Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2011,
gemachtigde: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. M. de Putter te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het exploot van dagvaarding met productie 1 tot en met 37;
- de conclusie van antwoord met productie 1 en 2;
- het tussenvonnis van 29 november 2011 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 25 januari 2012;
- de conclusie van repliek met productie 38 tot en met 44;
- de conclusie van dupliek met productie 3;
- de akte uitlating producties van de zijde van [eiser].
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast:
- [eiser] is van 7 februari 1962 tot 6 juni 1963 als bediende in loondienst geweest van de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij (hierna: VNS), een oude statutaire naam van [gedaagde]. [eiser] heeft in die periode als bediende aan boord van de koopvaardijschepen ‘Abbekerk’ en ‘Ivoorkust’ gewerkt. Op deze schepen werd naast vracht tevens een kleine groep passagiers vervoerd. De dagelijkse werkzaamheden van [eiser] bestonden onder meer uit schoonmaakwerkzaamheden en het verzorgen van maaltijden voor de bemanning, officieren en passagiers.
- In juli 2010 is bij [eiser] de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker vastgesteld. Deze diagnose is op 13 augustus 20120 door het Nederlands Mesotheliomen Panel bevestigd. Mesothelioom wordt vrijwel altijd veroorzaakt door het inademen van asbestvezels.
- Bij brief van 9 augustus 2010 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van blootstelling aan asbest tijdens zijn dienstverband bij VNS heeft geleden en zal lijden. [gedaagde] heeft in een reactie de aansprakelijkheid van de hand gewezen. Bemiddeling van het Instituut Asbestslachtoffers (hierna ook: IAS) heeft niet tot een minnelijke regeling tussen partijen geleid.
- Op verzoek van [eiser] heeft het IAS het ‘Rapport arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest’ opgemaakt. In dit rapport is vermeld dat [eiser] naar zijn mening tijdens zijn dienstverband bij VNS en tijdens zijn militaire dienstplicht van juli 1963 tot november 1964 op indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest is blootgesteld. Volgens [eiser] gebeurde dit tijdens bij VNS dagelijks en gedurende zijn dienstplicht maandelijks. [eiser] heeft naast de onderhavige procedure tevens een zaak aangespannen tegen het Ministerie van Defensie.
- De Sociale Verzekeringsbank heeft [eiser] op 23 augustus 2010 op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: Regeling TAS) een voorschot van € 18.106,00 toegekend.
- Op 28 februari 2011 heeft [eiser] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij de kantonrechter te Rotterdam, waarop op 10 mei 2011 [eiser], de heer [A] en de heer [B] als getuigen zijn gehoord.
3. De vordering
3.1. [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [eiser] schadeplichtig is geworden;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden zijn immateriële schade, begroot op € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden zijn materiële schade krachtens artikel 6:107 BW Pro, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [eiser] ad € 3.719,09, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband bij VNS dagelijks aan asbest is blootgesteld. In de schepen van VNS was veel asbest verwerkt, dat vrijkwam als er bij onderhoudswerkzaamheden aan leidingen asbesthoudend materiaal verwijderd werd. [eiser] kwam circa tweemaal per dag in de machinekamer en heeft bovendien in zijn vrije tijd vaak het technisch personeel bij deze werkzaamheden tegen een beloning geholpen, zoals door het bijeenvegen van asbesthoudende isolatiematerialen. Daarnaast acht [eiser] het aannemelijk dat aan boord van de Abbekerk asbesthoudende materialen zijn vervoerd. In de tijd dat [eiser] bij VNS werkte, waren de gevaren van asbest bij VNS bekend dan wel hadden haar bekend moeten zijn. VNS is desondanks in gebreke gebleven om veiligheidsmaatregelen te treffen.
3.3. Een beroep op de verjaringstermijn van 30 jaar uit artikel 3:310 BW Pro is, gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [gedaagde] treft een verwijt ten aanzien van de blootstelling aan asbest en had rekening kunnen houden met een eventuele vordering. [eiser] heeft zijn vordering direct na het bekend worden van de schade ingesteld en een vergoeding komt aan [eiser] zelf ten goede. Voor de hoogte van de immateriële schadevergoeding is aangesloten bij het arrest Van Hese / De Schelde (gerechtshof ‘s Gravenhage, 24 juli 2002, LJN: AE6530) en de smartengeldgids.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] heeft tegen de eis aangevoerd dat [eiser] tijdens dienstverband bij VNS niet is blootgesteld aan asbestvezels. Het verrichten van technische werkzaamheden behoorde niet tot de taken van [eiser]. [gedaagde] betwist dat [eiser] als bediende heeft geholpen bij het onderhoud aan leidingen. De enkele aanwezigheid van asbest op een schip kan niet tot de ziekte van [eiser] hebben geleid. Indien [eiser] toch met losse asbestvezels in aanraking is gekomen, is dit in een zodanig onwaarschijnlijk scenario gebeurd, dat [gedaagde] hiermee geen rekening hoefde te houden. [gedaagde] was geen asbestverwerkende onderneming en hoefde niet op de hoogte te zijn van de gevaren van asbest.
4.2. De vordering van [eiser] is op grond van artikel 3:310 lid 2 BW Pro verjaard, nu het 48 jaar geleden is dat [eiser] bij [gedaagde] in dienst was. Er is geen sprake van een uitzonderlijke situatie waardoor de verjaringstermijn buiten toepassing zou moeten blijven. [eiser] heeft al een voorschot in het kader van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers ontvangen. [gedaagde] heeft geen rekening gehouden met aansprakelijkheid en kan zich hiertegen na 48 jaar niet goed verweren. Daarbij wordt de schade zeer waarschijnlijk niet gedekt door een verzekering.
5. De beoordeling van het geschil
Beoordelingskader
5.1. Beoordeeld moet worden of [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van [eiser]. [eiser] heeft de aansprakelijkheid van [gedaagde] gebaseerd op artikel 7:658 BW Pro. Hoewel [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen deze grondslag, moet geoordeeld worden dat artikel 7:658 BW Pro in de onderhavige situatie toepassing mist. [eiser] was werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst met een zeewerkgever, en moet daarom worden aangemerkt als een schepeling in de zin van artikel 396 lid 1 Wetboek Pro van Koophandel. Op grond van artikel 450b Wetboek van Koophandel is artikel 7:658 BW Pro niet van toepassing op schepelingen. Gelet op feiten en stellingen van partijen is er aanleiding de rechtsgrond voor aansprakelijkheid gelet op de arresten van de Hoge Raad van 6 december 1996 (LJN: ZC2219), 12 april 2002 (LJN: AD9124) en 9 mei 2003 (LJN: AF3412) aan te vullen met artikel 6:162 BW Pro. Op basis van de hiervoor genoemde arresten zal voor de beoordeling van deze vordering materieel hetzelfde beoordelingskader als dat van artikel 7:658 BW Pro worden toegepast, waarbij ook de op artikel 7:658 BW Pro gebaseerde, en in het bijzonder de op asbestzaken betrekking hebbende, jurisprudentie in acht wordt genomen.
Verjaring
5.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] tegen de vordering van [eiser] is dat deze is verjaard. Vooropgesteld wordt dat artikel 3:310 lid 2 BW Pro (op grond van artikel 68a in verbinding met artikel 73 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek) van toepassing is en dat voor een vordering gebaseerd op (artikel 6:162 BW Pro analoog aan) artikel 7:658 BW Pro een verjaringstermijn van 30 jaar geldt (zie Hoge Raad, 2 oktober 1998, LJN: ZC2720). Deze termijn vangt aan na de gebeurtenis waardoor de schade is veroor¬zaakt, in dit geval de laatste blootstelling aan asbest. De laatste blootstelling van [eiser] aan asbest bij [gedaagde] zou in 1963 hebben plaatsgevonden, waardoor de verjaringstermijn in het jaar 1993 is verstreken. Nu [eiser] [gedaagde] op 9 augustus 2010 voor de schade aansprakelijk heeft gesteld (47 jaar na het schadebrengende feit), is de vordering in beginsel verjaard.
5.3. Aan de verjaringstermijn wordt, in het belang van het beginsel van rechtszekerheid, strikt de hand gehouden. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de verjaringstermijn in uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 6:2 lid 2 BW Pro buiten toepassing kan blijven (Hoge Raad, 28 april 2000, LJN: AA5635). Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen in een zaak als onderhavige, waarin zeer lang onzeker was of blootsteling aan asbest tot de ziekte mesothelioom zou leiden, waardoor de schade pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn al was verstreken. Of het toepassen van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet echter aan de hand van alle omstandigheden van dit concrete geval worden beoordeeld, waarbij de zeven in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten zullen worden betrokken.
Gezichtspunt a: Gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en komt de gevorderde schadevergoe¬ding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?
Gezichtspunt b: In hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?
5.5. De Sociale Verzekeringsbank heeft [eiser] heeft een op grond van de Regeling TAS € 18.106,00 uitgekeerd. Dit bedrag betreft een voorschot en moet worden terugbetaald als [eiser] de schade op een aansprakelijke werkgever kan verhalen. Hoewel het uitgekeerde bedrag aanmerkelijk lager is dan het bedrag dat [eiser] in deze procedure heeft gevorderd, heeft [eiser] hier wel direct over kunnen beschikken. [eiser] heeft naast de onderhavige procedure tegen [gedaagde] tevens het Ministerie van Defensie aangesproken. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] gesteld dat de vordering op het Ministerie is afgewezen, waardoor er – behoudens een eventuele veroordeling van [gedaagde] – geen uitzicht is op een andere uitkering van schadevergoeding.
5.6. Het feit dat niet waarschijnlijk is dat [eiser] van andere werkgevers dan [gedaagde] een schadevergoeding kan vorderen, pleit tegen toepassing van de verjaringsregel. De snelle uitkering van substantieel bedrag op grond van de Regeling TAS – waar slachtoffers van de ongeneeslijke ziekte mesothelioom zelf het meest bij gebaat zijn – maakt handhaving van de verjaringstermijn daarentegen minder schrijnend.
Gezichtspunt c: In welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
5.7. Om vast te stellen in hoeverre [gedaagde] een verwijt gemaakt kan worden ten aanzien van de door [eiser] geleden schade, moet beoordeeld worden of aannemelijk is dat [eiser] de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen (ofwel of er een causaal verband bestaat tussen de schade en de werkzaamheden). Daarnaast moet een oordeel worden gegeven of het aannemelijk is dat [gedaagde] heeft nagelaten de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen (ofwel of [gedaagde] aan haar zorgplicht heeft voldaan). In het kader van de afweging van gezichtspunten past niet de verdeling van bewijslast en het opdragen van bewijs. Hier wordt daarom volstaan met een inschatting van de mate van verwijtbaarheid.
Schade in de uitoefening van de werkzaamheden
5.8. Dat [eiser] schade heeft geleden staat buiten kijf. Partijen verschillen van mening over de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Voordat op de door [eiser] gestelde oorzaken wordt ingegaan, kunnen met betrekking tot het causaal verband de volgende uitgangspunten worden vastgesteld:
A. In het begin van de jaren zestig was het gebruikelijk dat op schepen asbesthoudend materiaal werd gebruikt, onder meer voor het isoleren van leidingen. Dit blijkt uit de stellingen van beide partijen, alsmede uit de verschillende getuigenverklaringen. Er zal daarom vanuit gegaan worden dat ook in de schepen waar [eiser] op gevaren heeft asbesthoudend materiaal verwerkt was.
B. De ziekte van [eiser], maligne mesothelioom, wordt vrijwel altijd door het inademen van asbestvezels veroorzaakt. Nu omtrent een andere oorzaak niets is gesteld of gebleken, zal er vanuit gegaan worden dat de ziekte hierdoor is veroorzaakt.
C. Asbest in vaste (hechtgebonden) vorm is doorgaans niet schadelijk voor de gezondheid.
D. Mesothelioom kan al ontstaan na een kortdurende blootstelling aan asbestvezels. Langdurige blootstelling aan asbestvezels of blootstelling aan hoge concentraties asbestvezels verhoogt de kans dat iemand mesothelioom krijgt, maar is niet vereist om een causaal verband aan te kunnen nemen.
E. Het is niet mogelijk te achterhalen waar of wanneer [eiser] de asbestvezel(s) heeft ingeademd waardoor de ziekte is veroorzaakt. Er kan niet uitgesloten worden dat [eiser] de fatale asbestvezels tijdens de uitvoering van zijn dienstplicht of zelfs bij een andere gelegenheid heeft ingeademd. Op grond van artikel 6:99 BW Pro staan andere mogelijke oorzaken van de ziekte in beginsel niet aan de aansprakelijkheid van [gedaagde] in de weg.
F. Het werken met asbesthoudende materialen behoorde niet tot de normale werkzaamheden van [eiser] als bediende op de Abbekerk en de Ivoorkust. Als [eiser] andere werkzaamheden heeft uitgevoerd dan aan hem door de werkgever waren opgedragen, is er desondanks sprake van schade in de uitoefening van de werkzaamheden (zie Hoge Raad, 15 december 2000, LJN: AA9048).
5.9. [eiser] heeft gesteld dat hij op vijf verschillende manieren aan boord van de schepen van [gedaagde] is blootgesteld aan asbestvezels:
i. op de Abbekerk en Ivoorkust werd asbest vervoerd;
ii. [eiser] heeft als lid van de brandploeg bij maandelijkse brandoefeningen of bij ‘man overboord-acties’ brandwerende kleding gedragen die asbesthoudend was;
iii. op het schip vond – vooral in de machinekamer – onderhoud plaats aan met asbest geïsoleerde leidingen. [eiser] kwam tweemaal per dag in de machinekamer, ook tijdens het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden;
iv. [eiser] heeft zes tot tien weken een paar keer per week geholpen bij de onderhoudswerkzaamheden aan de asbesthoudende leidingen;
v. bij werkzaamheden en door het continue stampen en bewegen van het schip kwamen er asbestvezels vrij die vervolgens door luchtcirculatie over het hele schip zijn verplaatst.
5.10. [eiser] heeft bij conclusie van repliek gesteld dat het goed mogelijk is dat er op de schepen waar hij op gevaren heeft asbest is vervoerd (ad i) en stelt ‘met een beroep op artikel 843a Rv’ dat het aan [gedaagde] is de ontbrekende stukken over de vervoerde vrachten in het geding te brengen. Ter comparitie van partijen heeft de gemachtigde van [eiser] echter nog verklaard dat de schepen waar [eiser] op heeft gevaren, geen asbest hebben vervoerd. [eiser] heeft de verandering van zijn standpunt niet nader toegelicht en heeft evenmin verduidelijkt hoe hij als gevolg van het vervoer van asbest aan losse asbestvezels is blootgesteld (bijvoorbeeld bij het laden en lossen of bij het schoonmaken van het ruim). Tijdens het onderzoek van het IAS heeft [eiser] niets gezegd over het vervoer van asbest. Daarbij wijst de getuigenverklaring van [A] erop dat op de Ivoorkust waarschijnlijk geen asbest is vervoerd. Nu [eiser] zijn stelling dat op de Abbekerk en Ivoorkust asbest is vervoerd onvoldoende heeft onderbouwd, is niet aannemelijk dat tijdens de reizen van [eiser] asbest als vracht is vervoerd. Om dezelfde reden is onvoldoende gebleken dat [eiser] een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv heeft, zodat een vordering om stukken te overleggen niet wordt toegewezen.
5.11. [eiser] heeft gesteld dat hij regelmatig bij brandoefeningen aan boord brandwerende kleding droeg (een jas en een helm) (ad ii). [gedaagde] heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist. De verklaring van [eiser] hierover is echter geloofwaardig en wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [A] en de als productie 9 overgelegde ten behoeve van een andere procedure afgelegde verklaring van de heer [C]. Hoewel deze getuigen niet gelijktijdig op hetzelfde schip als [eiser] werkten, is aannemelijk dat voor brandoefeningen op diverse schepen van VNS dergelijke kleding werd gebruikt. Tevens is niet onaannemelijk dat deze kleding asbesthoudend materiaal bevatte. [eiser] heeft echter niet toegelicht in hoeverre bij het dragen van deze jas en helm asbestvezels vrij konden komen. Hierdoor heeft hij onvoldoende onderbouwd hoe het dragen van deze uitrusting tot het inademen van asbestvezels heeft kunnen leiden.
5.12. Volgens [eiser] moest er tijdens de reizen regelmatig onderhoud plaatsvinden aan de met asbesthoudend materiaal geïsoleerde leidingen (ad iii). Getuigen [A] en [B] hebben verklaard dat er op de schepen waarop zij voeren onderhoud aan deze leidingen werd gepleegd, doorgaans door de eigen bemanning. [B] heeft specifiek verklaard over reparaties met behulp van asbest in poedervorm dat in zakken aan boord stond. Van enige veiligheidsmaatregelen voor het gebruik van dit materiaal was kennelijk geen sprake. Er is geen reden om aan te nemen dat deze werkwijze sterk zou verschillen op de Abbekerk en Ivoorkust. [B] heeft verder verklaard dat bedienden (de functie van [eiser]) in de machinekamer kwamen, bijvoorbeeld om proviand te brengen. Gelet op deze verklaringen is niet denkbeeldig dat [eiser] in ruimtes als de machinekamer is geweest terwijl er onderhoudswerkzaamheden werden verricht waarbij asbest vrijkwam.
5.13. [eiser] heeft gesteld dat hij regelmatig heeft geholpen aan de hiervoor besproken onderhoudswerkzaamheden (ad iv). Het staat voldoende vast dat er sprake was van gescheiden werkzaamheden tussen de technische en civiele dienst en dat de onderhoudswerkzaamheden niet tot het takenpakket van [eiser] behoorden. Dit wordt onder meer bevestigd door de verklaring van [B]. [eiser] heeft verklaard dat hij als stagiair een minimale vergoeding kreeg en naast zijn gewone werkzaamheden niet zoveel te doen had. Het stelt dat hij daarom in zijn vrije tijd voor wat extra verdiensten bij de onderhoudswerkzaamheden aan de leidingen heeft geassisteerd. Hoewel er weinig ander bewijs over het behulpzaam zijn bij de werkzaamheden (de op de personeelskaart vermelde toeslagen zouden hierop kunnen wijzen) acht de kantonrechter de verklaring van [eiser] geloofwaardig.
5.14. Hiervoor is vastgesteld dat asbest in vaste vorm geen direct risico voor de gezondheid vormt. De stelling dat door ‘het stampen en continu bewegen van het schip’ asbestdeeltjes zouden vrijkomen (ad v) is in het geheel niet onderbouwd en is daardoor niet aannemelijk geworden. De stelling dat (bijvoorbeeld door werkzaamheden) vrijgekomen asbestdeeltjes door middel van luchtcirculatie over het schip verspreid konen worden is aannemelijker en wordt ondersteund door de verklaring van [A]. Het is echter niet duidelijk of op deze wijze verspreide asbestdeeltjes nog een gevaar voor de gezondheid konden vormen of dat er sprake was van een zodanig lage concentratie dat de kans op blootstelling op deze manier te verwaarlozen was. [eiser] heeft ten aanzien hiervan te weinig gesteld om deze wijze van blootstelling aannemelijk te achten.
5.15. Met betrekking tot het causaal verband kan geconcludeerd worden dat het zeer aannemelijk is dat er onderhoudswerkzaamheden aan leidingen met asbesthoudende isolatie aan boord van de Abbekerk en/of Ivoorkust hebben plaatsgevonden. Het is niet uitgesloten dat [eiser] in zijn functie als bediende – in ieder geval kortstondig – in de nabijheid van dergelijke onderhoudswerkzaamheden is geweest. Omdat (a) er geen andere oorzaak van de ziekte van [eiser] dan blootstelling aan asbest waarschijnlijk is, (b) een geringe blootstelling aan asbestvezels al kan leiden tot deze ziekte en (c) er weinig aanwijzingen zijn dat [eiser] elders asbestbesmetting heeft opgelopen, is het – mede gelet op de geloofwaardige verklaring van [eiser] dat hij ook geholpen heeft met de werkzaamheden – het meest aannemelijk dat zich tijdens het dienstverband bij VNS een blootstelling aan asbestvezels heeft voorgedaan waardoor de mesothelioom van [eiser] is veroorzaakt.
Naleving van de zorgplicht door [gedaagde]
5.16. Bij de aanwezigheid van een causaal verband (wat in dit geval aannemelijk is), is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. Dit is anders wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van werknemer (wat in dit geval niet aan de orde is) of als de werkgever aantoont dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De zorgplicht van een werkgever houdt in dat zij die maatregelen neemt die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
5.17. Het is niet gesteld of gebleken dat door VNS ten tijde van het dienstverband van [eiser] maatregelen tegen blootstelling aan asbestdeeltjes waren getroffen. Het gaat daarom alleen om de vraag of VNS in die bewuste periode gehouden was tot het treffen van maatregelen. Voordat op dit concrete geval wordt ingegaan, worden met betrekking tot het causaal verband de volgende uitgangspunten vastgesteld:
A. Of een werkgever veiligheidsmaatregelen had moeten treffen, is afhankelijk van de destijds bestaande kennis en inzichten (zoals de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s met meebracht en de aard en ernst van die risico’s) en van de omstandigheden van het geval (zie onder meer Hoge Raad, 17 februari 2006, LJN: AU6927).
B. Van een werkgever mocht een actieve rol worden verlangd bij het in kaart brengen van de relevante risico’s, waarbij hij zich moet richten op de actuele stand van de wetenschap, ook in het buitenland (zie Hoge Raad 6 april 1990, LJN: AB9376).
C. Indien blootstelling aan asbest heeft geleid tot een destijds onbekend gevaar (zoals mesothelioom), kan de werkgever wel aansprakelijk zijn als hij geen maatregelen heeft getroffen tegen de op dat moment wel bekende gevaren (zie Hoge Raad 25 juni 1993, LJN: AD1907).
D. Een werkgever diende de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen, ook al was werken met asbest algemeen aanvaard, was de overheid nog niet regulerend opgetreden en waren er bij andere werkgevers ook geen veiligheidsregels ingesteld (zie Hoge Raad 2 oktober 1998, LJN: ZC2721).
5.18. Uit de door [eiser] bij dagvaarding overgelegde producties volgt dat ten tijde van het dienstverband van [eiser] in de wetenschap bekend was dat het werken met asbest gevaren voor gezondheid kon opleveren. In de artikelen over verband tussen het werken met asbest en het ontstaan van longziekten wordt echter steeds geconcludeerd dat een hoge kwantiteit van ingeademde deeltjes van belang is. In het artikel van dr. F. Bezemer in De Veiligheid van juni 1955 (productie 14 bij dagvaarding) staat hierover onder meer:
“De jarenlange inademing van op zich zelf matige of zelfs betrekkelijke geringe hoeveelheden schadelijk stof leidt herhaaldelijk tot het ontstaan van ernstige stoflongen, terwijl van zeer kortdurende blootstelling aan hoge doses geen nadelige gevolgen worden gezien.”
Ook uit het artikel van dr. H.E.V. Coster van Voorhout in De Veiligheid van oktober 1956 (eveneens productie 14 bij dagvaarding) wordt geconstateerd dat de gevonden afwijkingen aan de luchtwegen toenemen met het aantal jaren werkzaamheid. In het onderzoek wordt weinig aandacht besteed aan werknemers die kort met asbest in aanraking komen. In het artikel van J.C. Wagner, C.A. Sleggs en P. Marchand uit 1960 (productie 19) wordt een verband gelegd tussen het werken met asbest en mesothelioom. Ook dr. M. Frenkel en dr. H. de Jager komen in hun artikel (productie 20) tot die conclusie. Uit deze artikelen blijkt echter niet dat ook bekend moet worden verondersteld dat ook bij kortstondige blootstelling aan geringe concentraties het gevaar van het oplopen van deze ziekte aanwezig is.
5.19. Uit het voorgaande volgt dat VNS wist, althans had behoren te weten dat aan het werken met asbest risico’s verbonden waren. Hoewel van VNS zich niet met de verwerking van asbest bezighield en niet op andere wijze als specialist op dit gebied moet worden beschouwd, mocht van een rederij van zodanige omvang wel verwacht worden dat zij op de hoogte was van gezondheidsrisico’s die in tijdschriften als De Veiligheid werden gepubliceerd. Het is echter niet aannemelijk geworden dat VNS destijds bekend was of had moeten zijn dat met de beperkte mate waarin [eiser] met asbest in aanraking kon komen (zowel het af en toe aanwezig zijn bij werkzaamheden als het incidenteel behulpzaam zijn daarbij) zulke gezondheidsrisico’s verbonden waren dat van haar redelijkerwijs gevergd mocht worden dat zij veiligheidsmaatregelen zou treffen om de verwezenlijking daarvan tegen te gaan. Het is daarom niet aannemelijk dat [gedaagde] haar zorgplicht heeft geschonden.
Conclusie verwijtbaarheid
5.20. Hoewel er geen sprake is van een onomstotelijk causaal verband, wordt tot op zekere hoogte aannemelijk geacht dat [eiser] bij het uitvoeren van de werkzaamheden bij [gedaagde] is blootgesteld aan asbestdeeltjes waardoor mesothelioom is veroorzaakt. Gelet op de ten tijde van het dienstverband van [eiser] bekende risico’s van asbest en gezien het feit dat [eiser] op grond van zijn taakomschrijving niet of nauwelijks met asbest in aanraking zou komen, is echter niet aannemelijk dat er sprake is van een schending van de zorgplicht. Er is daardoor geen of slechts een geringe mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [gedaagde]. Dit pleit tegen het buiten toepassing laten van de verjaringsregel.
Gezichtspunt d: In hoeverre heeft de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of had hij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?
5.21. In ieder geval eind jaren zestig stond het verband tussen het werken met asbest en mesothelioom vast. In de jaren daarop had [gedaagde] duidelijk kunnen worden dat er op haar schepen mogelijk werknemers aan asbest blootgesteld waren en had zij zich op eventuele claims ten aanzien van schade door mesothelioom voor te bereiden. Voor het jaar 1993 (het jaar dat de verjaringstermijn in deze zaak is voltooid) werden er al werkgevers aangesproken door werknemers die als gevolg van blootstelling aan asbest schade hadden geleden. [eiser] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] rekening had moeten houden met eventuele claims, omdat voor 1993 de zogenaamde manifestatieleer nog gold, die inhoudt dat de verjaring pas aanvangt nadat de schade zich voordoet. Deze leer impliceert echter eerder een andere risicoverdeling voor schade die zich op een laat tijdstip manifesteert, dan een verplichting voor [gedaagde] om zich op alle eventuele nog niet bekende claims uit het verleden voor te bereiden. Het is juist dat [gedaagde] zich zonder deze wetswijziging niet op verjaring had kunnen beroepen. Dat dit nu wel zo is, is echter een keuze van de wetgever en kan daarom in deze procedure verder geen rol spelen.
5.22. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] al vele jaren geleden een risico-inventarisatie had kunnen maken van mogelijke asbestaansprakelijkheid. Het ligt echter niet voor de hand dat bij een dergelijke inventarisatie ook de functie van [eiser] is of zou zijn meegenomen. Hij kwam op basis van zijn functie als bediende in beginsel immers niet met asbest in aanraking. Het is dan ook begrijpelijk dat [gedaagde] niet in een eerder stadium heeft proberen te achterhalen of, en zo ja, in welke mate [eiser] (een werknemer die al 47 jaar uit dienst was) tijdens zijn dienstverband aan asbest is blootgesteld. Dit punt pleit daarom voor toepassing van de verjaringsregel.
Gezichtspunt e: Heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
5.23. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] zich in redelijkheid nog kan verweren. [eiser] heeft zelf meer stukken (zoals de personeelskaart) weten te achterhalen dan [gedaagde], terwijl [gedaagde] daartoe meer mogelijkheden zou moeten hebben. Daarbij stelt [eiser] dat [gedaagde] zich kon beroepen (en dat daadwerkelijk heeft gedaan) op de door [eiser] in deze procedure ingebrachte verklaringen. Hoewel [gedaagde] mogelijk niet alle mogelijkheden om stukken uit het verleden te traceren heeft benut, staat voldoende vast dat [gedaagde] door het tijdsverloop in aanzienlijke mate bemoeilijkt wordt in haar verweer en bewijsmogelijkheden, zoals over de daadwerkelijk door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden en zijn aanwezigheid bij onderhoudswerkzaamheden. Dergelijke voor de procedure relevante aspecten kunnen, ook bij een uitgebreide documentatie, na 47 jaar soms eenvoudigweg niet meer achterhaald worden. Dit gezichtspunt pleit daarom in zekere mate voor toepassing van de verjaringsregel.
Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?
5.24. [gedaagde] heeft aangevoerd dat haar huidige verzekeraars asbestclaims in de polis hebben uitgesloten. [gedaagde] stelt dat zij niet meer beschikt over informatie over verzekeringen uit de periode 1962/1963, waarbij zij opmerkt dat als deze al te achterhalen zouden zijn, het hoogst onzeker is of er nog uitkering op grond van deze polis verlangd kan worden. [eiser] heeft niet betwist dat [gedaagde] geen beroep (meer) kan doen op een verzekering. De vordering is echter niet van zodanige omvang dat bij toewijzing hiervan de multinational [gedaagde] door het ontbreken van een verzekering in financiële problemen zou kunnen worden gebracht. Dit punt wordt daarom als neutraal meegewogen.
Gezichtspunt g: Heeft binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is (eveneens binnen redelijke termijn) een vordering tot schadevergoeding ingesteld?
5.25. Nadat bij [eiser] in juli 2010 mesothelioom was vastgesteld, heeft hij bij brief van 9 augustus 2010 – ongeveer één maand na de diagnose – [gedaagde] aansprakelijk gesteld. Op 3 augustus 2010 heeft hij een aanvraag ingediend bij het Instituut Asbestslachtoffers, dat een arbeidshistorisch onderzoek heeft uitgevoerd en heeft bemiddeld tussen [eiser] en [gedaagde]. Op 28 februari 2011 is het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend en op 4 oktober 2011 heeft [eiser] [gedaagde] gedagvaard. De vordering tot schadevergoeding is dus ongeveer 14 maanden na de eerste diagnose ingesteld. [gedaagde] erkent dat [eiser] binnen redelijke termijn is overgegaan tot aansprakelijkstelling en het instellen van een vordering. Dit pleit tegen toepassing van de verjaringsregel.
Weging gezichtspunten
5.26. Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat gezichtspunten a (de schade komt aan [eiser] ten goede) en g (er is binnen redelijke termijn een vordering ingesteld) tegen toepassing van de verjaringsregel pleiten. Gezichtspunt b (uitkering uit anderen hoofde) spreekt ook deels voor het buiten toepassing laten van de verjaringsregel, omdat [eiser] zijn schade waarschijnlijk niet op een derde kan verhalen. Tegelijkertijd weegt echter zwaar dat [eiser] spoedig na het bekend worden van de schade een substantiële uitkering op grond van de Regeling TAS heeft ontvangen, waardoor handhaving van de verjaringstermijn minder schrijnend is. Gezichtspunten c (de geringe mate van verwijtbaarheid als gevolg van geen of slechts geringe schending van de zorgplicht) en d (de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid) pleiten voor handhaving van de verjaringsregel. Dat geldt ook – zij het in mindere mate – voor gezichtspunt e (de mogelijkheid om verweer te voeren). Gezichtspunt f (het waarschijnlijk ontbreken van verzekeringsdekking) wordt als neutraal meegewogen. Hierdoor pleit de meerderheid van de gezichtspunten tegen het buiten toepassing laten van de verjaringsregel. Gelet op alle overige omstandigheden wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het belang van rechtszekerheid daarvoor moet wijken. Het beroep van [gedaagde] op verjaring van de vordering van [eiser] is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, waardoor geconcludeerd moet worden dat de vordering van [eiser] is verjaard. De vordering en nevenvorderingen worden daarom afgewezen.
Proceskosten
5.27. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.800,00 aan salaris voor de gemachtigde (3 punten x € 600,00). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.
5.28. De door [gedaagde] gevorderde afwikkelingskosten (nakosten) worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten thans te kunnen begroten. Mocht tussen partijen een geschil ontstaan over de omvang van die kosten, staat het [gedaagde] vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op de voet van artikel 237 lid Pro 4 (Rv).
6. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.800,00 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.