Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 375231 / HA ZA 11-765
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Hoogvliet,
eiseres,
advocaat mr. M. Elmers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Middelharnis,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Helmig.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 14 maart 2011 met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op 7 maart 2008 is in opdracht van [gedaagde] door [partij X] (hierna: [X]) een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd op de locatie [adres], kadastraal bekend bij de gemeente Hellevoetsluis, sectie G nummers 2135 en 2211. Dit zijn de oude kadastrale gegevens, thans de percelen 4273 en 4275. [gedaagde] was destijds eigenaar van deze percelen.
Aanleiding voor het verkennend bodemonderzoek was de aanvraag van [gedaagde] van een bouwvergunning voor het realiseren van een bedrijfsgebouw annex bouwmarkt op de locatie.
De conclusies en aanbevelingen in het rapport van [X] van 16 maart 2008 luiden - voor zover relevant - als volgt:
"7.1 Conclusies
* (...) De verhardingslaag is sterk verontreinigd met zware metalen (cadmium, koper, lood en zink). De bodemlaag (0,5 meter dikte) onder de verhardingslaag [is] sterk verontreinigd met koper en zink, matig verontreinigd met cadmium en licht verontreinigd met lood, nikkel en minerale olie.
* Op de locatie zijn bij de inspectie van het maaiveld en de opgeboorde grond geen van asbest verdachte materialen aangetroffen. (...)
* De puinhoudende ondergrond ter plaatse van het overig terrein (terrein wat niet is opgehoogd met een funderingslaag) is sterk verontreinigd met koper en zink en licht verontreinigd met cadmium, chroom, lood, nikkel, PAK en minerale olie.
* De zintuiglijk schone bovengrond op het overige terrein is niet verontreinigd.
* Het grondwater is matig verontreinigd met arseen en licht verontreinigd met chroom."
Bij beschikking d.d. 5 augustus 2009 van het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland (hierna: het college) heeft het college ingestemd met het evaluatieverslag en de aangegeven nazorgmaatregel met betrekking tot voornoemde sanering. Relevante passages in de beschikking luiden als volgt:
"De grondverontreiniging is ter plaatse van toekomstige funderingsbalken en sprinklerinstallatie ontgraven tot 0,7 meter minus maaiveld, waarna over de hele saneringslocatie 0,2 meter schoon zand met daarop verharding (klinkers/beton) is aangebracht.
In totaal is circa 50 m3 verontreinigde grond ontgraven en op de locatie herschikt.
Onder de verharding is een sterke (rest)verontreiniging met zware metalen achtergebleven.
(...)
Nazorg
Na de sanering geldt voor de gebruiksfunctie bedrijven, kantoren als nazorgmaatregel het in stand houden van de aangebrachte verharding.
(...)
Bodemkwaliteitsverklaring
Na de sanering zijn onder de isolatie sterke verontreinigingen achtergebleven. Voor de gebruiksbeperkingen en de omgang met deze verontreinigingen is ingestemd met een nazorgmaatregel.
Door de uitgevoerde sanering en uitvoering van de nazorgmaatregel zijn de risico's als gevolg van de aanwezigheid van de bodemverontreiniging weggenomen. Dit betekent dat de bodem ter plaatse van het gesaneerde deel van de locatie geschikt is gemaakt voor het gebruik bedrijven, kantoren.
Wijzigingen van het gebruik van de bodem die de contactmogelijkheden met de verontreiniging doen toenemen, dienen te worden gemeld aan het college."
[gedaagde] als verkoper en [eiser] als koper hebben een koopovereenkomst gesloten inzake de onroerende zaak aan de [adres], kadastraal bekend bij de gemeente Hellevoetsluis, sectie G nummers 4273 en 4275.
De artikelen 5.3., 5.4.1. en 14.1. van de in juli 2010 door partijen ondertekende koopakte luiden als volgt:
"artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
(...)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (...)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Verkoper heeft de onroerende zaak gebruikt als kantoorruimte, hetgeen partijen zien als het normale gebruik; koper is voornemens de begane grond te gaan gebruiken als showroom en de verdiepingen als kantoorruimte.
5.4.1. Aan verkoper is bekend dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
Verkoper heeft een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren omtrent de sanering van de grond. Sanering van de grond komt voor rekening van verkoper
(...)
artikel 14 Ontbindende Pro voorwaarden
14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij
a. op 30 september 2010 in verband met het door hem voorgenomen gebruik geen positieve indicatie van een daartoe bevoegde instantie heeft gekregen dat de benodigde bouwvergunning, alsmede eventueel (aanvullende) milieubeheervergunning verleend zal worden.
b. op 30 september 2010 in verband met het door hem voorgenomen gebruik geen positieve indicatie heeft gekregen dat de benodigde (aanvullende) vestigingsvergunning verleend zal worden."
Aan voornoemde koopakte zijn een aantal concepten vooraf gegaan.
De artikelen 5.3., 5.4.1., 14.1. en 15.2. van het eerste concept luiden als volgt:
"artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
(...)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (...)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Verkoper heeft de onroerende zaak gebruikt als kantoorruimte, hetgeen partijen zien als het normale gebruik.
5.4.1. Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
(...)
artikel 14 Ontbindende Pro voorwaarden
14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij
a. op 01 juni 2010 in verband met het door hem voorgenomen gebruik geen positieve indicatie van een daartoe bevoegde instantie heeft gekregen dat de benodigde bouwvergunning, alsmede eventueel (aanvullende) milieubeheervergunning verleend zal worden.
De uitbreiding door koper omvat het uitbouwen van de begane grond aan de linkerzijde van het pand (gezien vanaf de straatzijde), het aanpassen van de gevel alsmede het herinrichten van het gekochte
(...)
Artikel 15 Bijzondere Pro bepalingen
(...)
15.2. Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst is een aantekening vermeld bij het kadaster dat de grond vervuild zou zijn; op basis van eerder uitgevoerde onderzoeksrapporten is de grond echter gesaneerd.
In opdracht van verkoper zal een aanvullend bodemonderzoek worden uitgevoerd op het terrein van de onroerende zaak.
Indien de grond niet geschikt zou zijn voor het gebruik van het onroerend goed door koper kan de koopovereenkomst door partijen worden ontbonden, zonder schadevergoeding van partijen jegens elkaar.
Omtrent het eventueel saneren van de grond behoudt verkoper zich alle rechten voor."
Bij e-mail d.d. 21 april 2010 heeft [A] aan de door [gedaagde] ingeschakelde makelaar door middel van kleur aangegeven welke artikelen in de akte volgens hem op welke manier moeten worden aangepast. Relevant in dit verband zijn de volgende artikelen:
Bij artikel 5.3. heeft [A] aan het einde de opmerking "geen bedrijfsruimte/showruimte" geplaatst.
Bij artikel 5.4.1. heeft [A] aan het einde de opmerking "verkoper geeft aan dat de grond schoon genoeg bevonden is om een bedrijf op uit te oefenen, de grond is dus niet schoon, maar schoon genoeg" geplaatst.
Bij artikel 15.2. heeft [A] na de tweede zin de opmerking "ook onder het pand" geplaatst en na de derde zin de opmerking "Als blijkt dat de grond vervuild is dan wordt de koop ontbonden".
In het daarop volgende concept van de koopakte is artikel 5.3. gelijk gebleven en zijn de artikelen 5.4.1. en 14.1. ten opzichte van het eerste concept van de akte als volgt veranderd:
"5.4.1. Aan verkoper is bekend dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
Verkoper zal een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren omtrent de (eventuele) sanering van de grond.
Op basis van de uitslag van dit onderzoek zal verkoper de overweging maken tot uitvoering van de sanering, mede op basis van kosten van deze sanering; e.e.a. zal plaatsvinden in overleg met koper. Indien sanering noodzakelijk is en verkoper gaat niet over [tot] het schonen van de grond kan koper deze koopovereenkomst eenzijdig ontbinden, zonder enig recht op schadevergoeding jegens elkaar."
(...)
14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij
a. op 02 augustus 2010 in verband met het door hem voorgenomen gebruik geen positieve indicatie van een daartoe bevoegde instantie heeft gekregen dat de benodigde bouwvergunning, alsmede eventueel (aanvullende) milieubeheervergunning verleend zal worden.
b. op 02 augustus 2010 in verband met het door hem voorgenomen gebruik geen positieve indicatie heeft gekregen dat de benodigde (aanvullende) vestigingsvergunning verleend zal worden."
Ook naar aanleiding van dit aangepaste concept heeft [A] door middel van kleur aangegeven welke artikelen in de akte volgens hem moeten worden aangepast. Vervolgens is de koopakte zoals weergegeven onder 2.5. tot stand gekomen.
In de akte van levering d.d. 29 november 2010 staat - voor zover relevant - :
"Blijkens de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, in Register Hypotheken 4 op twaalf augustus 2009, deel 57043 nummer 7 is na sanering in verband met achtergebleven verontreiniging op het verkochte een nazorgmaatregel van kracht.
Door en op kosten van de verkoper zal de grond worden gesaneerd zodanig dat de thans aangetoonde vervuilde grond zal worden afgevoerd van het verkochte en zal worden vervangen door een gelijke hoeveelheid schone grond.
(...)
KOOPOVEREENKOMST
Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koopovereenkomst (en ook overigens) tussen hen is overeengekomen, met dien verstande dat geen beroep meer kan worden gedaan op een overeengekomen ontbindende voorwaarde."
In de op 10 december 2010 door [B], verbonden aan [X], namens [gedaagde] ondertekende BUS-melding (Besluit Uniforme Saneringen, hierna: de eerste BUS-melding) staat, voor zover relevant:
"3. Aanbrengen van een isolatielaag in de vorm van een duurzame afdeklaag
Wat is het oppervlak dat wordt voorzien van een afdeklaag? 200 m2
Is dit oppervlak kleiner dan de saneringslocatie? Nee
Vindt er een ontgraving plaats t.b.v. het aanbrengen van de afdeklaag? Ja
Tot welke diepte wordt ontgraven? 0,5 m
Is de kwaliteit van de bodem op ontgravingsdiepte bekend? Ja
Wordt ontgraven tot onder de heersende grondwaterstand? Nee
Wat is de hoeveelheid verontreinigde grond die wordt opgegraven? 20 m3
Wordt de ontgraving aangevuld voor het aanbrengen van de Nee
isolatielaag?
Is er sprake van herschikken van verontreinigde grond? Ja
Vindt er opslag van verontreinigde grond in een tijdelijk depot plaats? Nee
(...)
Grondverzet en -afvoer verontreinigde grond met stoffen bedoeld in Bijlage 6 van de Regeling
(...)
Vindt er afvoer van grond plaats? Nee
Is er sprake van herschikken van grond (...) Ja"
Bij brief d.d. 20 december 2010 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] gesommeerd binnen twee weken over te gaan tot sanering van de grond overeenkomstig de in de akte van levering neergelegde afspraak.
Bij brief van 4 januari 2011 heeft [gedaagde] op de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van [eiser] gereageerd, voor zover relevant als volgt:
"Direct nadat op 29 november 2010 de overdracht had plaatsgevonden heb ik het adviesbureau [X] opdracht gegeven om de formulieren voor de busmelding klaar te maken en te verzenden. Dit is vrij snel daarna ook gedaan. De zaak is derhalve in behandeling bij het bevoegd gezag. Inmiddels heeft DCMR nog gevraagd om een verklaring waarin de heer [A] mij machtigt om via [X] de busmelding te doen. Deze gegevens heb ik doorgestuurd naar de heer [A]. Nadat ik van de heer [A] deze gegevens ontvangen heb zal er worden geïnformeerd naar het verloop. Naar verwachting van de heer Faber van [X] zullen vrij snel daarna door DCMR de stukken aan de gemeente Hellevoetsluis worden verstuurd. Daarna kan de bouwvergunning door de gemeente aan de heer [A] worden afgegeven."
In de in januari 2011 opnieuw opgestelde BUS-melding (hierna: de tweede BUS-melding) is ten aanzien van het herschikken, opslaan en afvoeren van de verontreinigde grond het volgende gewijzigd:
"3. Aanbrengen van een isolatielaag in de vorm van een duurzame afdeklaag
(...)
Is er sprake van herschikken van verontreinigde grond? Nee
Vindt er opslag van verontreinigde grond in een tijdelijk depot plaats? Ja
(...)
Grondverzet en -afvoer verontreinigde grond met stoffen bedoeld in Bijlage 6 van de Regeling
(...)
Vindt er afvoer van grond plaats? Ja"
Ten aanzien van de hoeveelheid verontreinigde grond die wordt ontgraven is in de tweede BUS-melding de hoeveelheid van 20 m3 niet gewijzigd.
[eiser] heeft de machtiging (bedoeld in de brief van [gedaagde] van 4 januari 2011) niet aan [gedaagde] verstrekt.
[eiser] heeft zelf de saneringswerkzaamheden, zoals deze in de eerste BUS-melding zijn omschreven, laten uitvoeren.
Het geschil
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door wanprestatie, althans onrechtmatige daad van [gedaagde] geleden schade, welke schade primair wordt begroot op het bedrag van € 128.772,29, met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dat [gedaagde] in verzuim is en subsidiair op het bedrag van € 96.610,29, met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dat [gedaagde] in verzuim is, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten.
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
De beoordeling
Partijen verschillen van mening over de vraag wat de juiste uitleg is van de passage in de leveringsakte "Door en op kosten van de verkoper zal de grond worden gesaneerd zodanig dat de thans aangetoonde vervuilde grond zal worden afgevoerd van het verkochte en zal worden vervangen door een gelijke hoeveelheid schone grond." Hebben partijen daarmee bedoeld dat [gedaagde] op haar kosten alle vervuilde grond van het gehele perceel zou afgraven en afvoeren en zou vervangen door een gelijke hoeveelheid schone grond, ofwel (meer dan) 600 m2 grond tot 2 meter diep, in totaal 1200 m3, zoals [eiser] stelt, of was [gedaagde] (slechts) gehouden om de circa 20 m3 verontreinigde grond die zou vrijkomen bij de voorgenomen verbouwing door [eiser], op de locatie te herschikken ter plaatse van de aan te brengen vloer, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd? Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar de koopakte van juli 2010 (2.5.) en naar de akte van levering van 29 november 2010 (2.7.), maar geven daar ieder een andere uitleg aan.
Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts geldt dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan.
Mede op grond van voornoemd criterium moet de onderhavige bepaling in de akte van levering naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats aldus worden uitgelegd dat wat betreft het (al dan niet) afvoeren van de grond partijen hebben afgesproken dat door en op kosten van [gedaagde] de grond zal worden afgevoerd van het verkochte en zal worden vervangen door een gelijke hoeveelheid schone grond. De rechtbank volgt in zoverre dus de uitleg die door [eiser] is bepleit. Dit staat niet alleen letterlijk in de akte van levering, maar [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek (onder punt 26) zelf ook aangevoerd dat de noodzakelijke sanering zou neerkomen op het afvoeren van verontreinigde grond waarvoor een gelijke hoeveelheid schone grond moest terugkomen, en dat dit de reden is waarom dit in de akte van levering van 29 november 2010 is opgenomen. Op grond hiervan moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] haar verweer dat zij bij het saneren mocht volstaan met herschikken van de afgegraven vervuilde grond, zoals aangegeven in de eerste BUS-melding, heeft prijsgegeven. In elk geval heeft [gedaagde] dit verweer onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Dat, zoals [gedaagde] heeft betoogd, op grond van de Wet Bodembescherming volstaan kon worden met een minder verstrekkende sanering, is niet relevant. Het staat partijen immers vrij een verdergaande sanering af te spreken, en dat is wat zij hebben gedaan. Overigens heeft [gedaagde], zoals blijkt uit haar tweede BUS-melding, zich ook bereid verklaard tot het afvoeren van verontreinigde grond.
Met betrekking tot de hoeveelheid af te voeren grond overweegt de rechtbank als volgt.
De hier ter discussie staande passage uit de akte van levering volgt direct op een verwijzing naar de in 2.3 bedoelde beschikking van 5 augustus 2009, waarbij aan [gedaagde] in verband met de bodemverontreiniging een nazorgmaatregel is opgelegd. Aangenomen moet worden dat [eiser] van deze beschikking, in ieder geval ten tijde van de levering van het perceel, op de hoogte was, nu immers de leveringsakte met zoveel woorden naar die beschikking verwijst. Waar de passage ter zake de door [gedaagde] uit te voeren sanering direct volgt op de verwijzing naar genoemde beschikking, ligt in de rede dat beide passages in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Op grond van de beschikking was [gedaagde] bij wijze van nazorgmaatregel gehouden de bestaande verharde bodembedekking in stand te laten en wijzigingen in het gebruik van de bodem - met als gevolg toegenomen mogelijkheden van contact met de verontreinigingen - bij de provincie te melden. Vast staat dat voor de door [eiser] gewenste uitbreiding van de bebouwing 20m3 vervuilde grond moest worden weggehaald. Gelet op dit alles ligt voor de hand de passage uit de leveringsakte zo uit te leggen dat [gedaagde] slechts die 20m3 grond diende af te voeren en te vervangen. Het was immers slechts die hoeveelheid grond die zou vrijkomen als gevolg van het gewijzigde bodemgebruik (vanwege de verbouwing) en de daarmee gepaard gaande verwijdering van de verharde bodembedekking, welke laatste in beginsel juist moest worden gehandhaafd.
De tekst van de koopakte biedt steun aan de hierboven weergegeven uitleg van de leveringsakte. Het gaat zowel in artikel 5.3. als in artikel 5.4.1. om de geschiktheid van de onroerende zaak voor normaal gebruik en om "enige verontreiniging" die aan dat normale gebruik in de weg staat. Blijkens artikel 5.3. garandeert [gedaagde] als verkoper die geschiktheid voor normaal gebruik, maar ook niet meer dan dat. Nu partijen wisten dat [eiser] het pand zou gaan uitbreiden en vervolgens gebruiken als showroom en kantoor, ligt dus in de rede de door [gedaagde] op zich genomen verplichting tot saneren zo uit te leggen dat deze beperkt is tot de grond die vrijkomt bij die verbouwing. Een ruimere uitleg zou immers impliceren dat [gedaagde] instaat voor meer dan geschiktheid voor normaal gebruik, hetgeen partijen klaarblijkelijk niet hebben beoogd.
Tegen deze achtergrond heeft [eiser] onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden leiden dat partijen destijds hebben bedoeld dat alle vervuilde grond van het gehele perceel volledig zou worden afgegraven en afgevoerd. [eiser] heeft ten aanzien van die hoeveelheid slechts verwezen naar een door haar als productie 8 bij dagvaarding overgelegde offerte. Hieraan kan echter geen betekenis worden gehecht. De offerte is immers van later datum dan de tussen partijen gemaakte afspraak ten aanzien van het saneren van de grond en bovendien staat [gedaagde] daar buiten. Verder heeft [eiser] slechts gesteld dat zij zich tijdens de onderhandelingen met [gedaagde] steeds hard heeft gemaakt voor de volledige schoning van de grond. Ter onderbouwing daarvan heeft [eiser] verwezen naar de verschillende concepten die aan de koopakte vooraf zijn gegaan. Naar het oordeel van de rechtbank echter duiden de eerdere concepten van de koopakte er weliswaar op dat in de onderhandelingen tussen partijen sanering van de vervuilde grond aan de orde is gekomen, maar uit die concepten blijkt niet dat over sanering van alle vervuilde grond van het gehele perceel is gesproken. Wat uit deze concepten wel blijkt, gelet op de wijzigingen op dit punt, is dat in verband met die sanering het voorgenomen gebruik van het perceel door [eiser] voor partijen van belang was, hetgeen pleit voor de hiervoor genoemde uitleg van de akte van levering en de daaraan voorafgaande koopakte.
Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] 20 m3 vervuilde grond zou afgraven en afvoeren. Vast staat dat [gedaagde] die verplichting niet is nagekomen. Zij is dus tekort geschoten en is, nu de toerekenbaarheid van die tekortkoming niet ter discussie staat, in beginsel gehouden de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade te vergoeden. Daarvoor is echter wel nodig dat [gedaagde] in verzuim is (artikel 6:74 BW Pro). Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
Van belang is allereerst dat partijen ten aanzien van de uitvoering van de sanering geen tijdsbepaling zijn overeengekomen. [gedaagde] is derhalve niet reeds door tijdsverloop in verzuim geraakt. In dit kader is, anders dan [eiser] lijkt te menen, niet relevant dat [gedaagde] niet al vóór de levering met de saneringswerkzaamheden was begonnen. Uit niets blijkt immers dat [gedaagde] daartoe verplicht was.
Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] vóór de ingebrekestelling van 20 december 2010 (2.9.) op de hoogte was van de tijdsdruk op [eiser] in verband met de opening van het seizoen. Niet aan de orde is derhalve dat [gedaagde] enkel al om die reden meer spoed had moeten betrachten.
4.10. Vast staat dat [gedaagde] door [eiser] bij brief van 20 december 2010 gesommeerd is alsnog tot sanering van de grond over te gaan. Daarbij heeft [eiser] aan [gedaagde] een termijn gegeven van twee weken. Die termijn acht de rechtbank echter niet redelijk in de zin van artikel 6:82 BW Pro. Daarbij is van belang dat [gedaagde] op dat moment al begonnen was met de voorbereiding van de sanering. Zij had toen immers al de eerste BUS-melding verzonden (2.8). Ook is de aard van de verplichting van belang. Het gaat hier om sanering van vervuilde grond, en dat is een activiteit die onder deskundige begeleiding en in overleg met overheidsdiensten moet plaatsvinden. Het is dus geen handeling die per direct door [gedaagde] gerealiseerd kon worden. Nu aldus van een redelijke termijn voor nakoming niet gesproken kan worden, is [gedaagde] op grond van de ingebrekestelling van 20 december 2010 dus niet in verzuim geraakt.
4.11. Naar aanleiding van de ontvangst van de brief van 20 december 2010 mocht van [gedaagde] in redelijkheid wel de nodige voortvarendheid verwacht worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] die voortvarendheid ook betracht. Op 4 januari 2011 reageerde de directeur van [gedaagde] zowel jegens [eiser] als jegens haar advocaat. In die reactie heeft hij onder meer verzocht om tekening door de directeur van [eiser] van een machtiging die nodig was in het kader van de BUS-melding. [eiser] heeft die machtiging niet verstrekt, waardoor zij in feite zelf de verdere nakoming door [gedaagde] heeft verhinderd. Bestond daarvoor aanvankelijk wellicht een goede reden (omdat [gedaagde] in de eerste BUS-melding, ten onrechte, nog uitging van het niet afvoeren van de vervuilde grond), die reden was er in elk geval niet meer toen het ging om de machtiging in het kader van de tweede BUS-melding. In dat kader heeft [gedaagde] immers, zoals zij onbetwist heeft aangevoerd, aangeboden om een nieuwe BUS-melding te doen, met daarin opgenomen de afvoer van de afgegraven verontreinigde grond. Dat laatste was dus geheel overeenkomstig de gemaakte afspraken, zoals hierboven door de rechtbank uitgelegd. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat [eiser] ook voor de tweede BUS-melding, ondanks verzoek daartoe, geen machtiging heeft gegeven. Dat komt voor risico van [eiser]. Voorts is van belang dat [gedaagde] bij dit alles de nodige voortvarendheid heeft betracht. De tweede, overeenkomstig de gemaakte afspraken ingevulde, BUS-melding dateert immers al van januari 2010.
4.12. Gelet op de uitgesproken bereidheid van [gedaagde] te saneren overeenkomstig de gemaakte afspraken en op het feit dat zij, blijkens de tweede BUS-melding, aan die bereidheid ook al uitvoering had gegeven, kan niet worden gesproken van een situatie waarin van [eiser] in redelijkheid niet meer gevergd kon worden de sanering door [gedaagde] te laten uitvoeren.
4.13. Al met al is de rechtbank dus van oordeel dat [gedaagde] niet in verzuim is geraakt. Het komt erop neer dat [eiser] zonder goede grond de sanering zelf ter hand heeft genomen. Zij heeft bij die stand van zaken geen aanspraak op schadevergoeding.
4.14. Het voorgaande brengt mee dat de vordering zal worden afgewezen, zowel de primaire als de subsidiaire. Aan beide vorderingen ligt immers schadeplichtigheid van [gedaagde] ten grondslag, en daarvan is geen sprake.
4.15. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.537,- aan vastrecht en op € 2.842,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op
15 februari 2012.
615/1980