Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5524
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 mei 2012 in de zaak tussen
[naam], te Klazienaveen, eiseres,
gemachtigde: mr. W.B. Brusse,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Smit en mr. J.I.M. van der Vange.
Procesverloop
Bij besluit van 11 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 16 november 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn van de zijde van eiseres als getuige meegebracht en gehoord [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Op 26 oktober 2010 heeft verweerder aan eiseres de "Voorlichtingsbrief nieuw beleid illegale uitzendingen" gezonden. In deze brief heeft verweerder geconstateerd dat op het perceel van eiseres een antenne-installatie is aangetroffen die bij uitstek geschikt is voor (illegale) uitzendingen in de FM-omroepband. Verder heeft verweerder erop gewezen dat bij het constateren van een illegale uitzending handhavend zal worden opgetreden.
2. Uit een op 11 januari 2011 opgemaakt rapport van bevindingen komt naar voren dat inspecteurs van de hoofdafdeling Toezicht van verweerder op 28 december 2010 middels een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger een kennelijk clandestiene zender op een frequentie van 94,5 megahertz in de FM-omroepband hebben beluisterd. Via deze zender werd muziek en soms spraak uitgezonden. Radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek wezen uit dat de door onderhavige zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie. Deze antenne-installatie stond opgesteld op het perceel [adres]. Uit onderzoek bleek dat het perceel in eigendom toebehoort aan eiseres.
3. Bij brief van 14 februari 2011 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt tot het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom. Op dit voornemen heeft eiseres niet gereageerd. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. Daarbij heeft verweerder een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.500,-. Voorts heeft verweerder eiseres gesommeerd dat zij geen radiozendapparaten gebruikt of laat gebruiken, aanlegt of laat aanleggen, of geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig heeft zonder de vereiste vergunning voor het gebruik van frequentieruimte. Indien zij niet aan deze last voldoet verbeurt zij, per geconstateerde overtreding per dag, een dwangsom van € 2.250,-, met een maximum van € 33.750,-. Het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
4. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat haar partner, de heer [naam], degene is die de illegale activiteiten heeft verricht en dat hij dat tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het bezwaar heeft medegedeeld. Hij heeft dit voor eiseres volledig verborgen gehouden. Toen heeft [naam] ook aangegeven dat hij op het bewuste tijdstip en de bewuste dag niet heeft uitgezonden, althans niet vanaf het bewuste perceel met gebruikmaking van de antennemast die op dit perceel is gesitueerd. Hij stelt dat hij vanaf een mobiele antennemast heeft uitgezonden, gesitueerd op het perceel ernaast. Dit perceel is niet in eigendom van eiseres. [naam] is in deze zaak de fysieke dader. Eiseres heeft van zijn illegale activiteiten niet geweten. Eiseres is van mening dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of zij het in haar macht had om de overtredingen ongedaan te maken, althans deze tegen te gaan, maar desondanks de illegale uitzendingen heeft aanvaard.
Ter zitting is onder meer [naam] als getuige gehoord en heeft hij verklaard dat hij in de gehele periode van 27 december 2010 tot en met 30 december 2010 heeft uitgezonden. Het uitzenden zou echter niet zijn geschied vanaf een antenne-installatie op het perceel [adres] maar op het perceel ernaast via een mobiele mast.
5. Op grond van artikel 3.3., eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist.
In artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is bepaald dat het aanleggen, het gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
In artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is bepaald dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
In artikel 15.2, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
In artikel 15.4, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels, alsmede van artikel 5.20 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De rechtbank is van oordeel dat het rapport van bevindingen, dat is gebaseerd op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen, toereikend is om met voldoende zekerheid vast te stellen dat het gepeilde radiocommunicatiesignaal, zoals omschreven in het rapport van bevindingen, afkomstig is van de antennemast van het perceel van eiseres. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking de nadere aanvulling op het rapport van bevindingen waarin nader is uitgelegd hoe de antenne-installatie is gelokaliseerd, en de nadere uitleg in het verweerschrift over de werkwijze bij het uitvoeren van radiopeilingen en de nauwkeurigheid van de vaststelling van de geconstateerde overtreding.
Gelet op deze bevindingen, en gelet op het feit dat de toezichthouders hebben gemeld geen andere mast in de directe omgeving van de betreffende antenne-installatie te hebben waargenomen, acht de rechtbank de enkele stelling van [naam] dat hij vanaf het naast het perceel [adres] gelegen perceel vanaf een mobiele mast heeft uitgezonden niet geloofwaardig. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat hetgeen [naam] ter zitting heeft verklaard op diverse onderdelen in strijd is met hetgeen hij eerder in de procedure heeft verklaard tegenover verweerder. Voorts heeft hij onder ede niet naar waarheid verklaard over de eigendomssituatie van het perceel waarvan hij naar eigen zeggen zou hebben uitgezonden.
7. De rechtbank overweegt dat evenals in het strafrecht, het uitgangspunt is dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Uit het IJzerdraadarrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378), alsmede het Slavenburgarrest (HR december 1986, NJ 1987, 321) volgt echter dat een strafbaar feit ook gepleegd kan worden door de zogenaamde functionele dader. Daarvan is sprake als de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen. Daarvan is sprake als de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen en de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. Belangrijk criterium is evenzeer of betrokkene een (eind)verantwoordelijkheid heeft.
8. Uit de stukken komt naar voren dat eiseres eigenaar is van het perceel waarop zich de antenne-installatie bevond. Daarnaast is van belang dat aan eiseres in het verleden reeds een last onder dwangsom is opgelegd in verband met een overtreding van gelijke aard. Zij is toen eveneens als functioneel dader aangemerkt. Haar bezwaar tegen het opleggen van die last is ongegrond verklaard. In beroep heeft de rechtbank in de uitspraak van 4 januari 2006 het beroep van eiseres tegen de opgelegde last onder dwangsom ongegrond verklaard.
Gelet op het voorgaande en aangezien de overtreding betrekking heeft op een soortgelijke situatie, te weten het gebruik van frequentieruimte zonder vergunning door middel van het gebruik van een antenne-installatie op het grondgebied van eiseres, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat ook in het onderhavige geval eiseres als functioneel dader moet worden aangemerkt. Het had redelijkerwijs van haar verwacht mogen worden dat zij de wederrechtelijke gedragingen zou voorkomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat zij sinds de vorige last onder dwangsom kennis heeft van de illegale uitzendingen via de antenne-installatie op haar eigen perceel door [naam], maar geen toereikende maatregelen heeft genomen om deze overtreding te voorkomen.
9. De rechtbank concludeert dat verweerder eiseres terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw heeft aangemerkt. Gelet hierop kon verweerder haar een bestuurlijke boete en een dwangsom opleggen.
10. Het beroep van eiseres is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken
op 24 mei 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.