Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 395086 / HA ZA 12-103
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging
THE TRAVELERS LLOYDS INSURANCE COMPANY,
gevestigd in Texas, Verenigde Staten,
2. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging
HERITAGE CAPITAL CORPORATION,
gevestigd in Texas, Verenigde Staten,
eiseressen,
advocaat: mr. B.S. Janssen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Schiphol-Rijk,
gedaagde,
advocaat: mr. W.M. van Rossenberg.
Partijen worden hierna aangeduid als “Travelers”, “Heritage” en “[gedaagde]”.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 21 maart 2012.
1.2. Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 28 juni 2012 een comparitie van partijen plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij die gelegenheid hebben partijen nadere stukken in het geding gebracht, zoals in het proces-verbaal beschreven.
Mrs. Janssen en Hajdasinski hebben namens eiseressen bij faxbericht van 23 juli 2012 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Mr. Van Rossenberg heeft namens [gedaagde] bij faxbericht van eveneens 23 juli 2012 opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. De rechtbank heeft van die faxberichten kennis genomen en deze aan het proces-verbaal gehecht.
1.3. Ingevolge punt 5. onder (c) van het proces-verbaal heeft mr. Van Rossenberg namens [gedaagde] bij faxbericht van 9 juli 2012 toegezonden een kopie van haar e-mailbericht aan [X] en [Y] van Heritage van 16 maart 2009, met de volgende inhoud:
“The shipment which was supposed to fly this weekend did not fly, because Brinks could not collect the shipment from our location and we did not receive a confirmation to use G4S for the collection from our office. Now we think it is the best to hand over the current shipments directly to Brinks to avoid any delay. Please confirm, so we can arrange all necessary.”.
Eiseressen hebben niet gereageerd op de toezending van dat e-mailbericht.
1.4. Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1. De rechtbank merkt de volgende – voor deze beslissing van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist zijn dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
2.2. Sedert omstreeks 1985 geeft Heritage via haar werknemer [P. Willems], wonende te [woonplaats] (“[Z]”), meermalen per maand opdrachten aan [gedaagde] tot (i) het doen vervoeren per vliegtuig van zendingen gouden munten van Schiphol naar bestemmingen in de Verenigde Staten, in het verleden met Lufthansa en de laatste jaren met KLM, (ii) het verzorgen van de uitvoerdocumentatie daarvoor en (iii) bijkomende werkzaamheden. In de jaren 2005 tot het onderhavige voorval nam [gedaagde] in dat kader telkens zendingen gouden munten in door Heritage gesloten en dichtgeplakte dozen met daarbij handelsfacturen in ontvangst van de door Heritage ingeschakelde waardetransporteur D&D Special Service (“D&D”), verrichtte zij aan de hand van die handelsfacturen de boeking voor het luchtvervoer, stelde zij de luchtvrachtbrief op, stelde zij aangiften ten uitvoer op en diende zij die in bij de Belastingdienst/Douane, bewaarde zij de zending gouden munten totdat deze bij KLM kon worden aangeleverd en gaf zij deze af aan de door haar ingeschakelde waardetransporteur Group 4 Securicor (“G4S”) ter aanlevering bij de luchtvervoerder KLM, waar deze in een kluis werden bewaard tot de inlading in het vliegtuig.
2.3. In de offertes die [gedaagde] voor de jaren 2008, 2009 en 2010 aan Heritage, per adres [Z] (productie 1 bij conclusie van antwoord) stuurde staat onder meer het volgende, waarbij de rechtbank de tarieven van 2010 vermeldt:
“HANDLING CHARGES EXPORT [Z]
Description Calculation Unit Amount in EURO
method
Export handling charges shipment per shipment 93,45
For every next export clearance shipment per extra document 24,10
Customs warehouse facilities export shipment per shipment 20,10
Included are: Not included are:
* Booking request for the airline * Airfreight charges
* Preparation of Airwaybill * Local road transportation
* Preparation of specific customs documents * Unforeseen charges
* Customs export clearance with online digital system * [..]
* Fysical clearance at customs
* Administration
* Precence and guidance at delivery of cargo
[..]
OTHER INFORMATION AND CONDITIONS
* [..]
* All our activities are subject to the Dutch Forwarding Conditions, latest version, deposited at the District Court of Amsterdam. These conditions will be send to you on request.
[..]”.
[Z] heeft die jaarlijkse offertes, waarin aldus naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: Fenex-voorwaarden) werd verwezen, doorgestuurd aan Heritage.
Op basis van die offertes bracht [gedaagde] haar werkzaamheden, telkens per zending, in rekening bij facturen aan Heritage, eveneens toegezonden aan het adres van [Z]. Ook die facturen heeft [Z] doorgestuurd aan Heritage. Op die facturen werd eveneens naar de Fenex-voorwaarden verwezen.
2.4. In opdracht van Heritage heeft D&D in de middag van 23 juni 2010, na enige minuten voor aankomst bij [gedaagde] telefonisch haar komst te hebben aangekondigd, vier dichtgeplakte dozen bij [gedaagde] afgeleverd ter verzending naar Dallas, Texas, Verenigde Staten. D&D bracht de zending – zoals te doen gebruikelijk – met een gepantserde auto.
2.5. Op de door Heritage aangeboden gesloten dozen stond de inhoud daarvan niet vermeld. Op de bijgevoegde handelsfacturen stond evenmin vermeld welke munten in welke dozen verpakt waren.
2.6. [gedaagde] heeft de vier dozen opgeborgen in de dossierkast, dan wel brandkast dan wel kluiskast (hierna: kast/kluis) op de werkkamer van haar directeur [Q] (“[Q]”) op de eerste verdieping van haar bedrijfspand.
De begane grond en de gang van de eerste verdieping van het bedrijfspand van [gedaagde] zijn beveiligd met een alarminstallatie. De kamers op de eerste verdieping van dat bedrijfspand, zoals de kamer van [Q], zijn niet beveiligd.
2.7. [gedaagde] heeft in het onderhavige geval, zoals steeds bij zendingen voor Heritage, op de luchtvrachtbrief met nummer 074-41671265 (productie 5a van eiseressen) de volgende aantekeningen gemaakt ter vastlegging van de met KLM gemaakte afspraken en aan KLM gegeven instructies, een en ander met de volgende betekenissen;
“INV ATT. CODE: F620”: [gedaagde] had de betreffende facturen van Heritage met de code F620 aan de luchtvrachtbrief gehecht.
“SAFE 1 HANDLING”: [gedaagde] had bij KLM geboekt voor “special care and extra security Variation Safe 1” als vermeld op de website van KLM, die geëigend is voor het vervoer van “valuable goods such as gold and other precious metals” (productie 6 van eiseressen). Die productie 6 geeft de “safe 1” module weer per juni 2012, maar die is identiek aan de “safe 1” module in juni 2010. Die module wordt gebruikt voor het vervoer van juwelen en goud waarbij deze goederen doorlopend in de gaten gehouden worden.
“STORE IN SAFE/SECURED HANDLING UNDER ALL CONDITIONS”: de instructie aan KLM om de dozen in een kluis te bewaren en deze onder alle omstandigheden veilig te behandelen.
“PSE CTC. IMM. UPON ARR. MR. [W] PH 001 2144091312”: de instructie aan KLM om dadelijk bij aankomst in Dallas telefonisch contact op te nemen met [W], de veiligheidsmedewerker van Heritage.
“VAL SHIPMENT VAL SHIPMENT”: waardevolle zending, waardevolle zending.
“COINS VAL SHIPMENT HANDLE WITH CARE”: munten waardevolle zending zorgvuldig behandelen.
“Gross Weight 67 k”: de opgave van het bruto gewicht 67 kilogram.
2.8. [gedaagde] heeft in het onderhavige geval aangifte ten uitvoer gedaan door middel van acht aangifteformulieren (productie 1 bij Notitie voor de comparitie zijdens [gedaagde]) en daarop onder meer het volgende vermeld:
“[..] Aantallen en soort
[het aangiftenummer] 1 CT kartonnen doos (carton)
074-41671265
[..] GOUDEN MUNTEN GEEN WETTIG BETAALMIDDEL”.
Onder het aangiftenummer heeft [gedaagde] telkens het nummer van de door haar opgestelde luchtvrachtbrief 074-41671265 vermeld. Het op de luchtvrachtbrief genoemde gewicht van 67 kilogram komt overeen met de optelsom van de gewichten vermeld rechts onderaan op de acht aangifteformulieren.
De optelsom van de bedragen in euro’s vermeld naast de gewichten op de acht aangifteformulieren beloopt € 1.973.776,-.
Bij vorige aangiften ten uitvoer in opdracht van Heritage heeft [gedaagde] op dezelfde wijze gehandeld. Steeds vermeldde [gedaagde] op de aangifteformulieren “GOUDEN MUNTEN GEEN WETTIG BETAALMIDDEL”.
2.9. Omdat de zending van de vier dozen op 23 juni 2010 bij KLM niet ten vervoer kon worden aangeleverd, zijn deze dozen gedurende de nacht van 23 op 24 juni 2010 in de kast/kluis op de genoemde werkkamer van [Q] in het bedrijfsgebouw van [gedaagde] overgebleven. Gedurende die nacht is de zending ontvreemd.
Door partijen ingeschakelde experts hebben uit beelden van een beveiligingscamera, bevestigd aan een buurpand, en informatie van buren en de politie geconcludeerd dat de diefstal zich als volgt heeft voorgedaan: de daders zijn rond 02:42 uur met een bestelbusje met een kenteken uit Letland of Litouwen in de buurt van het bedrijfspand van [gedaagde] gereden, hebben zich de toegang verschaft door van buitenaf met een ladder naar het raam van de kamer van [Q] op de eerste verdieping te klimmen en dat raam open te breken, hebben de kast/kluis verplaatst en opengebroken, hebben het bedrijfspand weer via dat raam verlaten en zijn met genoemd busje rond 03:23 uur vertrokken.
3. De vorderingen
3.1. Eiseressen vorderen – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde] zal veroordelen om aan hen gezamenlijk te betalen des dat betaling aan Travelers zal hebben te gelden als betaling aan hen gezamenlijk:
(a) US$ 2.871.862,- als vergoeding van zaakschade;
(b) “een nog nader te betalen (lees: bepalen) bedrag aan expertisekosten”;
(c) € 6.545,- aan buitengerechtelijk kosten;
een en ander te vermeerderen met rente en proceskosten.
Daartoe stellen eiseressen – samengevat weergegeven – het volgende.
3.2. De onderhavige zending van vier dozen bevatte 2.863 gouden munten met een waarde van US$ 2.871.862,-. Ook de vele eerdere zendingen van Heritage die door [gedaagde] werden behandeld betroffen partijen gouden munten.
3.3. Onder meer uit de jaarlijkse offertes van [gedaagde] en de factuur van 12 april 2010 (productie 9 van eiseressen) blijkt dat [gedaagde] (naast haar werk als expediteur en douane-expediteur) in opdracht van Heritage bewaarneming verrichte en aan Heritage in rekening bracht. Dit blijkt uit de bewoordingen “customs warehouse facilities export” in de offertes, respectievelijk “douaneloodsfaciliteiten” in die factuur. Voor het verrichten van haar opdrachten als expediteur was het niet nodig dat [gedaagde] de zending gouden munten fysiek onder zich nam, maar [gedaagde] nam die zending wel onder haar hoede. [gedaagde] had in de nacht van 23 op 24 juni 2010 de zending gouden munten derhalve in bewaarneming. [gedaagde] is daarom als bewaarnemer voor de schade wegens het verlies van de zending gouden munten aansprakelijk.
3.4. Vóór de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan stond Heritage niet toe dat een zending gouden munten gedurende de nacht in het bedrijfspand van [gedaagde] overbleef. Daarom heeft [Z] vóór die verhuizing zendingen gouden munten bij [gedaagde] teruggehaald wanneer deze niet dezelfde dag bij KLM (of in het verleden: Lufthansa) konden worden aangeleverd.
Tussen [Z] e[A] (“[A]”) van [gedaagde] is na de verhuizing van laatstgenoemde naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007 mondeling afgesproken dat de zendingen gouden munten van Heritage in het bedrijfspand van [gedaagde] steeds in een beveiligde kluis zouden worden bewaard. [A] had namelijk medegedeeld dat [gedaagde] sinds de verhuizing beschikte over een beveiligd pand en over een beveiligde kluis.
3.5. Tussen [gedaagde] en [B] van D&D waren afspraken gemaakt over de beveiligde aanlevering van de zendingen gouden munten met een gepantserde Audi Q7. D&D belde enkele minuten voor aankomst bij [gedaagde] op dat zij in aantocht was; ter beperking van risico was het voorafgaand aan dat telefoongesprek met D&D bij [gedaagde] niet bekend dat er een zending gouden munten naar haar onderweg was. Bij aflevering door D&D aan [gedaagde] werd tussen hen een document opgemaakt.
[gedaagde] schakelde voor het vervoer van de zendingen van haar bedrijfspand naar de luchtvervoerder KLM de waardetransporteur G4S in.
Bij KLM werden de zendingen dadelijk in een kluis ontvangen. Zoals met Heritage afgesproken, bedong [gedaagde] bij het luchtvervoer met KLM steeds de “safe 1” module voor het vervoer van juwelen en goud en tekende zij dat op de luchtvrachtbrief aan. Ook uit de overige opmerkingen op de luchtvrachtbrief, zoals vermeld onder 2.7, blijkt dat [gedaagde] zeer goed wist dat het om een waardevolle en diefstalgevoelige zending ging.
Bovendien afficheert [gedaagde] zich als de marktleider op het gebied van “valuable commodities”.
Onder deze omstandigheden mocht Heritage ervan uitgaan dat [gedaagde] de zending gouden munten in haar bedrijfspand ook in een kluis zou bewaren, ook indien [gedaagde] niet zou hebben toegezegd de zendingen gouden munten steeds in een beveiligde kluis te bewaren.
3.6. Achteraf is gebleken dat [gedaagde] de zending gouden munten op 23/24 juni 2010 niet in een beveiligde kluis, maar in een eenvoudig te openen dossierkast bewaarde en dat die dossierkast in een onbeveiligde kamer in het bedrijfspand van [gedaagde] stond. Door aldus met de zeer waardevolle zending gouden munten te handelen in strijd met de uitdrukkelijke toezegging, althans met hetgeen redelijkerwijs van haar te verwachten viel, terwijl het om een essentieel deel van de overeenkomst gaat, heeft [gedaagde] opzet of grove schuld aan het ontstaan van de schade.
3.7. Gegeven de omstandigheden dat (a) het slechts bij het personeel van [gedaagde] bekend was dat de vier dozen met munten op 23 juni 2010 bij [gedaagde] waren binnengekomen en waar deze bij [gedaagde] bewaard werden, (b) dat de daders van buitenaf met een ladder regelrecht in de werkkamer van [Q] in het bedrijfsgebouw van [gedaagde] hebben ingebroken en de beveiliging in het bedrijfsgebouw hebben omzeild en (c) dat de daders de dossierkast waarin de zending munten lag hebben opengebroken, kan het niet anders zijn dan dat de daders tot het personeel van [gedaagde] behoren of door dat personeel zijn ingelicht. Daarom heeft [gedaagde] opzet of grove schuld aan het ontstaan van de schade.
3.8. Anders dan [gedaagde] aanvoert, zijn de Fenex-voorwaarden niet tussen partijen van toepassing, om de volgende redenen.
De toepasselijkheid daarvan is tussen Heritage en [gedaagde] niet overeengekomen. De Fenex-voorwaarden zijn niet aan Heritage ter beschikking zijn gesteld, evenmin aan [Z]. Nu het hier een internationale overeenkomst betreft, dient de toestemming vanwege Heritage getoetst te worden aan de Principles of European Contract Law alsmede aan de Principles of International Commercial Contracts opgesteld door UNIDROIT. Ingevolge die toets zou de inhoud van de Fenex-voorwaarden daadwerkelijk ter kennis van Heritage moeten zijn gebracht en is toepasselijk verklaring door verwijzing in offertes of facturen onvoldoende.
De Fenex-voorwaarden bevatten een uitzonderlijke beperking van aansprakelijkheid tot € 4.000,-. Heritage, een buiten Nederland gevestigde vennootschap, behoefde geen rekening te houden met een zodanig zware beperking van aansprakelijkheid, mede gelet op de grote waarde van de zending gouden munten (vgl: HR 20 november 1981; NJ 1982, 517 – [C]/[D]), zodat de toepasselijkheid van die beperking niet mag worden aangenomen indien de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn geworden.
[gedaagde] trad niet (alleen) als expediteur op, maar (ook) als bewaarnemer, terwijl de schade is ontstaan toen [gedaagde] de zending gouden munten in bewaring had. Indien de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, dan zijn ingevolge artikel 1 lid 2 daarvan op de bewaarneming door [gedaagde] tevens van toepassing de gebruikelijke opslagvoorwaarden. Die staan haaks op de inhoud van de Fenex-voorwaarden, zodat op de bewaarneming geen enkele set voorwaarden geldt conform de regel van HR 28 november 1997; NJ 1998, 705 – [E]/[F].
3.9. In ieder geval is het wegens de in 3.5, 3.6 en 3.7 genoemde omstandigheden, de ernst van de fouten van [gedaagde] en de grote omvang van de schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] beroep toekomt op de haar aansprakelijkheid beperkende voorwaarden in de Fenex-voorwaarden.
3.10. Uit deze ontvreemde zending van 2.863 gouden munten zijn 24 gouden munten teruggevonden in België en aan Heritage teruggegeven.
De gouden munten waren ingepakt door [Y] (“[Y]”) van Heritage. [Y] had van elk pakketje munten een zogeheten “rec(onciliation) slip” opgemaakt, die zijn overgelegd als bijlagen bij het expertiserapport van [K] van 26 januari 2012 (hierna: Rapport [K]; productie 5 van eiseressen). De rec slips corresponderen met de handelsfacturen, eveneens bijlagen bij het Rapport [K]. Elke rec slip heeft een nummer. [Y] heeft met pen op elke doos vermeld de nummers van de rec slips waarvan munten in de doos verpakt zitten. Aan de hand van de rec slips en de handelsfacturen kan bewezen worden welke gouden munten deel uitmaakten van de zending. Op die wijze kan worden aangetoond dat Heritage door het verlies van 2.839 gouden munten schade heeft geleden tot het beloop van US$ 2.467.496,-.
Daarnaast hebben eiseressen aanspraak op vergoeding van 15% imaginaire winst over dat schadebedrag.
Voorts hebben eiseressen aanspraak op vergoeding van de kosten van [K], welk bedrag eiseressen nader zullen mededelen.
Bovendien maken eiseressen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrag van € 6.545,-, berekend conform Rapport Voorwerk II.
3.11. Travelers heeft onder de met Heritage gesloten verzekeringsovereenkomst ter zake van het verlies van de zending gouden munten een bedrag van US$ 1.950.000,- uitgekeerd en is tot dat bedrag gesubrogeerd in de rechten van Heritage. Ten overvloede heeft Heritage bij akte van 15 december 2011 aan Travelers haar niet door verzekering gedekte aandeel in de schade gecedeerd en aan deze last en volmacht gegeven om dat aandeel in dier naam in te vorderen.
4. Het verweer
4.1. De conclusie van [gedaagde] strekt – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiseressen in de proceskosten. Daartoe voert [gedaagde] – samengevat weergegeven – het volgende aan.
4.2. [gedaagde] betwist dat er gouden munten in de vier dozen waren verpakt en betwist de door eiseressen gestelde hoeveelheid gouden munten en de waarde daarvan. [gedaagde] heeft de inhoud van de door Heritage aangeboden vier gesloten dozen niet kunnen zien. Op deze dozen stond de inhoud daarvan niet vermeld. Op de bijgevoegde handelsfacturen stond evenmin vermeld welke munten in welke dozen verpakt waren. Anders dan eiseressen stellen, is geen document opgemaakt bij de overgave van de vier dozen door D&D aan [gedaagde]. [gedaagde] was daarom ook niet bekend met de waarde van de inhoud van de gesloten dozen.
Ook bij de eerdere zendingen kreeg [gedaagde] doorgaans de inhoud van de van Heritage ontvangen gesloten dozen niet te zien, behoudens indien de Douane in haar aanwezigheid een verificatie uitvoerde. In het onderhavige geval heeft geen verificatie plaatsgevonden en heeft [gedaagde] de inhoud van de gesloten dozen niet kunnen bekijken.
4.3. [gedaagde] trad op als expediteur en als douane-expediteur. [gedaagde] betwist dat zij als bewaarnemer is opgetreden. [gedaagde] beschikt niet over een “customs warehouse”.
De primaire verplichting van een bewaarnemer is om de in bewaring gegeven zaak aan de opdrachtgever terug te geven, terwijl in de relatie tussen [gedaagde] en Heritage [gedaagde] de zendingen juist niet aan Heritage moest teruggeven, maar via de waardetransporteur G4S aan de luchtvervoerder moest meegeven. Het gedurende de korte tijd tussen ontvangst van D&D en afgifte aan G4S bewaren van de zendingen gouden munten levert geen bewaarneming op. [gedaagde] heeft nooit kosten in rekening gebracht als een zending gouden munten gedurende de nacht bij haar moest overblijven, ook niet in het onderhavige geval.
4.4. Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn de Fenex-voorwaarden van toepassing. In haar jaarlijkse offertes voor haar tarieven en in haar vele facturen aan Heritage verklaart [gedaagde] de Fenex-voorwaarden van toepassing. Bij elk van die jaarlijkse offertes voegde [gedaagde] een exemplaar van de Fenex-voorwaarden. Overigens is toezending van de Fenex-voorwaarden geen vereiste voor toepasselijkheid daarvan nu Heritage niet in Nederland is gevestigd (artikel 6:247 BW). Op de gronden als genoemd in het arrest HR 2 februari 2001; NJ 2001, 200 – [G]/[H] zijn de Fenex-voorwaarden van toepassing.
Nu [gedaagde] is opgetreden als expediteur in enge zin (doen vervoeren) en als douane-expediteur zijn uitsluitend de Fenex-voorwaarden van toepassing en geen andere voorwaarden waarnaar in de Fenex-voorwaarden wordt verwezen. Er zijn daarom niet meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing en dus doet zich geen conflict tussen meerdere sets toepasselijke algemene voorwaarden voor. Subsidiair, voor zover via artikel 1 lid 2 Fenex-voorwaarden tevens bewaarnemingsvoorwaarden van toepassing zijn, doet zich in dit geval geen conflict voor als door eiseressen betoogd omdat de Fenex-voorwaarden primair van toepassing zijn en met de Fenex-voorwaarden strijdige voorwaarden uit andere sets daarvoor wijken.
4.5. [gedaagde] betwist dat tussen [A] en [Z] (al dan niet in 2007, al dan niet na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan) is afgesproken dat de zendingen gouden munten in het bedrijfspand van [gedaagde] steeds in een beveiligde kluis zouden worden bewaard, eveneens dat zij c.q. [A] dergelijke bewaring aan Heritage heeft toegezegd. Het is ook niet juist dat Heritage eisten heeft gesteld aan de wijze van bewaren van de zendingen gouden munten.
4.6. De kast/kluis waaruit de zending is gestolen stond al in het voormalige bedrijfspand van [gedaagde] aan de Prestwickweg en is meeverhuisd naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan. [gedaagde] heeft de zendingen gouden munten telkens in die kast/kluis bewaard. [Z] was op de hoogte van die wijze waarop de zendingen overbleven bij [gedaagde].
4.7. [gedaagde] betwist dat tussen haar en D&D afspraken zijn gemaakt over de aanlevering van de zendingen van Heritage. Na een roofoverval op [Z] omstreeks 2005 heeft [gedaagde] Heritage geattendeerd op D&D en een gesprek tussen Heritage en D&D georganiseerd. Bij die gelegenheid noch nadien zijn tussen [gedaagde] en D&D afspraken gemaakt over de zendingen van Heritage. Heritage heeft zelf opdracht gegeven aan D&D en afspraken met D&D gemaakt. Inderdaad belde D&D slechts enkele minuten voor aankomst bij [gedaagde] op dat zij in aantocht was en kreeg [gedaagde] voorafgaand aan dat telefonisch bericht geen mededeling, van Heritage noch van D&D, over een naar haar onderweg zijnde zending. Zodoende kon [gedaagde] niet eerder dan na ontvangst van de zendingen van D&D het luchtvervoer en de aangifte ten uitvoer regelen en moesten de zendingen van Heritage bij [gedaagde] blijven totdat een en ander geregeld was en de zendingen bij de luchtvervoerder KLM konden worden aangeleverd.
4.8. Heritage heeft zelf een verzekering voor de zendingen munten afgesloten, ongeacht waar deze zich bevonden, en daarbij rekening gehouden met de risicoverdeling tussen partijen zoals die uit de Fenex-voorwaarden voortvloeit. Tegenover de grote waarde van de zendingen munten staat een geringe vergoeding aan [gedaagde] voor de uit te voeren werkzaamheden. Met die risicoverdeling en die wanverhouding dient rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de vraag naar aansprakelijkheid van [gedaagde] en het beroep van [gedaagde] op de Fenex-voorwaarden.
4.9. Eiseressen leggen slechts toevallige omstandigheden van de diefstal en niet één concrete omstandigheid die aan [gedaagde] te verwijten valt ten grondslag aan hun stelling dat [gedaagde] opzet of grove schuld of roekeloos gedrag treft, dan wel dat haar geen beroep toekomt op exoneratieclausules. In het onderhavige geval heeft [gedaagde] niet anders gehandeld dan in de talloze voorgaande gevallen. De diefstal valt [gedaagde] niet toe te rekenen; de diefstal vormt voor [gedaagde] overmacht. Er is niets gesteld of gebleken waaruit volgt dat de bedrijfsleiding van [gedaagde] iets te verwijten valt.
4.10. [gedaagde] beroept zich op artikel 11 lid 1 Fenex-voorwaarden, welke bepaling inhoudt dat [gedaagde] voor rekening en risico van Heritage handelde en dat [gedaagde] daarom niet voor de ontstane schade aansprakelijk is.
Voor zover geoordeeld wordt dat [gedaagde] aansprakelijk is, beroept zij zich op de beperking van aansprakelijkheid van artikel 11 lid 3 Fenex-voorwaarden waarin de aansprakelijkheid is beperkt tot 4 SDR per kilogram verloren gegaan gewicht met een maximum van SDR 4.000,-.
4.11. [gedaagde] betwist de gestelde schadeomvang, waartoe zij de in 4.2 genoemde omstandigheden aanvoert.
De schadeomvang valt uit het Rapport [K] noch andere in het geding gebrachte stukken op te maken.
[gedaagde] betwist de aanspraak van eiseressen op 15% of US$ 370.124,- aan “imaginaire winst”.
[gedaagde] betwist de aanspraak op buitengerechtelijke kosten en voert aan dat het terzake gevorderde bedrag bovenmatig is.
Voorts betwist [gedaagde] de ingangsdatum van de wettelijke rente.
4.12. [gedaagde] betwist bij gebrek aan wetenschap de gestelde verzekering tussen Heritage en Travelers en de uitkering daaronder van € 1.950.000,-.
5. De beoordeling
Toepasselijk recht; aard van de rechtsverhouding
5.1. Partijen hebben ter comparitie eenstemmig verklaard dat op de rechtsverhouding tussen hen van toepassing is Nederlands recht zoals dat gold in juni 2010.
De rechtbank zal dat dienovereenkomstig toepassen en komt daarom niet toe aan beoordeling aan de hand van andere stelsels, zoals de door eiseressen genoemde Principles of European Contract Law of de Principles of International Commercial Contracts van UNIDROIT.
5.2. De onder 2.2 en 2.3 beschreven werkzaamheden van [gedaagde] in opdracht van Heritage laten zich kwalificeren als die van een expediteur in de enge zin des woords (het doen vervoeren per vliegtuig) en als die van een douane-expediteur.
Weliswaar heeft [gedaagde] jaarlijks ook voor “Customs warehouse facilities export” geoffreerd en wel eens “Douaneloodsfaciliteiten Export” aan Heritage in rekening gebracht, maar in het onderhavige geval blijkt zich geen opslag in een douaneloods of iets dergelijks te hebben voorgedaan.
De kennelijke bedoeling van partijen was om de zending gouden munten zo kort mogelijk en slechts voor het regelen van het luchtvervoer en het doen van douaneaangifte bij [gedaagde] aanwezig te laten zijn.
Nu het zwaartepunt van de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde] en tevens van de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden lag bij de expeditie en douane-expeditie, merkt de rechtbank het verblijf van de zending gouden munten bij [gedaagde] niet als (zelfstandige) bewaarneming aan, maar als onderdeel van de expediteurswerkzaamheden van deze.
Daarom kwalificeert de rechtbank de rechtsverhouding tussen Heritage en [gedaagde] als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW, meer in het bijzonder tot het doen vervoeren in de zin van artikel 8:60 e.v. BW en tot het doen van douaneaangifte.
Vorderingsrecht
5.3. De vordering van eiseressen strekt tot schadevergoeding wegens gestelde wanprestatie onder de overeenkomst tussen Heritage en [gedaagde], als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW.
5.4. Het vorderingsrecht van Heritage als contractuele wederpartij van [gedaagde] is onbetwist.
De akte tussen Heritage en Travelers van 15 december 2011 (productie 4 van eiseressen) behelst subrogatie, cessie en volmacht aan Travelers. Travelers treedt in dit geding op als, ingevolge die akte, in de rechten van Heritage gesubrogeerde verzekeraar, dan wel als cessionaris van Heritage. [gedaagde] heeft het vorderingsrecht van Travelers slechts bij gebrek aan wetenschap betwist en heeft de inhoud van die akte niet betwist. Daarom passeert de rechtbank dat verweer. Derhalve komt ook Travelers vorderingsrecht toe.
5.5. Nu Travelers en Heritage naast elkaar in rechte optreden en vorderen dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om aan hen gezamenlijk te betalen, des dat betaling aan Travelers zal hebben te gelden als betaling aan hen gezamenlijk, maakt het in de verhouding tot [gedaagde] niet uit tot welk gedeelte van het geheel van de vorderingen Heritage dan wel Travelers is gerechtigd. Dat is iets tussen de eiseressen onderling.
5.6. Omdat de rechten van Travelers zijn afgeleid van die van Heritage, geldt tussen Travelers en [gedaagde] dezelfde rechtsverhouding als tussen Heritage en [gedaagde].
Fenex-voorwaarden van toepassing?
5.7. Tussen partijen is niet in geschil dat de verwijzingsclausules in de jaarlijkse offertes en op de facturen van [gedaagde] de strekking hebben om de Fenex-voorwaarden van toepassing te verklaren.
5.8. Naar Nederlands recht volgt het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Een aanbod kan uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend worden aanvaard.
5.9. De verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de jaarlijkse offertes door [gedaagde] vormt een verklaring van laatstgenoemde in de zin van artikel 3:33 BW aan Heritage dat zij verlangde dat de Fenex-voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat Heritage ooit bezwaar heeft gemaakt tegen die van toepassing verklaring, dan wel om een toelichting daarover heeft verzocht. Tussen partijen is niet in geschil dat Heritage en [gedaagde] op basis van de in die offertes voorgestelde tarieven meermalen per maand zaken met elkaar deden. Heritage gaf dus opdrachten tot expediteurswerkzaamheden aan [gedaagde] op basis van die offertes. Door aldus te handelen heeft Heritage bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt – jaar op jaar – dat zij die offertes van [gedaagde] stilzwijgend aanvaardde. Daardoor heeft Heritage tevens de daarin opgenomen van toepassing verklaring van de Fenex-voorwaarden aanvaard.
Het vorenstaande geldt eens te meer, nu vast staat dat [gedaagde] meermalen per maand een factuur aan Heritage toezond, waarin de Fenex-voorwaarden van toepassing werden verklaard, terwijl gesteld noch gebleken is dat Heritage daartegen ooit heeft geprotesteerd of daarover een toelichting heeft gevraagd.
5.10. De omstandigheid dat Heritage niet in Nederland is gevestigd maakt het vorenstaande oordeel niet anders.
Immers, een internationaal opererende onderneming als die van Heritage behoort ervan op de hoogte te zijn dat in offertes en op facturen van door haar in het buitenland ingeschakelde hulppersonen, zoals een expediteur, verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen zijn opgenomen. Daarom lag het op de weg van Heritage, indien de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de offertes en facturen van [gedaagde] haar niet bekend voorkwam, om daarover opheldering te vragen (vgl.: HR 2 februari 2001; LJN AA9767; NJ 2001, 200; S&S 2001, 74 – [G]/[H]). Zoals gezegd, is gesteld noch gebleken dat Heritage dat ooit heeft gedaan.
5.11. Nu [gedaagde] zich op geen andere voorwaarden dan de Fenex-voorwaarden beroept en de rechtbank de aard van de rechtsverhouding kwalificeert als opdracht tot expediteurswerkzaamheden (en niet als bewaarneming), heeft geen grond de stelling van eiseressen dat [gedaagde] verscheidene en tegenstrijdige sets algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard.
5.12. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de Fenex-voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn.
5.13. Van het overeengekomen zijn van algemene voorwaarden dient te worden onderscheiden het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 sub b BW in samenhang met artikel 6:234 BW. Ingevolge artikel 6:247 lid 2 en lid 3 BW gelden de artikelen 6:233 en 234 BW niet bij internationale overeenkomsten tussen bedrijven (zie: HR 11 mei 2012; LJN BW0730 – Dealkent). Zowel Heritage als [gedaagde] handelde in de uitoefening van haar bedrijf. Heritage heeft haar hoofdvestiging in Dallas, Texas, Verenigde Staten. Eiseressen beroepen zich op die vestiging (dagvaarding 8.1), terwijl gesteld noch gebleken is dat in dit verband de woonplaats van [Z] in [woonplaats] van belang is geweest. Daarom is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 6:247 lid 2 BW, zodat de Nederlandse regeling over de informatieplicht tussen partijen niet van toepassing is.
[gedaagde] aansprakelijk?
5.14. De meest verstrekkende stelling van eiseressen komt erop neer dat medewerker [A] namens [gedaagde] aan ([Z] van) Heritage, na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007, mondeling heeft toegezegd om de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, telkens wanneer deze bij [gedaagde] werden aangeleverd om het vervoer per vliegtuig en de aangifte ten uitvoer te regelen.
[gedaagde] betwist die stelling gemotiveerd.
5.15. Voor zover [gedaagde] (nog) het verweer voert dat zij niet wist of kon weten dat de zending uit gouden munten bestond, passeert de rechtbank dat verweer om de volgende redenen. [gedaagde] heeft de zending bij de Belastingdienst/Douane aangegeven als “gouden munten” met vermelding van de hoge waarde ervan. [gedaagde] heeft de zending op de luchtvrachtbrief beschreven als “VAL SHIPMENT VAL SHIPMENT” van “COINS”, derhalve als een waardevolle zending munten. [gedaagde] heeft niet betwist dat 24 gouden munten uit de zending zijn teruggevonden. [gedaagde] heeft bij enkele eerdere zendingen van Heritage bij verificatie door de Belastingdienst/Douane gezien dat het inderdaad om gouden munten ging. [gedaagde] behoorde er onder die omstandigheden vanuit te gaan dat de onderhavige zending inderdaad uit waardevolle gouden munten bestond en haar zorg daarop af te stemmen.
Daarmee is nog niet geoordeeld over het beroep van [gedaagde] op haar onbekendheid met de precieze inhoud van de onderhavige vier dozen en de werkelijke waarde daarvan. De rechtbank komt hier op terug onder het kopje Schadeomvang.
5.16. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval de zending gouden munten niet in een beveiligde kluis werd bewaard, maar in de kast/kluis op de werkkamer van directeur [Q] van [gedaagde]. Voor zover de betreffende kast/kluis al als “kluis” valt aan te merken, kan die kluis in ieder geval niet als “beveiligd” worden aangemerkt, omdat noch de werkkamer van [Q] noch de kast/kluis zelf van een beveiliging was voorzien.
Indien komt vast te staan dat [gedaagde] aan Heritage heeft toegezegd om de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, moet dan ook de conclusie zijn dat [gedaagde] op dat punt is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Die tekortkoming levert “schuld of nalatigheid” van [gedaagde] op als bedoeld in artikel 11 lid 2 Fenex-voorwaarden.
De beroepen van [gedaagde] op niet-toerekenbaarheid of overmacht gaan in dat geval niet op. Evenmin de door [gedaagde] bij wijze van verweer ingenomen stelling dat [Z] op de hoogte was van de wijze waarop zij de zendingen gouden munten bewaarde, omdat zodanige aan Heritage toe te rekenen wetenschap niet meebrengt dat [gedaagde] daarom niet langer aan haar specifieke toezegging gebonden zou zijn.
De rechtbank zal daarom eiseressen – op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast rust – opdragen hun betreffende stelling te bewijzen.
5.17. De subsidiaire stelling van eiseressen komt erop neer dat [gedaagde] ook zonder zodanige toezegging verplicht was om de zending gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, omdat het om een waardevolle zending ging, [gedaagde] de zending met een gepantserde auto van Heritage ontving en deze zending met waardetransporteur G4S, de kluis van KLM en de KLM “safe 1” module en onder allerlei instructies liet doorreizen, [gedaagde] aangifte ten uitvoer deed waarbij zij vermeldde dat het om gouden munten met een grote waarde ging en omdat [gedaagde] zich afficheert als de marktleider op het gebied van “valuable commodities”.
[gedaagde] betwist die stelling gemotiveerd.
De rechtbank verwerpt die subsidiaire stelling om de volgende redenen.
5.18. Van een (douane-)expediteur kan niet zonder meer verlangd worden dat hij ter expeditie of douaneaangifte ontvangen zaken met een grote waarde in een beveiligde kluis bewaart. Van een expediteur kan worden verlangd dat hij een redelijke mate van zorgvuldigheid betracht en waardevolle zendingen op een beschermde plek bewaart, maar de eis dat hij daarvoor zonder meer een beveiligde kluis moet inzetten vindt geen steun in de overeenkomst van opdracht of de aard van de rechtsverhouding, evenmin in de Fenex-voorwaarden. Dat oordeel wordt niet anders door de omstandigheden dat de betreffende zaken met waardetransportmiddelen bij de expediteur worden aangeleverd en afgevoerd.
5.19. Nu niet ter discussie staat dat het bedrijfspand van [gedaagde] van een behoorlijke beveiliging was voorzien en dat de zending gouden munten in een werkkamer op de eerste verdieping in de kast/kluis was opgeborgen, levert die wijze van bewaring van de zending gouden munten op zichzelf – de toezegging bedoeld in 5.14 weggedacht – geen tekortkoming van [gedaagde] op.
5.20. Voor zover eiseressen betogen dat het uit de genoemde omstandigheden voor [gedaagde] duidelijk heeft moeten zijn dat zij de zending gouden munten in een kluis (zoals bij KLM) behoorde te bewaren en niet in een minder geschikte bewaarplaats (zoals eiseressen kennelijk de door [gedaagde] gebruikte kast/kluis beoordelen), passeert de rechtbank die stelling, omdat eiseressen onvoldoende hebben gesteld aan welke minimumvereisten zodanige kluis zou behoren te voldoen. Derhalve komt de rechtbank ook niet toe aan bewijslevering over die aldus onvoldoende specifieke stelling.
5.21. Aan de overige onder 4.6 en 4.7 samengevatte verweren van [gedaagde] komt de rechtbank in het kader van de vraag naar aansprakelijkheid daarom niet meer toe.
5.22. Het onder 4.8 samengevatte verweer van [gedaagde] treft om de volgende redenen geen doel bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade.
Het gaat hier niet om de vraag of [gedaagde] als schuldenaar van een resultaatsverbintenis aansprakelijk is voor schade die is veroorzaakt door een voor de uitvoering van die verbintenis gebruikte zaak, zoals in het geval van HR 5 januari 1968; LJN AB6963; NJ 1968, 102 – [L]/[M], aan welk arrest [gedaagde] haar stellingname kennelijk ontleent. Niet is gesteld of gebleken dat de tussen Heritage en [gedaagde] overeengekomen vergoeding voor de werkzaamheden onvoldoende is om de kosten van adequate aansprakelijkheidsverzekering te dekken. Daarentegen kan uit het voorbericht van Expertisebureau [N] B.V. van 24 juni 2010 (productie 6 van [gedaagde]) veeleer worden afgeleid dat [gedaagde] tegen het risico van aansprakelijkheid is verzekerd.
Daarom treft geen doel het betoog dat de aan [gedaagde] te betalen vergoeding onevenredig gering was. Hetzelfde geldt voor het beroep op de omstandigheid dat Heritage verzekeringsdekking had, omdat, nu [gedaagde] dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering had, uit die omstandigheid niet kan worden afgeleid dat partijen een bepaalde risicoverdeling voor ogen stond.
Beperking van aansprakelijkheid
5.23. [gedaagde] beroept zich op de beperking van aansprakelijkheid vervat in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden, inhoudende een beperking van aansprakelijkheid van SDR 4,- per verloren gegaan brutogewicht met een maximum van SDR 4.000,- per zending.
Eiseressen betogen dat [gedaagde] geen beroep toekomt op die beperking van aansprakelijkheid.
5.24. Eiseressen stellen dat de beperkingen van aansprakelijkheid vervat in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden zo uitzonderlijk zijn en zodanig ver strekken, dat de (stilzwijgende) toestemming van Heritage tot toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet kan worden geacht ook op de toepasselijkheid van die exoneratieclausule gericht te zijn geweest. Daarom dient die bepaling buiten toepassing te blijven.
De rechtbank verwerpt dat betoog met de volgende overwegingen.
In het kader van vervoer en daarmee samenhangende werkzaamheden, zoals die van expediteurs en douane-expediteurs, zijn beperkingen van aansprakelijkheid niet ongebruikelijk. De beperking van aansprakelijkheid in artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden is ook niet onredelijk vergaand, vergeleken met bij voorbeeld de aansprakelijkheid van de luchtvervoerder ingevolge artikel 22 lid 3 Verdrag van Montreal. Laatstgenoemde beperking van aansprakelijkheid tot SDR 17,- per kilogram verloren gegaan gewicht zou in het onderhavige geval neerkomen op een beperking tot SDR 1.139,-.
De verwijzing door eiseressen naar het arrest van de Hoge Raad van 20 november 1981 (LJN AG4267; NJ 1982, 517; S&S 1982, 23 – [C]/[D]) baat eiseressen niet. In die zaak vernietigde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat “in het algemeen (...) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld” en oordeelde hij “dat aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst” en dat die “regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten”. De Hoge Raad vervolgt dan met de overweging “dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijk verklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.” Die laatste overweging betrof het door vervoerder [C] ingeroepen beding in haar algemene voorwaarden dat het vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van haar opdrachtgever [D], op welk beding [C] haar stelling baseerde dat [D] als opdrachtgever aansprakelijk was voor de bij het vervoer ontstane schade aan de dieplader van [C]. De rechtbank kan eiseressen zonder nadere toelichting – die eiseressen niet gegeven hebben – niet volgen in hun betoog dat laatstbedoelde overweging van de Hoge Raad ook ziet op bij het vervoer niet ongebruikelijke aansprakelijkheidsbeperkingen, zoals die van artikel 11 lid 3 van de Fenex-voorwaarden.
5.25. Voorts stellen eiseressen dat [gedaagde] opzet of grove schuld, dan wel bewuste roekeloosheid te verwijten valt en dat haar daarom – al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – geen beroep toekomt op de beperking van aansprakelijkheid vervat in de Fenex-voorwaarden.
Indien het bewijs wordt geleverd dat – zoals eiseressen stellen; zie 5.14 en 5.16 hierboven – [gedaagde] in 2007 heeft toegezegd de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, terwijl vast staat dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan met deze en voorgaande waardevolle zendingen van Heritage, dan zal daarmee komen vast te staan dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd. Nu [gedaagde] niet het verweer voert dat zij niet is gebonden door de toezegging van [A] – indien die toezegging komt vast te staan – moet in dat geval de conclusie zijn dat de leidinggevenden van [gedaagde] geen uitvoering hebben gegeven of doen geven aan die toezegging tot bewaring van de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis, terwijl de zending gouden munten in de kast/kluis in de werkkamer van directeur [Q] werd opgeborgen. Dat gedrag van de leidinggevenden van [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank een zo grove vorm van onachtzaamheid dat toepassing van de beperking van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl.: HR 12 december 1997; LJN ZC2524; NJ 1998, 208 – Gemeente Stein/[P]). Bovendien gaat het niet aan ten aanzien van waardevolle zendingen als de onderhavige enerzijds een specifieke verplichting op zich te nemen om deze in een beveiligde kluis op te bergen, maar anderzijds beroep te doen op een aansprakelijkheidsbeperking wanneer die aangegane verplichting in het geheel niet is vervuld (vgl.: Hof Den Haag 24 januari 1994; LJN AJ2947; S&S 1996, 40 – [O]/[R]).
5.26. Voor het geval de toezegging van een beveiligde kluis niet komt vast te staan overweegt de rechtbank het volgende.
Hiervoor is onder in 5.17 tot en met 5.19 overwogen dat in zodanig geval het opbergen van de zending gouden munten in de kast/kluis in beginsel geen wanprestatie van [gedaagde] oplevert.
Eiseressen voeren naast de in 5.17 genoemde feiten en omstandigheden het volgende aan ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde] ter zake van het ontstaan van de schade opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid te verwijten valt. Gelet op de gang van zaken bij de diefstal – zoals beschreven in 2.9 – waarbij de daders de beveiliging op de begane grond en op de gang van de eerste verdieping van het bedrijfspand hebben omzeild en van buitenaf rechtstreeks naar de werkkamer van [Q], alwaar geen beveiliging was, zijn geklommen en daar hebben ingebroken, moeten de daders op de hoogte zijn geweest van de wijze van beveiliging van het bedrijfspand van [gedaagde] en van de precieze plaats waar de zending gouden munten die nacht stond. Het kan daarom niet anders, dan dat deze daders “inside information” hebben gekregen van iemand van [gedaagde], aldus eiseressen.
Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid van leidinggevenden van [gedaagde] met betrekking tot de diefstal van de zending gouden munten – in ander opzicht dan hiervoor in 5.25 is bedoeld – zijn gesteld noch gebleken.
De stellingen van eiseressen zijn onvoldoende specifiek en concreet om het oordeel opzet of grove schuld, dan wel bewuste roekeloosheid van een of meer ondergeschikten van [gedaagde] met betrekking tot de diefstal van de zending gouden munten te kunnen dragen. In de kern genomen voeren eiseressen een bewijs uit het ongerijmde. Zij stellen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden over de werkelijke gang van zaken om tot een zover gaande betrokkenheid van ondergeschikten van [gedaagde] te kunnen concluderen. De stellingen van eiseressen laten de mogelijkheid open dat – zoals [gedaagde] aanvoert, maar eiseressen betwisten – ook bij [Z] bekend was op welke plaats en wijze de zendingen gouden munten in het bedrijfspand bij [gedaagde] werden bewaard, terwijl ook anderen dan bij [gedaagde] werkzame personen, zoals bij Heritage of D&D werkzame personen, ervan op de hoogte kunnen zijn geweest dat de zending gouden munten gedurende de nacht van 23 op 24 juni 2010 in het bedrijfspand van [gedaagde] overbleef.
Eiseressen hebben geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van hun beroep op opzet, grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [gedaagde] of op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.
5.27. De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat indien eiseressen het bewijs leveren dat [A] na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007 aan Heritage heeft toegezegd voortaan de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, [gedaagde] onbeperkt aansprakelijk is, maar dat zij in het geheel niet aansprakelijk is indien dat bewijs niet wordt geleverd.
Schadeomvang
5.28. Hoewel de rechtbank ter comparitie met partijen heeft besproken om in dit tussenvonnis voorlopig alleen de vraag van aansprakelijkheid van [gedaagde] te beoordelen, overweegt de rechtbank reeds thans het volgende over de omvang van de gevorderde schadevergoedingen.
5.29. Eiseressen stellen dat de zending bestond uit 2.863 gouden munten, verpakt in vier dozen met een waarde van US$ 2.871.862,-. Eiseressen vorderen schadevergoeding ter zake van het verlies van 2.839 gouden munten. [gedaagde] betwist dat zich zoveel gouden munten in die dozen bevonden.
Hiervoor is geoordeeld dat de zending van de vier gesloten dozen inderdaad uit gouden munten bestond.
Eiseressen hebben onvoldoende betwist dat [gedaagde] niet de gelegenheid heeft gehad om de inhoud van de gesloten dozen te inspecteren, dat op de dozen niet stond vermeld dat en hoeveel gouden munten in elk van de dozen zaten. De – ongespecificeerde – stelling van eiseressen dat tussen D&D en [gedaagde] een document is opgemaakt is door [gedaagde] voldoende betwist.
5.30. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op eiseressen de bewijslast dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden.
De omstandigheid dat [gedaagde] in de door haar opgestelde douaneaangifte aantallen gouden munten heeft vermeld, maakt dat niet anders, omdat [gedaagde] die aantallen – zoals tussen Heritage en [gedaagde] gebruikelijk was – destilleerde uit de bij de dozen aan haar overhandigde facturen en niet uit een vaststelling van de werkelijk inhoud van de vier dozen.
5.31. Eiseressen stellen voorts dat de door hen geleden schade wegens het verlies van 2.839 gouden munten US$ 2.467.496,- beloopt. [gedaagde] betwist die schadeomvang.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op eiseressen de bewijslast van de waarde van de verloren gouden munten.
5.32. De rechtbank zal eiseressen daarom opdragen te bewijzen dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden en dat de niet teruggevonden 2.839 gouden munten een waarde hadden van US$ 2.467.496,-.
5.33. Eiseressen vorderen naast die waarde van de gouden munten vergoeding van door hen misgelopen “15% imaginaire winst”. [gedaagde] betwist die schadepost.
Na in rov. 2.2 onder (f) van het tussenvonnis van 21 maart 2012 te zijn geattendeerd op een toelichting op dat deel van de vordering, hebben eiseressen daarover niets meer of anders aangevoerd en slechts verwezen naar het Rapport [K], de daarbij als bijlage IV overgelegde “rec slips”, de verklaring van [Y] (productie 10 zijdens eiseressen), de aangifte bij de politie door [S] (productie 5 zijdens [gedaagde]) en productie 7 zijdens [gedaagde].
In geen van de genoemde stukken wordt uiteengezet dat en waarom eiseressen door het verlies van de 2.839 gouden munten “15% imaginaire winst” belopende US$ 370.124,- hebben misgelopen. De enige plaats waarnaar eiseressen verwijzen waar over “15% imaginaire winst” wordt gesproken zijn de bladzijden 11 en 12 van het Rapport [K]. Daar staat, echter, niet dat eiseressen “15% imaginaire winst” hebben misgelopen, maar: “Gelet op het voorgaande hebben wij de schade op basis van ‘acquisition price plus imaginary profit 15 %’ / op basis van artikel 2 ‘limit of liability’ ‘lid ‘W’ vastgesteld. Rekening houdend met het aan art. 2 lid W gekoppelde eigen risico van USD 50,000.00 hebben wij de schade als volgt vastgesteld:
2839 Amerikaanse gouden munten USD 2.467.496,00
15% imaginaire winst USD 370.124,00 [..]”.
Daarbij gaat het klaarblijkelijk over een bepaling in de verzekeringspolis tussen Heritage en Travelers en niet over verhaal van die “imaginaire winst” op een voor het verlies van de zending gouden munten aansprakelijke derde, zoals [gedaagde].
Die vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
5.34. Eiseressen stellen bij dagvaarding dat de expertisekosten nog niet bekend zijn en vorderen betaling van “een nog nader te bepalen bedrag aan expertisekosten”.
Een specifiek op deze nevenvordering gericht verweer ligt niet voor.
Indien [gedaagde] aansprakelijk blijkt te zijn, zijn de expertisekosten als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW toewijsbaar.
Nu het Rapport [K] kennelijk na de dagvaarding is opgesteld, maar sedertdien voldoende tijd is verstreken, zal de rechtbank eiseressen de gelegenheid geven die vordering bij akte nader te specificeren en van justificatoire bescheiden te voorzien.
5.35. Eiseressen vorderen buitengerechtelijke kosten ten belope van € 6.545,-. [gedaagde] betwist die nevenvordering.
Eiseressen hebben als enige feitelijke onderbouwing aan deze nevenvordering in hun Uiteenzetting standpunt voor de comparitie gesteld: “Aan buitengerechtelijke kosten is een bedrag gevorderd ad € 6.545,--, berekend conform rapport Voorwerk II. Gelet op de hoogte van de vordering (bijna USD 3.000.000,--) is dit een alleszins reëel bedrag, dat ook voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets. Het zijn immers kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en niet onder proceskosten vallen in de zin van art. 237 Rv. E.v. Deze kosten bestaan onder meer uit bestudering van het dossier, gevoerde correspondentie en besprekingen, adviezen aan de klant, aanschrijvingen van de wederpartij, etc. [..]” en drie facturen van hun advocaten van 15 december 2010, 31 december 2010 en 15 februari 2011 in het geding gebracht.
Noch in die beschrijving, noch op die facturen staan de betreffende werkzaamheden beschreven.
Nu, echter, geen specifiek verweer ten aanzien van die beschrijving of die facturen voorligt en de facturen van geruime tijd voor de dagvaarding dateren, zal de rechtbank de buitengerechtelijke kosten toewijzen indien [gedaagde] aansprakelijk blijkt te zijn, als schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.
5.36. Indien [gedaagde] aansprakelijk is, dan is zij in beginsel verplicht de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te vergoeden vanaf de datum dat de schade is ingetreden, (zie artikel 6:83 lid 2 aanhef en onder b BW) en is gevorderd.
Die datum was voor Heritage 24 juni 2010, zoals ook gevorderd. Derhalve dient een aan Heritage te betalen schadevergoeding te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2010.
Die datum geldt niet ten aanzien van Travelers, omdat zij eerst op het moment van betaling aan Heritage tot vergoeding van de wettelijke rente door de aansprakelijke persoon gerechtigd werd. Eiseressen hebben niet gesteld op welke datum Travelers het bedrag van US$ 1.950.000,- aan Heritage heeft betaald. In de akte tussen die partijen van 15 december 2011 (productie 4 van eiseressen) wordt ook geen datum van betaling van dat bedrag vermeld.
Gezien de bewoordingen van genoemde akte – waarvan als gezegd de inhoud door [gedaagde] niet is bestreden – zal de rechtbank ervan uitgaan dat Travelers het bedrag van US$ 1.950.000,- op 15 december 2011 aan Heritage heeft betaald, behoudens door eiseressen te leveren bewijs van een vroegere datum.
Slotsom
5.37. In dit vonnis is de rechtbank tot de volgende conclusies gekomen.
Indien eiseressen bewijzen dat [gedaagde] (in de persoon van [A]) aan ([Z] van) Heritage na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007 heeft toegezegd om de zendingen gouden munten voortaan in een beveiligde kluis te bewaren, is [gedaagde] voor de schade wegens de diefstal van de zending aansprakelijk en komt haar geen beroep toe op de beperkingen van aansprakelijkheid in de Fenex-voorwaarden, die op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn.
Echter, leveren eiseressen dat bewijs niet, dan is [gedaagde] niet aansprakelijk.
Eiseressen dienen voorts te bewijzen dat zich 2.863 gouden munten in de vier dozen bevonden en dat de niet teruggevonden 2.839 gouden munten een waarde hadden van US$ 2.467.496,-.
Eiseressen hebben geen aanspraak op vergoeding van “imaginaire winst”.
Eiseressen dienen hun vordering tot vergoeding van expertisekosten te specificeren en te onderbouwen. Aldus gespecificeerd en onderbouwd komt die vordering voor toewijzing in aanmerking indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] aansprakelijk is. Dat laatste geldt ook voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
5.38 De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door eiseressen over de wijze waarop zij aan die bewijsopdrachten wensen te voldoen, met in voorkomend geval opgave van getuigen en verhinderdata, alsmede ter specificatie en onderbouwing van de vordering tot vergoeding van expertisekosten.
5.39 De rechtbank zal elke verdere beslissing aanhouden.
6. De beslissing
De rechtbank,
1. draagt eiseressen op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt:
(a) dat [gedaagde] (in de persoon van [A]) aan ([Z] van) Heritage, na de verhuizing van [gedaagde] naar het bedrijfspand aan de Tupolevlaan in 2007, mondeling heeft toegezegd om de zendingen gouden munten in een beveiligde kluis te bewaren, telkens wanneer deze bij [gedaagde] werden aangeleverd om het vervoer per vliegtuig en de aangifte ten uitvoer te regelen; en
(b) dat zich 2.863 gouden munten in de op 23 juni 2010 aan [gedaagde] afgegeven vier dozen bevonden en dat de niet teruggevonden 2.839 gouden munten een gezamenlijke waarde hadden van US$ 2.467.496,-;
2. verwijst de zaak naar de rol van 26 september 2012 voor het nemen van een akte door eiseressen voor:
(a) uitlating door eiseressen bij akte over de wijze waarop zij voornemens zijn aan voormelde bewijsopdrachten te voldoen; en
(b) specificatie van de vordering tot vergoeding van expertisekosten, te onderbouwen met justificatoire bescheiden;
3. bepaalt dat voor zover eiseressen bewijs wil leveren door getuigen:
(a) deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en
(b) eiseressen in de onder 2 bedoelde akte opgave moeten doen van de door hen voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden januari tot en met maart 2013, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.J. Rutten, W.P. Sprenger en M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012. 1928/1278/209