na deskundigenbericht - er zou geen rekening zijn gehouden met toenmalige marktsituatie, het betreft een nieuwe positie die het risico zou vergroten - leidt niet tot andere conclusies. Ook [X] concludeert immers dat deze opdracht schadebeperkend was zonder verhoging van het risicoprofiel (met de hiervoor genoemde kanttekening). Het had dan ook op de weg van de Bank gelegen nader te motiveren waarom haar eigen deskundige op dit punt ongelijk heeft.
2.26. De deskundigen hebben de omvang van de schade begroot op DEM 400.000,00. Dit is door de Bank bij conclusie na deskundigenbericht betwist, maar in het memo van [X] wordt ook uitgegaan van een schade van DEM 400.000,00 (zij het dat [X] die schade eigenlijk hoger begroot, maar van oordeel is dat een maximering tot de intrinsieke waarde van DEM 400.000,00 vereist is). Wat er verder ook zij van de door [X] voorgestane maximering, gelet op het voorgaande en gelet op de verklaring van [gedaagden] bij gelegenheid van het pleidooi dat zij geen aanspraak maken op een hoger bedrag dan DEM 400.000,00, stelt de rechtbank de schade vast op DEM 400.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 januari 1998.
E. Opdracht III: USD 12,5 miljoen positie van 23 februari tot begin maart 1998
2.27. [gedaagde 1] heeft op 26 februari 1998 en op latere data opdracht gegeven tot het tegensluiten van lopende USD/CAD opties in de grootte van USD 12,5 miljoen. Uit het deskundigenrapport blijkt dat deze opdracht schadebeperkend was en dat deze het risicoprofiel van [gedaagden] niet verhoogde. [gedaagden] zijn het hiermee eens en ook de Bank heeft deze bevindingen in haar conclusie na deskundigenbericht geaccepteerd. Dit betekent dat de Bank de opdracht had moeten uitvoeren, zodat de vraag is tot welke schade de weigering daartoe leidt. De Bank heeft de schade van [gedaagden] op deze post begroot op CAN$ 112.500,00, met welke berekening [gedaagden] bij gelegenheid van het pleidooi hebben ingestemd. De schade van [gedaagden] op deze post wordt dan ook begroot op CAN$ 112.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 maart 1998.
F. Slotsom
2.28. De rechtbank zal een nadere toelichting door de deskundigen ex artikel 224 lid 2 Rv (oud) gelasten in de vorm van een mondelinge behandeling. Ter voorbereiding daarvan zal de deskundigen gevraagd worden om een schriftelijke beantwoording van de hiervoor onder 2.16 verwoorde vragen, waarbij de deskundigen desgewenst tevens zodanige opmerkingen kunnen maken als hun geraden voorkomt.
2.29. Mede gelet op het aanbod van de Bank om [X] te doen horen, merkt de rechtbank op dat het de Bank vrijstaat om [X] op de zitting aanwezig te doen zijn.
2.30. De rechtbank zal een van haar leden als rechter-commissaris aanwijzen voor de te houden mondelinge behandeling. Na overleg van een griffiemedewerker met de deskundigen en partijen zal de rechter-commissaris vaststellen (i) of de drie deskundigen allen op de mondelinge behandeling aanwezig dienen te zijn of dat volstaan kan worden met de aanwezigheid van één van hen, (ii) wanneer het hiervoor bedoelde aanvullende bericht bij de rechtbank moet zijn gedeponeerd en (iii) wanneer de mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Na bedoeld overleg kan de rechter-commissaris tevens de hoogte van een eventueel aanvullend, door [gedaagden] te betalen voorschot vaststellen.
2.31. De mondelinge behandeling zal zich niet uitstrekken tot andere onderwerpen dan de hiervoor geformuleerde vragen, behoudens een daartoe strekkende beslissing van de rechter-commissaris.
2.32. Om redenen van proceseconomie wordt hoger beroep tegen dit tussenvonnis uitgesloten.
2.33. Alle overige beslissingen worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank,
in conventie en reconventie
a. wijst uit haar midden mr. N. Doorduijn aan als rechter-commissaris;
b. beveelt de deskundigen en partijen, [gedaagden] in persoon en de Bank deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris op een nader te bepalen datum en tijdstip voor de onder 2.28 bedoelde mondelinge behandeling.
c. bepaalt dat de deskundigen voorafgaand aan de mondelinge behandeling een schriftelijke beantwoording dienen te geven van de hiervoor onder 2.16 verwoorde vragen;
d. verwijst voor het verdere procesverloop naar overweging 2.30 van dit tussenvonnis;
e. sluit hoger beroep tegen dit tussenvonnis uit;
f. houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, A.J.J. van Rijen en L.J. Sarlemijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1354/1624