Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
uitspraak: 20 juni 2012
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.J.M. Damen te Breda,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan den IJssel.
Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerder]”.
1. De processtukken en de loop van het geding
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties 1 tot en met 24;
- het verweerschrift met producties 1 tot en met 10;
- de bij brief van 24 mei 2012 door de gemachtigde van [verzoekster] toegezonden producties 25 tot en met 31;
- de bij brief van 29 mei 2012 door de gemachtigde van [verweerder] toegezonden producties 11 tot en met 13;
- de op de mondelinge behandeling door de gemachtigde van [verzoekster] overgelegde en voorgedragen pleitnotities.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 mei 2012.
2. De vaststaande feiten
2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 11 december 1995 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verzoekster] in de functie van ‘filiaalmedewerker’ in het filiaal van [verzoekster] aan de [locatie]. Hij was laatstelijk werkzaam voor 37 uur per week in de functie van filiaalmedewerker in het filiaal [locatie II], tegen een salaris van € 2.194,82 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.
2.2. Op 5 december 2003 is [verweerder] door [verzoekster] gepromoveerd in de functie van ‘assistent filiaalmedewerker’.
2.3. In een beoordelingsformulier naar aanleiding van een op 23 juli 2005 plaatsgevonden beoordelingsgesprek, heeft [verzoekster] het functioneren van [verweerder] in de functie van assistent filiaalmedewerker op vier van de tien onderdelen als “goed” en op zes onderdelen als “volgens norm” beoordeeld.
2.4. Op of omstreeks 17 februari 2007 heeft [verzoekster] [verweerder] uit de functie van assistent filiaalmedewerker teruggeplaatst in de functie van filiaalmedewerker ‘derde man’ en overgeplaatst naar het filiaal van [verzoekster] in [plaats].
2.5. Bij brief van 31 december 2008 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“Schriftelijke waarschuwing
Op 18 december 2008 bent u zonder tegenbericht te laat op uw werk verschenen. [A] hebben wij begrepen dat dit niet de eerste keer is dat u te laat op uw werk verschijnt. U dient zich te houden aan de afgesproken werktijden (…) Wij wijzen u er nogmaals op dat u minimaal 15 minuten voor werktijd aanwezig dient te zijn in het filiaal [plaats] (…)”
2.6. Bij brief van 31 maart 2009 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“Officiële waarschuwing
Op de avond van 20 maart was u werkzaam op de afdeling vloer in het filiaal [plaats]. Deze zelfde avond is een medewerker van [verzoekster] in het filiaal aanwezig en wilde informeren over de voortgang van de Top Tien Daagse bij u in het filiaal. Omdat er op dat moment een aantal klanten op uw afdeling aanwezig waren heeft hij gewacht met deze vraag zodat de klanten eerst geholpen konden worden door u.
Tot zijn verbazing verliet u de afdeling vloer en liep naar de afdeling verlichting. Hier heeft u enkele minuten uit het raam staan kijken waarop u de weg vervolgde en via de afdeling slapen weer terugkeerde naar uw eigen afdeling vloer. Op dat moment waren dezelfde klanten nog steeds aan het wachten om door u geholpen te worden. Vanwege het feit dat u de klanten geen assistentie heeft verleend en het wachten te lang duurde zijn deze klanten kwaad weggelopen (…)
Vanwege het onjuist uitvoeren van uw functie als filiaalmedewerker op de afdeling vloer en het niet te woord staan van klanten, ontvangt u van ons een officiële waarschuwing (…)”
2.7. Bij brief van 27 juli 2009 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“Bij de inventarisatie bij het filiaal [plaats] is door de afdeling Beveiliging en Veiligheid geconstateerd dat er door u onrechtmatig gebruik is gemaakt van de filiaalmanagerscode. Deze code is een persoonlijke code en staat op naam van uw filiaalmanager, de heer [A]. De heer [A] heeft u geen toestemming verleend om zijn managerscode te gebruiken. Deze code is echter door u gebruikt op het moment dat hij zelf niet aanwezig was in het filiaal, namelijk op de maandag 1 juni, maandag 6 juni en dinsdag 7 juni. (…)”
2.8. In een beoordelingsformulier naar aanleiding van een op 26 maart 2010 plaatsgevonden beoordelingsgesprek aangaande het functioneren van [verweerder] in de functie van ‘afdelingsverantwoordelijke’ over de periode van 1 maart 2009 tot en met 20 maart 2010, is het volgende opgenomen:
“De beoordeling is zwaar onvoldoende op 9 van de tien componenten scoort [verweerder] een onvoldoende. In het afgelopen jaar zijn er al meerdere gesprekken geweest met betrekking tot zijn werkhouding, gedrag naar klanten en medewerkers en zijn desinteresse in de winkel. De resultaten op zijn afdeling zijn zwaar onder de maat en er wordt ook geen initiatief ontwikkeld om hier iets aan te doen. Het gedrag van [verweerder] naar de Klanten en zijn directe werkomgeving dient de komende drie maanden sterk verbeterd te zijn (…)”
In het formulier wordt als eindbeoordeling “onvoldoende” gegeven.
2.9. Namens [verweerder] heeft FNV Bondgenoten (hierna: FNV) bij brief van 23 juni 2010 aan [verzoekster] alle in het onder 2.8 genoemde beoordelingsformulier geformuleerde kritiekpunten inhoudelijk bestreden. Hierop heeft [verzoekster] bij brief bericht dat de gegeven beoordeling wordt gehandhaafd.
2.10. In een beoordelingsformulier naar aanleiding van een op 2 juli 2010 plaatsgevonden beoordelingsgesprek, heeft [verzoekster] het functioneren van [verweerder] in de functie van ‘Verkoper’ op vijf van de tien onderdelen als “voldoende”, op vier onderdelen als “matig” en op één onderdeel als “onvoldoende” beoordeeld. Als eindbeoordeling wordt “matig” gegeven.
2.11. Bij brief van 6 augustus 2010 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“Op maandag 26 juli jl. keerde u niet terug van uw vakantie in Marokko. U stelde zich op het standpunt dat u niet terug kon keren uit Marokko omdat u ziek zou zijn. Wij hebben u gewezen op de regels die in acht dienen te worden genomen bij [verzoekster] indien een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt. Deze regels zijn u bekend. Aangezien u niet heeft voldaan aan deze regels (een juiste medische verklaring vanuit Marokko ontbreekt nog steeds) is uw ziekmelding vanuit uw vakantieadres niet geaccepteerd. Omdat u op maandag 26 juli jl. uw werkzaamheden niet hervatte, is vanaf die datum geen loon meer uitbetaald. Op dinsdag 3 augustus jl. heeft u zich, volgens de bij [verzoekster] geldende regels, opnieuw ziek gemeld. Vanaf die datum wordt de loonbetaling aan u hervat.”
2.12. Bij brief van 31 maart 2011 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“In het verleden bent u diverse malen aangesproken op het feit dat u tijdens werktijd en op de werkvloer aan het bidden bent. Dit wordt door [verzoekster] niet getolereerd (…) Tijdens en binnen de reguliere pauzes heeft u alle gelegenheid om te bidden op een plek die zich buiten het [verzoekster] filiaal bevindt (…) Wat uitdrukkelijk NIET is toegestaan, en dat is u al meerdere keren onomwonden duidelijk gemaakt, is dat u tijdens werktijd uw werk stillegt om te gaan bidden. Bovendien is het niet toegestaan om in de winkelruimte deze activiteiten uit te voeren. Op de afdeling Gordijnen heeft u daarvoor, door het ophangen van een gordijn, als het ware een gebedsruimte gecreëerd (…) Het is voor [verzoekster] volstrekt onacceptabel dat u, ondanks gegeven waarschuwingen, deze activiteiten tijdens werktijd en in de winkelruimte blijft uitoefenen, waardoor winkelend publiek, dat rondkijkt en rondwandelt op de afdeling Gordijnen geconfronteerd kan worden met een biddende filiaalmedewerker. Deze brief dient u te beschouwen als een allerlaatste waarschuwing.”
2.13. Bij brief van 6 april 2011 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan [verzoekster] het volgende bericht:
“(…) Cliënt wenst de inhoud van uw brieven van 3 januari en 31 maart jl. te weerspreken. Cliënt stelt dat hij te allen tijde in zijn eigen vrije (pauze) tijd zijn gebed heeft gevoerd en dat hij daarbij geen ruimte heeft toegeëigend (…) Cliënt betwist ook dat gebeden is op een voor klanten van de onderneming toegankelijk deel van het pand; cliënt wijst er op dat de ruimte is gezocht achterin het magazijn Gordijnen, welke ruimte voor klanten niet toegankelijk is, anders dan u stelt is `confrontatie' met winkelend publiek volstrekt niet aan de orde (…)”
2.14. In een beoordelingsformulier naar aanleiding van een op 9 december 2011 plaatsgevonden beoordelingsgesprek heeft [verzoekster] het functioneren van [verweerder] over de periode 2 juli 2010 tot en met 7 december 2011 in de functie van ‘Verkoper’, op vier van de tien punten als “voldoende”, op twee punten “matig” en op vier punten als “onvoldoende” beoordeeld. Als eindbeoordeling wordt “onvoldoende” gegeven. Verder staat in dit formulier het volgende vermeld:
“Klantvriendelijk werken: “Moet er steeds op gewezen worden dat hij op klanten dient af te stappen, dat hij een andere houding m.b.t. het telefoneren dient aan te houden, je staat nu steeds met je rug naar klant toe en er ook nog eens ongeïnteresseerd bij ook.
Klantgericht werken: Heeft geen open karakter naar de klant toe… Dient continu erop gewezen te worden dat de klanten in de winkel geholpen dienen te worden.
Gestructureerd in denken en handelen: Dient continu verteld aan je te worden wat je moet doen (…)
Werkhouding: er is geen belangstelling met vlagen is er iets te zien van zelfstandigheid wanneer je hier zin in heb, enthousiast ben je nog steeds niet.
(…)
Samenwerken: Helpt nu ook mee op andere afdelingen wat de omgang met je collega’s prettiger werken maakt.
Communicatieve vaardigheden: Communicatie met collega’s is een stuk verbeterd vergeleken met de vorige beoordeling (…)
Toelichting op de beoordeling
Beoordeling is onvoldoende. Wanneer er gesprekken geweest zijn met jou dan gaat het weer een aantal weken goed, echter daarna verval je weer in je oude gedrag waardoor er wederom ergernis ontstaat bij het management. Het is daarom ook dat er besloten is om je over te plaatsen in de hoop dat dit een positieve verandering teweeg gaat brengen bij jou en zeker ook in het werk (…)”
Na deze beoordeling is [verweerder] tewerk gesteld als filiaalmedewerker in het filiaal van [verzoekster] aan het [locatie II].
2.15. Bij brief van 18 januari 2012 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:
“Op 10 januari 2012 stond u ingeroosterd voor werkzaamheden, echter, bent u zonder uw leidinggevende te verwittigen te laat op het werk verschenen. U bent nu meerdere keren zonder opgaaf van reden te laat op uw werk verschenen en zijn wij genoodzaakt u hiervoor schriftelijk te waarschuwen.”
2.16. Bij brief van 24 februari 2012 heeft [verweerder] [verzoekster] het volgende bericht:
“Naar aanleiding van de schriftelijke waarschuwing van 18-01-2012 (…) Ik kan mij niet verenigen met de inhoud van uw brief omdat ik gewoon op tijd was op mijn werk verschijnen en dat was om 09.20 uur en de werkzaamheden beginnen vanaf 09.30 uur.”
2.17. Een schriftelijke verklaring van [B], een collega van [verweerder], houdt het volgende in:
“Tijdens het gesprek in de kantine zei [verweerder] zich niet geroepen te voelen om werkzaamheden
te verrichten die te maken hebben met schoonmaken. Het schoonmaakrooster dat in de kantine hangt wordt door hem genegeerd. Voor het schoonmaken van een toilet of keuken zijn vrouwen bestemd. Dit is beslist geen werk voor hem. Thuis is ook zijn vrouw degene die dit werk moet doen, daar voelt hij zich wederom niet voor geroepen.”
Een schriftelijke verklaring van [C], eveneens een collega van [verweerder], houdt het volgende in:
“Er hangen bij ons in de kantine schoonmaakroosters waarin iedereen voorkomt om dagelijks de kantine, toiletten, vloer en tafels schoon te houden. Toen wij met een aantal collega's [verweerder] aanspraken op het feit dat hij nooit de kantine deed, zei hij dat hij dit nooit doet en dat daar vrouwen voor zijn en dat hij dit thuis ook niet doet omdat hij daar een vrouw voor heeft. Dit vind ik zeer kwetsend en zeker in deze tijd niet door de beugel kunnen. Ik als vrouw voel mij door deze opmerking zeer gediscrimineerd.”
Een schriftelijke verklaring van [D], een andere collega van [verweerder], houdt het volgende in:
“Ook heeft [verweerder] opmerking gemaakt die als zeer discriminerend tegenover het vrouwelijke geslacht gezien kunnen worden, zo maakte hij bij de vraag of hij wou schoonmaken de opmerking dat we genoeg vrouwen in de winkel hebben die dat kunnen doen en dat hij dat als man niet hoeft te doen.”
2.18. Op 26 april 2012 heeft [verzoekster] aan [verweerder] mondeling meegedeeld dat [verzoekster] een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal starten en [verweerder] per onmiddellijke ingang geschorst. In een brief van diezelfde datum heeft [verzoekster] dit aan [verweerder] bevestigd en voorts het volgende vermeld:
“In aansluiting op het gesprek dat gisteren, 26 april jl., heeft plaatsgevonden bevestig ik u het volgende (…)
Directe aanleiding voor dit gesprek was dat u die dag wederom te laat op het werk bent verschenen. Ondanks dat u hiervoor al diverse malen bent gewaarschuwd was u wederom bijna een uur te laat, dit vanwege een door u gemaakte privéafspraak.
Daarnaast is ook uw werkhouding besproken (hetgeen in het verleden al vaker punt van discussie is geweest). Uw houding ten aanzien van klanten is niet professioneel en komt ongeïnteresseerd over. U negeert klanten welke, in uw directe nabijheid, interesse tonen in ons assortiment. Hierop bent u al meerdere malen aangesproken. Tot op heden zonder resultaat.
Ook hebben wij de kassaprocedures met u besproken (waarvan u aangeeft dat u deze kent) maar welke door u niet worden toegepast. Hierbij is aangegeven dat een kassamedewerker zich door u onder druk gezet voelde.
Eveneens hebben wij uw onacceptabele gedrag ten opzichte van vrouwelijke werknemers besproken. Meerdere werknemers hebben verklaard dat u zich niet gehouden voelt de schoonmaakwerkzaamheden volgens het vastgestelde schoonmaakrooster te verrichten aangezien er naar uw mening voldoende vrouwen in het filiaal rondlopen die dit kunnen doen en dat u dit thuis ook niet hoeft te doen. De betreffende medewerkers hebben dit als zeer beledigend ervaren (…)
In het beoordelingsformulier van 9 december 2011 is opgenomen dat u wordt overgeplaatst naar het filiaal [locatie II] in de hoop dat dit een positieve verandering teweeg brengt bij u en in uw werk. U heeft deze kans echter niet aangegrepen.”
2.19. Bij brief van 27 april 2012 heeft de gemachtigde van [verweerder] de kritiek van [verzoekster] in haar brief van 26 april 2012 weersproken en geprotesteerd tegen de schorsing.
3. Het verzoek en verweer
3.1. Het verzoek van [verzoekster] strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande (primair) uit een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro en (subsidiair) uit veranderingen in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder].
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoekster] aan het verzoek - verkort weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag gelegd dat, gelet op alle uit haar beoordelingsformulieren en brieven blijkende incidenten aangaande het functioneren van [verweerder] gedurende zijn dienstverband, van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Gelet op de herhaalde kansen die [verweerder] heeft gehad, bestaat bij [verzoekster] geen vertrouwen meer in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Gelet op alle feiten en omstandigheden is er geen reden om aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding toe te kennen.
3.3. [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van beide partijen zal – voor zover van belang – hierna bij de beoordeling van het geschil (nader) worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. [verzoekster] heeft meegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.
4.2. [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat er gedurende het dienstverband diverse incidenten zijn geweest aangaande het functioneren van [verweerder]. Daarbij heeft zij verwezen naar de onder de vaststaande feiten opgenomen beoordelingsformulieren en brieven aan [verweerder]. [verweerder] heeft de juistheid van de stellingen en stukken van [verzoekster], onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte brieven en verklaringen, inhoudelijk en gemotiveerd betwist.
4.3. Naast onvrede over het functioneren van [verweerder], waarop later in deze beoordeling zal worden ingegaan, legt [verzoekster] verschillende incidenten ten grondslag aan haar ontbindingsverzoek. De door [verzoekster] in haar verzoekschrift opgesomde incidenten hebben (grotendeels) betrekking op de periode vanaf 2008, waarin [verweerder] werkzaam was als filiaalmedewerker in achtereenvolgens het filiaal in [plaats] en (vanaf 9 december 2011) het filiaal aan het [locatie II]. In het hiernavolgende zullen de door [verzoekster] gestelde incidenten worden besproken, waarna zal worden beoordeeld of op grond daarvan, in onderlinge samenhang bezien met het functioneren van [verweerder], ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd.
Te laat op het werk aanwezig zijn
4.4. [verzoekster] heeft, onder verwijzing naar diverse brieven vanaf 2006, gesteld dat [verweerder] in de loop der jaren een groot aantal maal te laat op het werk is verschenen. In dit verband heeft [verzoekster] gesteld dat van de medewerkers werd verlangd om een kwartier vóór aanvang van de diensttijd aanwezig te zijn. Uit de door [verzoekster] overgelegde brieven blijkt dat de aan [verweerder] verweten keren dat hij te laat op het werk zou zijn verschenen, uitgezonderd 10 januari en 26 april 2012, steeds betrekking hadden op dit ‘kwartiertje’, in die zin dat [verweerder] niet een kwartier vóór aanvang van de diensttijd op het werk aanwezig was. Daarvan heeft [verweerder] echter terecht aangevoerd dat deze eis niet gesteld mocht worden, nu de werktijd begint op het daarvoor bepaalde moment en niet een kwartier eerder. [verzoekster] heeft dit niet betwist. Ter zitting heeft zij gesteld dat dit kwartiertje is gebaseerd op vrijwilligheid en bedoeld is om de werknemers over (onder meer) activiteiten van het filiaal te informeren, zonder dat werknemers verplicht zijn om te komen. Gelet hierop valt [verweerder] van de keren dat hij niet binnen dit ‘kwartiertje’, maar wel vóór aanvang van de werktijd aanwezig was, geen verwijt te maken. Dat dit ‘kwartiertje’ is gebaseerd op vrijwilligheid is eerst recentelijk door [verzoekster] aan de ondernemingsraad (hierna OR) gecommuniceerd, nadat de OR hierover kritische vragen had gesteld, zoals blijkt uit overgelegde verslagen van OR-vergaderingen. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] ten onrechte [verweerder] is blijven aanspreken op dit vermeende ‘te laat’ komen en hiermee de verhoudingen onnodig op scherp heeft gezet.
4.5. Uit de stellingen en stukken van [verzoekster] is niet gebleken dat zij [verweerder] anders dan op twee momenten, 10 januari en 26 april 2012, heeft aangesproken op na het aanvangstijd op het werk komen, dus ‘echt’ te laat komen. [verweerder] heeft betwist dat hij op 10 januari 2012 te laat was, onder verwijzing naar zijn brief van 24 februari 2012 (2.17), inhoudende dat hij vóór de aanvangstijd van 09.30 uur om 09.20 uur op het werk was. Over het tijdstip waarop [verweerder] aanwezig was, hebben partijen ter zitting tegenstrijdig verklaard: volgens [verweerder] om 09.25 uur; volgens [verzoekster] om 09.40 uur. Gelet op de weerspreking door [verweerder] en het ontbreken van nadere onderbouwing door [verzoekster], terwijl de brief van [verzoekster] aan [verweerder] over het tijdstip waarop hij arriveerde geen enkel uitsluitsel geeft, staat niet vast dat [verweerder] op 10 januari 2012 te laat op het werk is verschenen.
4.6. [verweerder] heeft niet betwist dat hij, zoals [verzoekster] in haar brief van 26 april 2012 heeft vermeld, op 26 april 2012 te laat op het werk is verschenen. [verweerder] erkent dat hij die ochtend drie kwartier te laat is gekomen, maar voert aan dat sprake was van overmacht. Volgens [verweerder] was hij na zijn bezoek aan het RDW voor werktijd in een onverwachte file terecht gekomen. Ook indien van de door [verweerder] gestelde gebeurtenissen moet worden uitgegaan, komt dit echter voor risico van [verweerder], alleen al omdat hij het bezoek aan de RDW ook op een ander moment (op een vrije dag) had kunnen plannen. Derhalve is [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter op 26 april 2012 verwijtbaar te laat op het werk verschenen. Daarbij komt ook nog, dat [verweerder] de filiaalleider niet heeft geïnformeerd over zijn vertraging maar een telefoontje heeft gepleegd naar de derde man, die een vrije dag had. Dit neemt niet weg dat één keer daadwerkelijk te laat komen tijdens een dienstverband van 16,5 jaren – vanwege een onverwachte file - niet erg verwijtbaar is. Zoals hiervoor overwogen, is van eerdere keren te laat komen niet gebleken.
Onbevoegd gebruik code
4.7. [verzoekster] heeft [verweerder] in haar brief van 27 juli 2009 (2.7) erop aangesproken dat hij onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de managerscode. De kantonrechter overweegt allereerst dat uit deze brief, noch uit de stellingen van [verzoekster] duidelijk is waaruit dit “onrechtmatig gebruik” heeft bestaan. [verweerder] noemt dit verwijt onterecht en heeft een andere lezing van de gebeurtenissen gegeven. Die lezing houdt in, kort gezegd, dat de verweten handelingen kunnen zijn ontstaan, doordat een andere medewerker, terwijl [verweerder] in het computersysteem stond ingelogd, met het pasje of de code van de filiaalmanager in het systeem een administratieve handeling of correctie heeft ingevoerd. [verzoekster] heeft de door [verweerder] geopperde mogelijkheid ter zitting niet weersproken, terwijl zij evenmin heeft verduidelijkt welk handelen zij [verweerder] nu precies verwijt. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom niet gebleken dat [verweerder] onjuist heeft gehandeld, laat staan dat sprake geweest van onrechtmatig gebruk van de managerscode.
Ziekmelding
4.8. [verzoekster] heeft [verweerder] bij brieven van 27 juli en 3 augustus 2010 aangesproken op een onjuiste ziekmelding en een te late terugkeer van zijn vakantie in Marokko en op die grond looninhouding aangekondigd. Blijkens haar laatstgenoemde brief en haar stellingen tijdens de mondelinge behandeling, maakt [verzoekster] [verweerder] het verwijt dat hij zich niet conform de binnen [verzoekster] geldende verzuimvoorschriften had ziek gemeld, nu een juiste medische verklaring vanuit Marokko niet was overgelegd. [verweerder] heeft deze verwijten betwist onder verwijzing naar een namens hem verstuurde brief van 10 december 2010 van FNV en een daarbij gevoegde medische verklaring van zijn huisarts. Uit die verklaring blijkt dat – zo heeft [verzoekster] ook niet betwist – [verweerder] vanwege ziekte niet in staat was om te reizen. In de brief van de FNV is voorts vermeld dat [verweerder] direct na ontvangst vanuit Marokko de medische verklaring, zij het in de Franse taal, heeft gefaxt naar het Verzuimpunt. [verzoekster] heeft deze gang van zaken ter zitting niet betwist. Volgens haar eigen stellingen is zij naar aanleiding van de discussie met FNV alsnog overgegaan tot uitbetaling van de aanvankelijk ingehouden loonbetaling. Gelet op dit alles is de kantonrechter niet duidelijk geworden welk verwijt [verweerder] thans nog valt te maken.
Niet naleven van de kassaprocedure-regels
4.9. [verzoekster] verwijt [verweerder] hij de kassaprocedures niet naleeft. In dit verband stelt [verzoekster] dat [verweerder] onbevoegd aan een kassamedewerker opdracht heeft gegeven voor het verrichten van ongebruikelijke kassahandelingen. Hoewel [verzoekster] stelt dat dit bij herhaling is voorgekomen, heeft zij geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hiervan sprake is.
Ter onderbouwing van dit verwijt beroept [verzoekster] zich enkel op een verklaring d.d. 3 mei 2012 van een caissière, [E]. Blijkens deze verklaring betreft dit een eenmalig voorval waarbij [verweerder] aan de caissière heeft gevraagd om een voor stoffeerders bestemd bedrag dat hij van een klant had gekregen, in de kassa in te boeken, terwijl dit bedrag volgens [verzoekster] in de kluis diende te worden gedaan. [verweerder] heeft de inhoud van die verklaring ter zitting weersproken en zijn lezing van de gebeurtenissen gegeven, erop neerkomende dat hij er in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan dat het voor de stoffeerders bestemde bedrag wel in de kassa kon worden verwerkt. [verweerder] heeft weersproken dat hij de caissière op enige manier onder druk heeft gezet.
De kantonrechter overweegt dat, zo al uit enkel de verklaring van de caissière kan volgen dat [verweerder] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een onjuiste kassahandeling, daaruit niet blijkt dat [verweerder] dit opzettelijk heeft gedaan, laat staan dat [verweerder] de betreffende caissière daartoe onder druk heeft gezet of gedwongen. De betreffende caissière verklaart wel over “dwang” van [verweerder], maar noemt geen handelingen waaruit die dwang blijkt. Evenmin is gebleken dat [verweerder] kwade bedoelingen heeft gehad met zijn verzoek aan de caissière. Dat [verweerder] daadwerkelijk kan worden verweten dat hij de kassaprocedure-regels niet naleeft is dan ook niet aannemelijk geworden.
Gebedsruimte
4.10. [verzoekster] heeft [verweerder] in diverse brieven vanaf 2006, laatstelijk met een waarschuwing op 31 maart 2011, onder meer aangesproken op het op niet toegestane wijze creëren van een ‘gebedsruimte’ in het filiaal. Blijkens haar stellingen en waarschuwingen in 2011 richt het verwijt van [verzoekster] zich niet op het bidden van [verweerder] op zichzelf, maar op het feit dat [verweerder] bidt onder werktijd en, waar het betreft het filiaal in [plaats], op een voor winkelend publiek toegankelijke plaats in het filiaal. [verweerder] heeft dit verwijt weersproken en gesteld dat hij nimmer onder werktijd heeft gebeden en evenmin op plaatsen die voor het publiek toegankelijk waren. In verband met dit laatste stelt [verweerder] dat hij steeds een ruimte gebruikte in het - voor publiek niet toegankelijke - magazijn, waar gordijnen waren opgeslagen. Ter onderbouwing hiervan heeft [verweerder] een foto overgelegd van, naar [verzoekster] niet heeft betwist, de plaats waarop hij heeft gebeden (productie 4). De kantonrechter is van oordeel dat de afbeelding op de foto niet bepaald de indruk wekt dat deze plaats voor publiek toegankelijk is: het is een smalle gang waarin een rek met in plastic verpakte gordijnen staat. Het standpunt van [verweerder] vindt verder steun in door [verweerder] overgelegde verklaringen van twee collega’s (producties 5 en 6), die beiden verklaren dat [verweerder] niet onder werktijd en op een niet voor het publiek toegankelijke plaats - achteraan in het gordijnenmagazijn - heeft gebeden. [verzoekster] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aan de verklaringen van deze twee collega’s, waaronder één afdelingsverantwoordelijke, die beiden al jaren bij [verzoekster] in dienst zijn, getwijfeld dient te worden. Nu [verzoekster] hier niets tegenover heeft gesteld, acht de kantonrechter ook dit verwijt ongegrond, waarbij de kantonrechter van oordeel is dat [verzoekster] ook in dit kader de onderlinge verhoudingen onnodig op scherp heeft gesteld door [verweerder] te willen verbieden om in het magazijn te bidden. Hoewel strikt genomen niet kan worden gesteld – bij de huidige stand van zaken – dat de werkgever verplicht is om een ruimte aan de werknemer ter beschikking te stellen om te kunnen bidden als daarvoor binnen de bedrijfsruimte geen geschikte plek is, brengt het goed werkgeverschap wel mee dat indien zo’n plek er wel is danwel zonder noemenswaardige moeite en/of kosten kan worden gecreëerd, de werkgever de werknemer in ieder geval niet verbiedt om daarvan gebruik te maken. In het filiaal waar [verweerder] sinds 2011 werkzaam is doet zich het probleem overigens niet meer voor: [verzoekster] heeft opgemerkt dat in het filiaal aan het [locatie II] wel een afgezonderde ruimte is waar [verweerder] (buiten werktijd) met haar toestemming kan bidden.
Schoonmaakactiviteiten - toiletten
4.11. [verzoekster] stelt dat [verweerder] recent heeft geweigerd schoonmaakactiviteiten te verrichten in het filiaal waar hij thans werkzaam is aan het [locatie II] in Rotterdam. In dit verband heeft [verzoekster] gesteld dat dit een klein filiaal betreft waarin slechts gedurende vijf uur per week een schoonmaker werkzaam is. In zijn vorige filiaal behoefde [verweerder] geen schoonmaakwerk te verrichten, omdat daar voor 20 uur per week een schoonmaker werkzaam is. Het schoonmaakwerk in het filiaal aan het [locatie II] dienen bij toerbeurt door alle filiaalmedewerkers, waaronder ook [verweerder], te worden verricht. Volgens [verzoekster] heeft [verweerder] consequent geweigerd om deze werkzaamheden te verrichten. Ter onderbouwing verwijst [verzoekster] naar de onder 2.18 vermelde verklaringen van drie collega’s van [verweerder]. Volgens [verzoekster] blijkt uit die verklaringen ook dat [verweerder] zich vrouwonvriendelijk en discriminerend jegens collega’s heeft uitgelaten.
[verzoekster] wijst erop dat de functieomschrijving van [verweerder] als filiaalmedewerker mede vermeldt als taak het “zorg dragen voor het schoon houden van het filiaal en het filiaalmagazijn”.
4.12. [verweerder] heeft dit verwijt en de verklaringen van de drie collega’s deels weersproken. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat schoonmaakwerk niet tot zijn takenpakket behoort en hij het daar bovendien te druk voor heeft. Ter zitting heeft hij voorts verklaard dat hij, net als de andere filiaalmedewerkers, één maal per twee weken voor het schoonmaakwerk werd ingeroosterd, maar pas vanaf de derde maand dat hij in het filiaal werkzaam was. Hij is er één maal op aangesproken dat hij stond ingeroosterd maar het schoonmaakwerk niet had verricht. [verweerder] heeft toen eenmalig de schoonmaakwerkzaamheden voor de kantine, de vloer en de toiletten van het personeel uitgevoerd en geweigerd om de toiletten van klanten schoon te maken, omdat dit volgens hem niet tot zijn takenpakket behoort, Daarna heeft [verweerder] geen schoonmaakwerk meer verricht, omdat hij naar eigen zeggen daarover niet meer werd aangesproken (maar nog wel op het rooster stond). De reden van het niet-verrichten van het schoonmaakwerk, terwijl [verweerder] wel ingeroosterd stond, was dat [verweerder] druk was met andere werkzaamheden.
4.13. De kantonrechter is van oordeel – anders dan zij als haar voorlopig oordeel tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven – dat [verweerder] gerechtigd was om te weigeren de (klanten)toiletten schoon te maken. Het schoonmaken van toiletten heeft nimmer tot zijn takenpakket behoord voordat hij in het filiaal aan het [locatie II] tewerk werd gesteld. Uit de functieomschrijving van [verweerder], waarin vermeld staat dat hij “zorg draagt voor het schoon houden van het filiaal en het filiaalmagazijn” volgt niet dat daaronder ook de toiletten worden verstaan. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] niet van een filiaalmedewerker met een staat van dienst als van [verweerder] – die gedurende 16 jaren geen toiletten heeft hoeven schoonmaken – niet kan verlangen dat hij in zijn nieuwe filiaal wel toiletten gaat schoonmaken; dit is geen redelijke werkopdracht. Het is echter niet onredelijk van [verzoekster] om van [verweerder] te verlangen dat hij bij toerbeurt de kantine en de vloer schoonmaakt, net als zijn andere collega’s. [verweerder] heeft in de praktijk ook geweigerd die andere schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, nu hij slechts eenmaal – toen hij daarop expliciet werd aangesproken – het overige schoonmaakwerk heeft verricht en de andere keren dat hij op het rooster vermeld stond verstek heeft laten gaan.
4.14. Gelet op het voorgaande is het verwijt van [verzoekster] aan [verweerder] over het niet verrichten van schoonmaakwerkzaamheden (anders dan het verwijt over het niet schoonmaken van de toiletten) wel terecht. Voorts acht de kantonrechter het aannemelijk, mede gelet op de inhoud van de door [verzoekster] overgelegde verklaringen van een drietal collega’s, hoewel hij de genoemde verklaringen van collega’s op dit punt heeft tegengesproken, dat [verweerder] zich bij zijn weigering om deze schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, op een als vrouwonvriendelijk op te vatten wijze heeft uitgelaten. Dit is echter wat anders dan dat deze uitlatingen ‘discriminerend’ zouden zijn. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven context geen sprake geweest. Dit neemt niet weg dat de uitlatingen van [verweerder] als zeer oncollegiaal kunnen worden aangemerkt. Daarnaast heeft [verweerder] ook ter zitting blijk gegeven van een oncollegiale houding, toen hij te kennen gaf op een vraag van de kantonrechter of zijn collega’s hem hadden aangesproken op het niet verrichten van schoonmaakwerk, dat het ‘niet tot de taak van zijn collega’s behoorde’ om hem aan te spreken. De kantonrechter is van oordeel dat de collega’s – die de volgende dag dienen op te draaien voor extra schoonmaakwerkzaamheden omdat [verweerder] niet heeft schoongemaakt volgens het rooster – wel degelijk [verweerder] mogen aanspreken op het niet schoonmaken.
4.15. Hier tegenover staat, dat niet gebleken is dat de leidinggevende van [verweerder] hem voldoende duidelijk heeft aangesproken op het niet verrichten van het schoonmaakwerk. [verweerder] heeft in dit verband verklaard dat zijn leidinggevende wel heeft gezegd dat [verweerder] het schoonmaakwerk volgens het rooster diende te verrichten, maar nadat [verweerder] die dag het schoonmaakwerk had verricht en te kennen had gegeven niet bereid te zijn de klantentoiletten schoon te maken is zijn leidinggevende daarop niet meer teruggekomen. Evenmin is [verweerder] er nog een keer op aangesproken dat hij geen schoonmaakwerk verrichtte, terwijl hij wel ingeroosterd was. Deze gang van zaken is door [verzoekster] ter zitting niet weersproken. In het licht van het feit dat [verweerder] in zijn vorige filiaal geen schoonmaakwerk hoefde te verrichten, omdat het een groter filiaal betrof met een vaste schoonmaker die (vrijwel) al het schoonmaakwerk verrichtte, lag het op de weg van [verzoekster] om [verweerder] er duidelijk op te wijzen dat van hem in dit nieuwe filiaal werd verlangd dat hij het schoonmaakwerk zou verrichten. Daar waar [verzoekster] een grote hoeveelheid brieven met allerlei verwijten aan [verweerder] heeft geschreven, deels ten onrechte voorzover deze betrekking hadden op het ‘kwartiertje’ en op de gebedsruimte, mocht op dit punt wel van [verzoekster] een duidelijke brief aan [verweerder] worden verwacht. Dit geldt ook voor de ‘vrouwonvriendelijke opmerkingen’ die [verweerder] in het kader van het schoonmaakwerk heeft geplaatst. Daarop is [verweerder] in het geheel niet aangesproken; deze kritiek is voor het eerst in het verzoekschrift naar voren gebracht. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de weigering van [verweerder] om het schoonmaakwerk te verrichten (anders dan het schoonmaken van de toiletten) en de ‘vrouwonvriendelijke opmerkingen’ die hij heeft gemaakt geenszins door de beugel konden, maar het op de weg lag van [verzoekster] om aan [verweerder] duidelijk te maken dat hij zijn gedrag diende aan te passen, alvorens dit aan een ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen.
4.16. Blijkens het voorgaande is van de door [verzoekster] gestelde incidenten, alleen ten aanzien van het te laat komen op 26 april 2012 en de gang van zaken rondom de geweigerde schoonmaakwerkzaamheden in het filiaal [locatie II] gebleken dat [verweerder] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Deze incidenten op zich rechtvaardigen in het licht van het 16,5 jarige dienstverband van [verweerder] echter geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het functioneren van [verweerder]
4.17. Naast deze incidenten heeft [verzoekster] het functioneren van [verweerder] als reden voor het ontbindingsverzoek aangevoerd. De kantonrechter stelt voorop dat [verweerder] vanaf 1995 thans ruim zestien en een half jaar bij [verzoekster] in dienst is. [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat er ook in de periode vóór 2005 problemen zijn geweest met het functioneren van [verweerder], maar heeft die stelling niet geconcretiseerd laat staan onderbouwd. Uit de door [verzoekster] overgelegde stukken blijkt niet dat er de eerste jaren problemen zijn geweest met het functioneren van [verweerder] als filiaalmedewerker in het filiaal aan de [locatie]. Integendeel, getuige zijn promotie in 2003 tot assistent filiaalmedewerker moet [verweerder] tot die tijd meer dan behoorlijk hebben gefunctioneerd. Ook in deze hogere functie van assistent filiaalmedewerker heeft [verweerder] aanvankelijk, blijkens de positieve beoordeling van 23 juli 2005 (2.3), naar behoren gefunctioneerd.
Hoewel [verzoekster] hiervan geen beoordelingen heeft overgelegd, moet [verweerder] op enig moment als assistent filiaalmedewerker onvoldoende hebben gefunctioneerd, gelet op het feit dat hij, zonder dat is gebleken dat hij daartegen bezwaar heeft gemaakt, in februari 2007 is teruggeplaatst in de functie van filiaalmedewerker bij het filiaal van [verzoekster] in [plaats].
4.18. Over de periode 2007 tot 2010 zijn geen beoordelingsformulieren in het geding gebracht. Over de periode vanaf 2010 heeft [verzoekster] verwezen naar brieven met betrekking tot het functioneren van [verweerder] en de beoordelingsformulieren van 26 maart 2010, 2 juli 2010 en 9 december 2011, ten tijde waarvan [verweerder] werkzaam was in het filiaal in [plaats]. Uit die beoordelingsformulieren blijkt duidelijk dat ook los van de door [verzoekster] genoemde incidenten, bij haar klachten bestaan over het functioneren van [verweerder] op de werkvloer, met name op de gebieden van motivatie, communicatie en houding naar klanten en naar collega’s. Uit die stukken blijkt ook dat deze klachten al geruime tijd, deels ook vóór 2008, bij [verzoekster] bestaan. Hoewel [verweerder] de kritiek op zijn functioneren in de beoordelingsformulieren inhoudelijk heeft weersproken, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] de onvrede over het functioneren van [verweerder] voldoende heeft onderbouwd. [verweerder] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [verzoekster] een goed functioneren werknemer op een dergelijke manier zou beoordelen, uitsluitend in verband met de wens om ‘een dossier op te bouwen’. Alle stukken die [verzoekster] ten aanzien van het functioneren van [verweerder] in het geding heeft gebracht overziende, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] voldoende heeft onderbouwd dat – en waarom – zij ontevreden is over het functioneren van [verweerder].
4.19. [verzoekster] heeft [verweerder] vervolgens een nieuwe kans gegeven in het filiaal [locatie II] om zijn functioneren te verbeteren. De overplaatsing is op 19 december 2011 geëffectueerd. Van een werkgever mag worden verlangd dat na een dergelijke overplaatsing de werknemer ook een reële mogelijkheid geboden krijgt om zijn functioneren te verbeteren. In dat kader mag in ieder geval van de werkgever worden verwacht dat er periodiek voortgangsgesprekken met de werknemer worden gehouden en dat als er ook in het nieuwe filiaal onvrede bestaat over het functioneren van de werknemer, dit met de werknemer wordt besproken. Dat is niet gebeurd. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij van zijn leidinggevende in het nieuwe filiaal slechts te horen heeft gekregen dat deze tevreden was over zijn inzet en functioneren. [verzoekster] heeft erkend dat de nieuwe leidinggevende van [verweerder] in de eerste periode na de overplaatsing inderdaad tevreden was over [verweerder] en dit ook aan [verweerder] heeft meegedeeld, maar dat dit op enig moment is omgeslagen in onvrede. Niet gesteld noch gebleken is echter dat deze onvrede van de nieuwe leidinggevende ook met [verweerder] is gecommuniceerd, anders dan het gesprek over het schoonmaakwerk en het te laat komen op 10 januari en 26 april 2012. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] onvoldoende de kans heeft gekregen in het nieuwe filiaal om zijn functioneren te verbeteren. Nu de door [verzoekster] genoemde incidenten onvoldoende ernstig zijn om het ontbindingsverzoek te kunnen dragen, zoals hiervoor reeds is overwogen, en [verweerder] in de praktijk onvoldoende kans heeft gekregen om in het nieuwe filiaal zijn functioneren te verbeteren, is het ontbindingsverzoek prematuur.
4.20. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [verzoekster] onvoldoende heeft aangetoond dat er thans sprake is van een grond waarvan de arbeidsovereenkomst met [verweerder] dient te eindigen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
4.21. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
4.22. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde (twee punten x € 400,00).
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.