Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 379521 / HA ZA 11-1282
Vonnis van 1 augustus 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING THUISZORG ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V.T. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METTERWOON VASTGOED B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. R. de Mooij te 's-Gravenhage
Partijen zullen hierna Thuiszorg Rotterdam, B.V.T. en Metterwoon genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk B.V.T. c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het verwijzingsincident van 26 oktober 2011 en de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 14 december 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2012
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Thuiszorg Rotterdam heeft in september 1991 met (een rechtsvoorganger van) B.V.T. een overeenkomst gesloten waarbij (de rechtsvoorganger van) B.V.T. aan Thuiszorg Rotterdam vanaf 1 november 1991 een kantoorruimte met bijbehorende parkeervoorziening aan [adres] (hierna: de kantoorruimte) heeft verhuurd (hierna: de huurovereen¬komst). De huurovereenkomst is per 1 november 2009 geëindigd.
2.2. In art. 12 lid 1 van de huurovereenkomst staat dat B.V.T. voor de tenuitvoerlegging van die overeenkomst en al haar gevolgen domicilie kiest te Rotterdam. Verder is in deze overeenkomst in art. 11 het volgende bepaald:
"Huurder geeft bij deze onherroepelijk machtiging aan verhuurder om mede namens hem het verzoek te doen aan de bevoegde Inspectie der Omzetbelasting om deze huur en verhuur uit te zonderen van de vrijstelling van omzetbelasting.
Indien uitzondering van de vrijstelling van belasting voor verhuur van onroerende goederen ingevolge art. 1, lid 1 sub b, 5o, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 wordt verkregen, verklaart huurder nu voor alsdan bereid te zijn op de huurvervaldag boven de verschuldigde huurpenningen steeds de geldende omzetbelasting te voldoen."
2.3. Thuiszorg Rotterdam heeft de kantoorruimte in gebruik als wijkkantoor en consultatiebureau. Op grond van art. 11 lid 1 sub g onder 2 van de Wet op de Omzetbelas¬ting 1968 (hierna: Wet OB) zijn deze prestaties vrijgesteld van btw-heffing.
2.4. De inspecteur omzetbelasting van de Belastingdienst Rotterdam heeft een beschikking afgegeven waarbij het verzoek van B.V.T. om uitgezonderd te worden van de vrijstelling van omzetbelasting over de verhuur van de kantoorruimte aan Thuiszorg Rotterdam met ingang van 1 november 1991 is ingewilligd (hierna ook: de uitzonderings¬regeling).
2.5. In 1995 is de Wet OB gewijzigd - voor zover thans van belang - in die zin dat het vanaf 31 maart 1995 alleen nog mogelijk is gebruik te maken van de uitzonderingsregeling indien de huurder de onroerende zaak gebruikt voor prestaties waarvoor de huurder voor 90% of meer recht op aftrek van voorbelasting heeft (Stb. 1995, 659). Er is in art. V sub 9 van deze wet een overgangs¬bepaling opgenomen op grond waarvan de uitzonderingsregeling gelding houdt tot het tijdstip van aanvang van het tiende boekjaar volgend op het boekjaar waarin de verhuurder de onroerende zaak is gaan bezigen (hierna: de herzieningstermijn).
2.6. Bij brief van 2 februari 1996 heeft Thuiszorg Rotterdam aan B.V.T. meegedeeld dat zij niet voor meer dan 90% btw-belaste activiteiten verricht vanuit de kantoorruimte waardoor zij vanaf 1 januari 2006 geen btw meer over de huur mag betalen, tenzij onder de overgangsbepaling ontheffing is aangevraagd. Thuiszorg Rotterdam heeft daarbij onder meer verzocht een kopie aan haar te zenden van de aanvraag voor toepassing van de overgangsbepaling.
2.7. Op 12 februari 1996 heeft B.V.T. aan Thuiszorg Rotterdam meegedeeld dat zij onder de overgangsbepaling de onder 2.6 genoemde ontheffing heeft aangevraagd.
2.8. Sinds 1999 treedt Metterwoon namens B.V.T. op als beheerder van het pand waarin de kantoorruimte is gevestigd en is zij de contactpersoon voor B.V.T.
2.9. Bij brief van 22 juli 2008 heeft Thuiszorg Rotterdam aan Metterwoon meegedeeld dat zij jarenlang ten onrechte over de huurprijs van de kantoorruimte btw heeft betaald en dat zij op grond van de door Metterwoon te nemen actie deze btw niet zal claimen bij de Belastingdienst. Metterwoon heeft bij brief van 1 augustus 2008 de ontvangst van deze brief bevestigd.
2.10. Bij brief van 16 september 2009 heeft Metterwoon aan Thuiszorg Rotterdam meegedeeld dat zij geen btw zal terugvorderen en dat Thuiszorg Rotterdam tot het einde van de huurovereenkomst per 1 november 2009 btw over de huurprijs is verschuldigd.
2.11. Bij brief van 22 december 2009 heeft Thuiszorg Rotterdam Metterwoon er aan herinnerd dat haar belastingadviseur na overleg met de fiscalist van Thuiszorg Rotterdam een brief aan de Belastingdienst zou sturen teneinde te bewerkstelligen dat de btw over de huurprijs van de kantoorruimte zou worden teruggegeven. Thuiszorg Rotterdam begroot de teveel betaalde btw over 14,5 jaar op € 270.000,00 en verzoekt Metterwoon uiterlijk 1 februari 2010 een bedrag van € 200.000,00 aan haar over te maken.
2.12. Bij brief van 31 maart 2010 heeft de advocaat van Thuiszorg Rotterdam Metterwoon gesommeerd binnen veertien dagen na dagtekening van de brief een bedrag van € 271.476,00 aan Thuiszorg Rotterdam te voldoen door overmaking op haar bankrekening.
2.13. Bij vonnis in kort geding van 23 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Thuiszorg Rotterdam op Metterwoon, B.V.T. en Passage exploitatiemaatschappij B.V. tot het verlenen van onvoorwaardelijke medewerking aan het vóór 1 januari 2011 bij de Belastingdienst indienen van een verzoek tot teruggaaf van btw over de periode 1 april 1995 tot 1 november 2009 afgewezen - kort gezegd - omdat B.V.T. niet onrechtmatig handelt jegens Thuiszorg Rotterdam door geen verzoek tot teruggaaf van btw bij de Belastingdienst in te dienen.
3. Het geschil
3.1. Thuiszorg Rotterdam vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te betalen een bedrag van € 278.006,00 zijnde de btw over de periode 1 april 1995 tot 1 november 2009, vermeerderd met de wettelijke handels¬rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim (2 februari 2010 althans 15 april 2010), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
b. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te betalen een bedrag van € 16.908,85, zijnde de interne en fiscale kosten die Thuiszorg Rotterdam als gevolg van het handelen van B.V.T. heeft gemaakt, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 8.965,00, althans, subsidiair, een bedrag van € 4.000, vermeerderd met de wet¬telijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
subsidiair
indien en voor zover vast komt te staan dat een herzieningsperiode op grond van de overgangsbepaling is gaan lopen:
d. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te betalen een bedrag van € 184.872,00, zijnde de btw over de periode 1 januari 2001 tot 1 november 2009, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
e. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te betalen een bedrag van € 16.908,85, zijnde de interne en fiscale kosten die Thuiszorg Rotterdam als gevolg van het handelen van B.V.T. heeft gemaakt, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
f. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon, veroordeelt om aan Thuiszorg Rotterdam te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 8.965,00, althans, subsidiair, een bedrag van € 4.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
primair en subsidiair
g. B.V.T. c.s. hoofdelijk, althans B.V.T., althans Metterwoon veroordeelt in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling in de nakosten de somma van € 131,00, dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van € 199,00.
3.2. Het verweer van B.V.T. c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
inleiding
4.1. Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of B.V.T. c.s. gehouden is de door Thuiszorg Rotterdam betaalde btw over de huurprijs van de door haar van B.V.T. gehuurde kantoorruimte terug te betalen. Thuiszorg Rotterdam beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij vanaf 1 april 1995 - dan wel vanaf 1 januari 2001 indien de onder 2.7 genoemde ontheffing is verleend - de door B.V.T. in rekening gebrachte btw onverschuldigd heeft betaald omdat zij activiteiten verricht die zijn vrijgesteld van btw. B.V.T. c.s. ontkent dat zij gehouden is tot terugbetaling van enig bedrag.
4.2. Zoals ter comparitie is afgesproken zal de rechtbank zich in dit vonnis beperken tot het beantwoorden van de hiervoor onder 4.1 weergegeven vraag. Niet zal worden ingegaan op de hoogte van het onverschuldigd betaalde bedrag, noch op de gevorderde schadevergoeding, buitenge¬rechte¬lijke en proceskosten.
Het verweer van B.V.T. c.s. dat er geen rechtsgrond is voor de vordering op Metterwoon wordt hierna eerst besproken.
rechtsgrond vordering op Metterwoon
4.3. B.V.T. c.s. heeft aangevoerd dat Metterwoon voor haar is opgetreden als beheerder van het pand en als contactpersoon van Thuiszorg Rotterdam. De huurovereenkomst is echter gesloten tussen B.V.T. en Thuiszorg Rotterdam en Thuiszorg Rotterdam heeft de huurprijs volgens B.V.T. c.s. altijd voldaan door overmaking van het gefactureerde bedrag op een bankrekening van B.V.T. Ter onderbouwing hiervan heeft B.V.T. c.s. de facturen betreffende de huur over de periode november/december 2003 tot en met het eerste kwartaal van 2009 overgelegd. Op deze facturen is steeds een bankrekeningnummer van B.V.T. vermeld. In de visie van B.V.T. c.s. is er daarom geen rechtsgrond voor de vordering van Thuiszorg Rotterdam op Metterwoon.
4.4. Thuiszorg Rotterdam heeft betoogd dat zij een vordering uit wanprestatie heeft op Metterwoon. Zij heeft daarbij echter niet meegedeeld welke verplichtingen uit welke overeenkomst Metterwoon niet is nagekomen. Het moet Thuiszorg Rotterdam duidelijk zijn geweest dat dit niet de huurovereenkomst kan zijn omdat zij in haar dagvaarding reeds heeft opgenomen dat zij de kantoorruimte van B.V.T. huurde en dat Metterwoon voor B.V.T. optreedt als beheerder en contactpersoon. Gelet op dit alles zullen de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam op Metterwoon worden afgewezen.
4.5. Het voorgaande leidt ertoe dat Thuiszorg Rotterdam bij eindvonnis zal worden veroordeeld in de proceskosten van Metterwoon. Omdat B.V.T. en Metterwoon gezamenlijk verweer hebben gevoerd en deze verweren ook ten gunste van B.V.T. naar voren zijn gebracht zullen de proceskosten worden begroot op nihil.
4.6. Hierna wordt alleen B.V.T. nog als gedaagde vermeld. B.V.T. heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat de vordering is verjaard en/of dat Thuiszorg Rotterdam haar rechten heeft verwerkt. Deze verweren worden hierna besproken.
verjaring
4.7. Volgens B.V.T. moet de vordering van Thuiszorg Rotterdam tot terugbetaling van btw - indien al toewijsbaar - worden beperkt tot de periode van vijf jaar voorafgaand aan de eerste stuiting door de brief van 22 december 2009 omdat een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart na verloop van vijf jaar nadat de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden.
4.8. Dit verweer slaagt ten dele. Thuiszorg Rotterdam heeft aangevoerd dat zij pas in 2008 voor het eerst bekend is geworden met het bestaan van haar vordering omdat zij toen pas ontdekte dat B.V.T. ten onrechte btw in rekening had gebracht, maar dit betekent niet dat de verjaringstermijn eerst toen is gestart. Thuiszorg Rotterdam moet geacht worden bekend te zijn met de wetswijziging waardoor het voor haar - afgezien van de ruimte die de overgangsbepaling biedt - niet meer mogelijk was gebruik te maken van de uitzonderings¬regeling. Dat zij daarvan daadwerkelijk op de hoogte was blijkt uit de brief van 2 februari 1996 waarin zij B.V.T. informeert over de gevolgen van de wetswijziging. Nu zij ervan op de hoogte was dat zij niet langer btw verschuldigd was - in elk geval niet meer na afloop van de in de overgangsbepaling opgenomen termijn - is de verjaringstermijn aangevangen iedere keer dat zij onverschuldigd een bedrag aan btw betaalde.
Anders dan B.V.T. meent is echter reeds de brief van 22 juli 2008 aan te merken als een stuitingshandeling. Daarin geeft Thuiszorg Rotterdam immers te kennen dat zij meent ten onrechte btw te hebben betaald waarbij zij voorts heeft meegedeeld dat zij geen teruggave van btw zal claimen wegens de door Metterwoon te ondernemen actie. Dat de brief is gericht aan Metterwoon is in dit verband niet relevant omdat Metterwoon optreedt als vertegenwoordiger van B.V.T. Dat betekent dat de vordering is verjaard voor zover deze ziet op btw die langer geleden is betaald dan vijf jaar voorafgaand aan 22 juli 2008, derhalve vóór 22 juli 2003.
4.9. Nu de vordering die ter verdere beoordeling voorligt gelet op het voorgaande ziet op de periode vanaf 22 juli 2003 laat de rechtbank het door partijen gevoerde debat over de vraag of Thuiszorg Rotterdam vanwege de herzieningstermijn van tien jaar tot het einde van 2000 nog gehouden was btw over de huur te betalen buiten beschouwing.
rechtsverwerking
4.10. Volgens B.V.T. heeft Thuiszorg Rotterdam haar rechten verwerkt; zij heeft niet alleen lange tijd stil gezeten maar is ook na de schriftelijke mededeling dat ten onrechte btw in rekening werd gebracht tot de huurovereenkomst was beëindigd doorgegaan met het betalen van btw over de huurprijs.
4.11. Thuiszorg Rotterdam heeft het doorgaan met het betalen van btw verklaard door aan te voeren dat zij toentertijd over onvoldoende gegevens beschikte om te bepalen of de overgangsregeling nog van toepassing zou zijn. Gelet op de omstandigheid dat B.V.T. zich ondubbelzinnig op het standpunt stelde dat Thuiszorg Rotterdam btw over de huurprijs was verschuldigd, is voorstelbaar dat Thuiszorg Rotterdam niet geconfronteerd wilde worden met een huurschuld, bestaande uit de btw-component, in het geval zij in het ongelijk zou worden gesteld. Daarom leidt de omstandigheid dat Thuiszorg Rotterdam de btw tot het einde van huurperiode van de kantoorruimte is blijven betalen er niet toe dat zij haar recht heeft verwerkt om deze bedragen terug te vorderen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Thuiszorg Rotterdam ook in de periode dat zij doorging met het betalen van btw herhaaldelijk heeft meegedeeld dat zij van mening is dat de btw ten onrechte in rekening werd gebracht.
4.12. Nu de verweren van B.V.T. betreffende verjaring gedeeltelijk en betreffende rechtsverwerking niet opgaan, wordt de vordering hierna voor zover het de periode vanaf 22 juli 2003 tot 31 oktober 2009 inhoudelijk besproken.
onverschuldigde betaling
4.13. Thuiszorg Rotterdam heeft aangevoerd dat de door haar verrichte activiteiten onder de vrijstellingregeling van art. 11 lid 1 sub g Wet OB vallen waardoor zij sinds de wijziging van die wet in 1995 niet langer kon worden uitgezonderd van de vrijstelling van het betalen van omzetbelasting over de huurprijs van de kantoorruimte. Zij voldeed niet aan de bij die wijziging gestelde voorwaarde dat zij geen activiteiten verrichtte die voor 90% of meer met btw waren belast. Er bestaat volgens Thuiszorg Rotterdam daarom geen rechtsgrond voor de btw-betalingen en zij vordert de ten onrechte betaalde bedragen dan ook van B.V.T. - als ontvanger van die bedragen - terug.
4.14. B.V.T. heeft daarentegen betoogd dat zij op grond van art. 11 van de huur¬overeenkomst terecht btw in rekening heeft gebracht. Volgens B.V.T. bevat dit artikel de rechtsgrond voor de btw-betalingen omdat daaruit volgt dat met Thuiszorg Rotterdam expliciet is overeengekomen dat zij bovenop de verschuldigde huurpenningen steeds de geldende btw zou voldoen.
B.V.T. ziet er daarbij echter aan voorbij dat aan deze verplichting van Thuiszorg Rotterdam een voorwaarde is gesteld, namelijk dat de door B.V.T. aangevraagde uitzondering op de vrijstelling van btw-betaling is verkregen. Thuiszorg Rotterdam heeft terecht aangevoerd dat de uitzonderingsregeling door de wetswijziging van rechtswege is komen te vervallen. Uit de door mw. Brent van B.V.T. ter comparitie afgelegde verklaring volgt ook dat B.V.T. wist dat zij enkel nog op grond van de overgangsbepaling btw over de huurprijs in rekening kon brengen. Bovendien zou het onnodig zijn daarvoor een aanvraag in te dienen als Thuiszorg Rotterdam alleen al op grond van art. 11 van de huurovereenkomst gehouden zou zijn tot betaling van btw.
Nu de herzieningstermijn is geëindigd bij aanvang van het tiende boekjaar volgend op het boekjaar waarin de verhuurder de onroerende zaak is gaan bezigen en B.V.T. de kantoorruimte sinds 1991 heeft verhuurd, bestaat over de periode van 22 juli 2003 tot 31 oktober 2009 geen rechtsgrond voor het betalen van btw.
B.V.T. heeft nog naar voren gebracht dat mogelijk een nieuwe 10-jaars termijn is gestart nadat zij op 23 april 1998 door middel van een aandelenoverdracht eigenaar van de kantoorruimte is geworden, maar nu zij slechts de mogelijkheid daarvan heeft geopperd en haar standpunt niet heeft onderbouwd gaat de rechtbank hieraan voorbij.
4.15. B.V.T. heeft zich voorts verweerd door een beroep te doen op de formele rechtskracht van de op aangifte voldane btw; na afloop van de wettelijke termijn voor het maken van bezwaar is de vaststelling van het door B.V.T. betaalde btw-bedrag volgens haar zowel voor wat betreft de wijze van tot stand komen als voor wat betreft de inhoud in overeenstemming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarom heeft Thuiszorg Rotterdam de btw in de visie van B.V.T. niet onverschuldigd betaald. B.V.T. heeft in dat verband verwezen naar HR 15 november 1996 (AB 1997,231).
4.16. Thuiszorg Rotterdam heeft bestreden dat sprake is van formele rechtskracht omdat deze alleen geldt tussen B.V.T. als btw-plichtige en de Belastingdienst; voor Thuiszorg Rotterdam stond geen bestuurrechtelijke ingang open.
4.17. De rechtbank overweegt als volgt.
4.17.1. In het door B.V.T. genoemde arrest staat de vraag centraal of de verkoopprijs van een perceel grond terecht is verhoogd met omzetbelasting, welke vraag - zoals door de Hoge Raad begrepen - door het hof is beantwoord door uitleg van de in de procedure aan de orde zijnde koopovereenkomst.
De huurovereenkomst is door de rechtbank aldus uitgelegd dat B.V.T. na de wetswijziging in 1995 - en na afloop van de overgangsregeling - niet langer gerechtigd was tot het doorberekenen van btw. Reeds daarom slaagt het beroep van B.V.T. op dit arrest niet.
4.17.2. Daarnaast slaagt het beroep op het arrest van de Hoge Raad niet omdat daarin is overwogen dat geen beroep op de formele rechtskracht van een btw-aangifte/btw-aanslag kan worden gedaan indien de btw-plichtige ten tijde van de betaling van omzetbelasting had behoren te beseffen dat deze niet verschuldigd was dan wel vóór het verstrijken van de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt, tot het besef is gekomen of had behoren te komen dat een zodanig bezwaar een redelijke kans op succes zou hebben.
B.V.T. heeft hierover naar voren gebracht dat zij niet kon of hoefde te vermoeden dat Thuiszorg Rotterdam mogelijk geen omzetbelasting was verschuldigd. Zij is van mening dat van haar als verhuurder niet kan worden verwacht dat zij van al haar huurders bijhoudt of deze met btw belast mogen huren. Zij vindt dat het de verantwoordelijkheid van Thuiszorg Rotterdam was te melden dat een wijziging in de fiscale wet- en regelgeving - zoals het einde van de overgangsperiode - op haar van toepassing was.
De rechtbank volgt B.V.T. niet in dit standpunt. Relevant daarvoor is dat Thuiszorg Rotterdam op 2 februari 1996 bij brief aan B.V.T. heeft meegedeeld dat zij niet langer in aanmerking kwam voor de uitzonderingsregeling tenzij gebruik werd gemaakt van de in de overgangsbepaling gegeven mogelijkheid. Dat B.V.T. deze brief heeft ontvangen blijkt uit haar antwoord d.d. 12 februari 1996. B.V.T. was er daarom van op de hoogte dat zij Thuiszorg Rotterdam alleen nog gedurende de herzieningstermijn btw in rekening kon brengen. Een dergelijke termijn is naar zijn aard tijdelijk. Het had op de weg van B.V.T. gelegen na te gaan hoe lang de herzieningstermijn duurde - en daarmee tot welke datum zij btw in rekening kon brengen - te meer omdat daarvoor bepalend is wanneer B.V.T. als verhuurder "de onroerende zaak is gaan bezigen". B.V.T. moet worden geacht bij uitstek degene te zijn die hiervan kennis droeg. Dat zij over deze kennis beschikte is te lezen in de door B.V.T. overgelegde verklaring van mw. [A], commercieel-administratief medewerkster bij B.V.T. over de duur van de herzieningstermijn en de mogelijkheid van verlenging van deze termijn als gevolg van de onder 4.14 genoemde aandelenoverdracht.
De rechtbank is daarom van oordeel dat B.V.T. gelet op de mededelingen van Thuiszorg Rotterdam had behoren te beseffen dat Thuiszorg Rotterdam op grond van de overgangs¬bepaling op termijn geen gebruik meer kon maken van de uitzonderingsregeling. Ook hierom ziet de rechtbank geen aanleiding uit te gaan van kort gezegd de formele rechts¬kracht van de btw-aanslagen.
4.17.3. B.V.T. heeft nog aangevoerd dat Thuiszorg Rotterdam op grond van art. 6a lid 7 Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) actie had moeten ondernemen. Volgens haar heeft ook de belastinginspecteur het standpunt ingenomen dat niet tot teruggaaf kan worden overgegaan omdat Thuiszorg Rotterdam heeft nagelaten aan de Belastingdienst te melden dat zij ten onrechte btw betaalde. B.V.T. verbindt hieraan de conclusie dat deze omstandigheid eraan in de weg staat dat Thuiszorg Rotterdam de btw onverschuldigd heeft betaald.
Art. 6a lid 7 van de Uitvoeringsbeschikking schrijft voor dat de huurder de verhuurder en de inspecteur omzetbelasting binnen vier weken na afloop van een boekjaar ervan in kennis stelt dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde dat de onroerende zaak door de huurder wordt gebruikt voor doeleinden waarvoor de huurder voor 90% of meer recht op aftrek van voorbelasting heeft.
Thuiszorg Rotterdam heeft op 2 februari 1996 aan B.V.T. meegedeeld dat zij niet aan deze voorwaarde voldeed en dat het daarom noodzakelijk was een beroep op de in de overgangsbepaling gegeven regeling te doen. Nu B.V.T. naar aanleiding van deze brief een beroep heeft gedaan op de overgangsbepaling en dit beroep naar haar zeggen is gehonoreerd zonder dat toen is meegedeeld dat Thuiszorg Rotterdam ook de Belastingdienst ervan op de hoogte had moeten stellen dat zij niet aan die voorwaarde voldeed, valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet goed in te zien waarom Thuiszorg Rotterdam op een later moment op grond van art. 6a lid 7 van de Uitvoeringsbeschikking de Belastingdienst had moeten melden dat zij niet langer aan genoemde voorwaarde voldeed. Immers is gesteld noch anderszins duidelijk geworden dat nadien bij Thuiszorg Rotterdam een wijziging is opgetreden die inhield dat zij (opnieuw) niet voldeed aan de voorwaarde dat zij de kantoorruimte gebruikte voor doeleinden waarvoor zij voor 90% of meer recht had op aftrek van btw.
4.18. B.V.T. heeft vervolgens aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden zou zijn de door Thuiszorg Rotterdam betaalde btw terug te betalen omdat zij deze btw steeds heeft afgedragen. Daarbij ziet B.V.T. er echter aan voorbij dat zij de mogelijkheid heeft gehad af te zien van het doorberekenen van btw en tot het wegens onvoorziene omstandigheden aanpassen van de huurprijs zoals in de wet waarbij de wijziging is ingevoerd uitdrukkelijk is bepaald. Mede gelet op de terughoudendheid waarmee een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden beoordeeld staat dit aan honorering van het beroep daarop in de weg.
4.19. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Thuiszorg Rotterdam van 22 juli 2003 tot 31 oktober 2009 onverschuldigd btw over de huurtermijnen heeft betaald en dat zij deze bedragen in beginsel kan terugvorderen van B.V.T. Nu dit oordeel is gebaseerd op uitleg van de huurovereenkomst, behoeft het standpunt van B.V.T. dat in de wet waarbij de onderhavige wijziging van de Wet OB tot stand is gekomen de toepasselijkheid van art. 53 Wet OB bij verhuur van onroerende zaken expliciet is uitgesloten zodat voor terugvordering van btw geen plaats is, geen bespreking.
4.20. De overige argumenten van Thuiszorg Rotterdam en B.V.T. behoeven geen bespreking omdat deze zien op de omvang van het bedrag dat onverschuldigd is betaald.
4.21. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over doorhaling dan wel voortzetting van de procedure, waarbij zij in het laatste geval ook dienen aan te geven op welke wijze zij de procedure willen voortzetten. Thuiszorg Rotterdam dient dan ook te onderbouwen op welk bedrag aan btw zij aanspraak maakt en B.V.T. dient te onderbouwen tot welke extra kosten de terugbetalingsverplichting leidt wegens in het kader van de verhuur verrichte, met btw belaste prestaties. Indien beide partijen dat wensen, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen en het beproeven van een schikking.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 augustus 2012 voor het nemen van een akte door B.V.T. over hetgeen is vermeld onder 4.21, waarna Thuiszorg Rotterdam een antwoordakte kan nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.
2066/1354