Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5677 BC-T2
uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 maart 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[A], te [B], verzoeker (hierna: [A]),
gemachtigde: mr. G.T.J. Hoff,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. E.J. Daalder.
Procesverloop
Bij besluit van 21 december 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM aan [A] een bestuurlijke boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit heeft [A] bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 23 februari 2012. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en drs. [B], financieel directeur van de [C]groep. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde die werd vergezeld door mr. A.J. van Es en mr. F. de Bruin, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1. [A] was ten tijde in geding Chairman en Chief executive officer van de Board of Directors en Chairman van het Executive Committee van de naar Canadees recht opgerichte buitenlandse vennootschap [C] Inc ([C]).
[A] is in een op 6 juni 2009 opgenomen en op 7 juni 2009 uitgezonden aflevering van het televisieprogramma RTL Business Class geïnterviewd door presentator Harry Mens, in welk interview het volgende is gezegd:
Harry Mens:
“Ik krijg natuurlijk mailtjes als jij komt en dan zeggen mensen, vraag nou eens wanneer die beurskoers nou weer eens een beetje omhoog gaat van die [C]”.
[A]:
“Nou, we hebben onze jaarvergadering op [datum] in Canada en dan zal ik zeggen 5 minuten voor de vergadering sturen we een persbericht de wereld in met nogal wat aankondigingen zodat we er in de vergadering over kunnen praten. Dan zou ik zo zeggen, Harry, [datum] komt een persbericht aan waar heel wat aankondigingen instaan die denk ik heel interessant zijn voor de aandeelhouders om te horen.”
In de daarop volgende week, van maandag 8 juni 2009 tot en met donderdag 11 juni 2009, is de koers van het aandeel [C] ten opzichte van de slotkoers van 5 juni 2009 gestegen van € 5,17 naar € 7,16, zijnde een stijging van € 38,49%. In deze periode is geen ander relevant nieuws over [C] gepubliceerd.
Op 12 juni 2009 heeft [C] een persbericht uitgebracht waarin een nieuwe strategische richting wordt aangekondigd, wordt aangekondigd dat het plan in overweging wordt genomen om één klasse gewone aandelen te creëren en bekend wordt gemaakt dat over 2009 geen dividend uitgekeerd zal worden.
Op 12 juni 2009 daalt de koers van het aandeel [C] met 14,25% van € 7,16 naar € 6,14. Deze daling heeft de daarop volgende dagen doorgezet.
Naar aanleiding van de aankondiging in de uitzending van 7 juni 2009 van RTL Business Class en het persbericht van 12 juni 2009 heeft AFM op 17 november 2009 [C] om informatie verzocht. Op 20 mei 2010 heeft AFM [C] nog eens specifiek met betrekking tot de uitzending van 7 juni 2009 om informatie verzocht. In haar reactie op dit laatste verzoek heeft [C] onder meer bericht dat concepten van het persbericht van 12 juni 2009 circuleerden sinds 4 juni 2009 en dat zij geen verklaring heeft voor de koersstijging in de dagen na 7 juni 2009. Zij heeft erop gewezen dat er eerder dat jaar ook een koersstijging zonder aanwijsbare oorzaak plaatsvond.
Op 20 mei 2011 heeft AFM een conceptrapport aan [A] gezonden met het verzoek te reageren op de daarin opgenomen bevindingen, waarna op 25 augustus 2011 een definitief onderzoeksrapport is gevolgd. Uit het door AFM verrichte onderzoek blijkt dat over een periode van 30 dagen voorafgaand aan de uitzending de gemiddelde dagomzet in aandelen [C] 28.090 bedroeg terwijl de gemiddelde dagomzet in de periode van 8 tot en met 11 juni 2009 152.781 bedroeg. Uit het onderzoek blijkt verder onder meer het volgende:
- In een op 12 mei 2009 intern binnen [C] verstuurde concept-presentatie voor de aandeelhoudersvergadering van 12 juni 2009 is opgenomen dat het behouden van cash één van de ondernemingsdoelen wordt waarbij een verband wordt gelegd met het dividendbeleid.
¬- Op 4 juni 2009 is intern binnen [C] een concept rondgestuurd van het vóór de aandeelhoudersvergadering van 12 juni 2009 uit te brengen persbericht. In de begeleidende e-mail van [D], Chief Operating Officer van [C] staat dat alleen het omruilen van Klasse B aandelen in Klasse A aandelen nog niet met [A] is besproken.
2. Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat [A] in de uitzending informatie heeft verspreid waarvan een onjuist en misleidend signaal uitging met betrekking tot de koers van het aandeel [C] terwijl [A] redelijkerwijs moest vermoeden dat die informatie onjuist en misleidend was. Met deze informatie heeft [A] volgens AFM gesuggereerd dat er op 12 juni 2009 positief nieuws voor de aandeelhouders van [C] zou worden uitgebracht, terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat het persbericht van 12 september 2009 door beleggers negatief zou worden ontvangen.
3.1 [A] stelt dat hij in het geheel geen informatie heeft verspreid waarvan een onjuist en misleidend signaal uitging met betrekking tot de koers van het aandeel [C]. Zijn uitlatingen in het interview waren nietszeggend. Dat de uiting misleidend zou zijn omdat het publiek hieraan wellicht een bepaalde duiding zou toekennen is onvoldoende grond voor het opleggen van een boete. Voor zover van een overtreding gesproken kan worden is deze hem niet of nauwelijks te verwijten. AFM heeft ten onrechte een belangenafweging achterwege gelaten, hetgeen te meer klemt omdat de belangen - financieel en publicitair - aanzienlijk zijn.
Openbaarmaking van de boete zou in strijd kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. In het te publiceren besluit zijn diverse elementen opgenomen die niet dragend zijn voor het besluit, maar wel schade kunnen berokkenen aan [A]. Verder veroorzaakt het besluit ook schade aan [C] en haar aandeelhouders.
3.2 AFM stelt zich op het standpunt dat [A] met zijn in algemene bewoordingen geformuleerde antwoord op de vraag naar het stijgen van de koers van het aandeel [C] de indruk heeft gewekt dat het persbericht van 12 juni 2009 positief nieuws voor de aandeelhouders zou bevatten, terwijl het tegendeel waar was en hij redelijkerwijs moest vermoeden dat deze informatie onjuist was.
4.1 De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. De voorzieningenrechter wijst ter zake van de in deze procedure aan te leggen toetsing op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956).
4.2 Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.
In de Vierde Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wft is bij dit artikel te lezen:
“In dit artikel is het verbod op marktmanipulatie opgenomen. Met «te duchten» wordt in het strafrecht gedoeld op de graad van waarschijnlijkheid die bestaat «wanneer naar de gewone loop der dingen zonder buitengewone omstandigheden de ernstige mogelijkheid van de
noodlottige afloop aanwezig is».(…) Kortom, er is gevaar te duchten wanneer een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden van de verwezenlijking van datgene waarvoor gevaar ontstaat.”
(kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 603-604)
In het krachtens artikel 1:81 van Pro de Wft vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,00.
4.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de informatie die gevat is in het antwoord van [A] in combinatie met de vraag waarop dit antwoord betrekking heeft als misleidend te kwalificeren. Door op deze manier te antwoorden op de vraag wanneer de beurskeurs van [A] nu eindelijk weer eens omhoog gaat, is van het antwoord de suggestie uitgegaan dat het persbericht positief voor de beurskeurs zou zijn. Daarbij gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet om het woord ‘interessant’. Het woord ‘interessant’ houdt niet per se in ‘gunstig’ of ‘positief’ en kan zeker ook een negatieve connotatie inhouden, zoals betoogd door [A]. In plaats van een antwoord te geven dat de inhoud van de vraag zou neutraliseren, heeft [A] de vraag over het omhoog gaan van de koers door zijn antwoord bevestigd. Van deze informatie gaat dus een misleidend signaal uit, te meer vanwege de door AFM geschetste geschiedenis waarin [C] steeds hoge dividenden heeft uitgekeerd. Dat de beurskoers ook door andere omstandigheden kan zijn gestegen acht de voorzieningenrechter in dit verband niet van belang. AFM heeft in de stijging van de beurskoers een bevestiging mogen zien van haar oordeel dat van de door [A] verspreide informatie een misleidend signaal uitging.
4.4 De voorzieningrechter is voorts van oordeel dat [A] redelijkerwijs moest vermoeden dat van de door hem verstrekte informatie een misleidend signaal uitging, nu hij op de hoogte was van het concept-persbericht en de daarin opgenomen informatie. Daar doet niet aan af dat er formeel gezien nog een besluit door de Board of Directors genomen moest worden over het niet uitkeren van het dividend.
4.5 [A] heeft naar voren gebracht dat AFM heeft getalmd met het opleggen van de boete. AFM heeft in dit verband naar voren gebracht diverse informatieverzoeken te hebben gedaan waar [C] onvoldoende op zou hebben gereageerd. Wat hier ook van zij, AFM is binnen de termijn van drie jaar na de dag van overtreding gebleven van het ten tijde van de overtreding geldende artikel 1:87 van Pro de Wft en AFM had de bevoegdheid om een boete op te leggen. De voorzieningenrechter acht de boeteoplegging en de hoogte van de boete niet voorshands onevenredig.
4.6 Met betrekking tot de publicatie van de boete overweegt de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien dat de toezichtsdoelen als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft daar aan in de weg staan. Dat [A] inmiddels is teruggetreden als bestuurder van [C] neemt niet weg dat anderen door de publicatie worden gewaarschuwd voorzichtig te zijn met het doen van uitlatingen met betrekking tot de beurskoers. Uit een oogpunt van preventie zal het juist dienstig zijn om tot openbaarmaking van de boeteoplegging wegens marktmanipulatie over te gaan. De voorzieningenrechter ziet voorts niet, artikel 14, vierde lid, van de Richtlijn marktmisbruik (Richtlijn 2003/6/EG) in aanmerking nemend, dat openbaarmaking onevenredige schade zal toebrengen aan de betrokken partijen. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat AFM ter zitting heeft toegezegd dat aan het persbericht zal worden toegevoegd dat [A] met ingang van 22 maart 2011 is teruggetreden als bestuurder van [C].
4.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter het verzoek van [A] afwijzen.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.