Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/1421
uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 juni 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leadprovider B.V., te Zaltbommel, verzoekster,
gemachtigde: [A],
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain.
Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 96.000,-- en tevens heeft AFM besloten het boetebesluit openbaar te maken.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster bij brief van 27 april 2012 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter bij brief van 27 maart 2012 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 24 mei 2012.
Namens verzoekster zijn verschenen [A], directeur, en [B], juridisch adviseur van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain.
Overwegingen
1.1 Bij besluit van 28 september 2010 heeft AFM aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens het in Nederland bemiddelen in (hypothecair) krediet zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning zoals bepaald in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), terwijl op verzoekster geen uitzondering van toepassing is en zij ook niet van de vergunningplicht is vrijgesteld.
1.2 Bij besluit van 3 maart 2011 heeft AFM besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 8.000,--. Het hiertegen door verzoekster gerichte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 13 april 2011 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 december 2011 (LJN: BV1290) heeft de rechtbank Rotterdam het daartegen gerichte beroep ongegrond verklaard.
2. Aan het thans bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat verzoekster in de periode van 21 maart 2009 tot en met 12 november 2010 werkzaamheden heeft verricht die kwalificeren als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft, terwijl zij niet beschikte over een vergunning daarvoor, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Volgens AFM heeft verzoekster met in ieder geval 2 van de 25 opgegeven websites zogenaamde ‘leads’ verworven, waarbij meer dan alleen NAW-gegevens werden ingewonnen van consumenten. Verzoekster had daarnaast overeenkomsten gesloten met aanbieders en/of bemiddelaars met de strekking dat consumenten in contact kwamen met die aanbieders en/of bemiddelaars. Verzoekster heeft hierdoor in de periode 21 maart 2009 tot en met 12 november 2010 bemiddeld zonder een daartoe vereiste vergunning. Tevens heeft AFM besloten het boetebesluit openbaar te maken op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Volgens AFM heeft de wetgever op de beginselplicht tot publicatie slechts één uitzondering gemaakt, namelijk wanneer publicatie in strijd is of zou komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht. Van de situatie als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft is volgens AFM echter geen sprake.
3. Verzoekster betoogt - kort samengevat - dat openbaarmaking van de boete onrechtmatig is, omdat deze haar bedrijfsschade berokkent. Voorts stelt verzoekster dat de boete ten onrechte is opgelegd, omdat er geen sprake is van bemiddelen. Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat de hoogte van de boete disproportioneel is. Ook is verzoekster van mening dat de boete psychische druk legt op haar directeur, die als alleenstaande vader verantwoordelijk is voor zijn dochter. Om deze redenen dient het besluit tot openbaarmaking van de boete te worden geschorst, aldus verzoekster.
4. AFM stelt zich op het standpunt dat zij de boete terecht heeft opgelegd, omdat verzoekster, ondanks alle voorgaande waarschuwingen en de opgelegde last onder dwangsom, zonder vergunning is blijven bemiddelen tot en met 12 november 2010. De hoogte van de boete is niet onevenredig hoog en er is evenmin aanleiding de boete te matigen op grond van draagkracht, nu de factor draagkracht onder het (oude) boeteregime van vóór 1 augustus 2009 geen rol speelt bij de toets van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft.
5. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissing tot openbaarmaking zien op gedragingen, die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009, en dat die gedragingen hebben voortgeduurd tot in ieder geval 12 november 2010. Ingevolge artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.
5.1 Aan de orde is de beoordeling van het verzoek om schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft - zoals dat luidde vóór 1 augustus 2009 - maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze op grond van het vierde lid achterwege.
5.2 De rechtbank Rotterdam heeft in de in rubriek 1.2 genoemde uitspraak van 22 december 2011 (LJN: BV1290) inzake het geschil tussen partijen betreffende de invordering van de door verzoekster verbeurde dwangsommen in rechtsoverweging 2.8.2 het volgende geoordeeld:
“Naar het oordeel van de rechtbank is niet zozeer maatgevend dat Leadprovider meer dan NAW-gegevens verstrekte aan aanbieders, maar dat Leadprovider overeenkomsten met specifieke aanbieders had afgesloten met de bedoeling specifieke consumenten in contact te brengen met die aanbieders. De rechtbank wijst hier op de inhoud van de overeenkomsten, waarbij sprake was van financiële vergoedingen voor het ophalen van de nieuwe leads door de aanbieders en financiële vergoedingen voor het beschikbaar stellen van de infrastructuur aan de aanbieders. Verder staat vast dat Leadprovider op haar websites met het oog op die gesloten overeenkomsten cliëntgegevens inwon. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus sprake van bemiddelen in de zin van de artikelen 1:1 en 2:80, eerste lid, van de Wft. Daar komt bij dat Leadprovider inderdaad meer gegevens opvroeg dan NAW-gegevens, zoals AFM in haar onderhavige besluitvorming doorslaggevend heeft geacht.”
5.3 De voorzieningenrechter ziet geen reden in onderhavige zaak anders te oordelen over de activiteiten van verzoekster. Er is naar voorlopig oordeel van de voorzieningen¬rechter sprake van bemiddelen. Derhalve is er geen reden om aan te nemen dat het
bestreden besluit in bezwaar geen stand zal houden.
5.4 De enkele vrees voor reputatieschade, zoals verzoekster heeft betoogd, levert volgens vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, onder meer de uitspraak van 30 juni 2009 (LJN BJ1748) onvoldoende grond op om van openbaarmaking af te zien.
5.5 De hoogte van de boete kan slechts leiden tot schorsing van de publicatie indien sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van het boetebedrag enerzijds en de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid anderzijds.
De voorzieningenrechter is naar voorlopig oordeel niet gebleken van verminderde verwijtbaarheid, terwijl het illegaal bemiddelen een ernstige overtreding betreft. Er is dan ook geen grond de publicatie in verband met de hoogte van de boete te schorsen.
5.6 De financiële gegevens van verzoekster, wat daar ook van zij, vormen voor de voorzieningenrechter evenmin aanleiding de publicatie van het boetebesluit te schorsen.
6. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.