Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 352930 / HA ZA 10-1336
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
[persoon 1]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aanspra[eiser]]
wonende te Barendrecht,
eiser,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Rotterdam,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. J. van Weerden, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd,
2. [gedaagde 2],
wonende te Purmerend,
gedaagde sub 2,
advocaat mr. P.F. Wolbers,
3. [gedaagde 3],
wonende te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. D.H. Sloof.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Deze procedure kent de volgende processtukken:
- de exploten van dagvaarding d.d. 7, 9 en13 april 2010 met producties,
- de incidentele conclusie tot vrijwaring zijdens [gedaagde 1],
- de akte tot referte zijdens de curator,
- het incidentele vonnis d.d. 25 augustus 2010,
- de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde 3] met producties,
- de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde 2],
- de conclusie van repliek met producties tegen [gedaagde 2],
- de conclusie van repliek met producties tegen [gedaagde 3],
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 2] met producties,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 3],
- het tussenvonnis van 3 augustus 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 9 november 2011 met daarin een opsomming van ontvangen stukken die deel uitmaken van het procesdossier,
- de conclusie na comparitie zijdens [gedaagde 3],
- de conclusie na comparitie zijdens [gedaagde 2] met producties,
- de antwoordconclusie na comparitie / akte overlegging producties van de curator tegen [gedaagde 3],
- de antwoordconclusie na comparitie van partijen / akte overlegging producties / akte vermindering van eis tegen [gedaagde 2],
- de akte uitlating producties zijdens [gedaagde 2],
- de akte uitlating producties zijdens [gedaagde 3].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is opgericht op 11 oktober 2005. Blijkens de omschrijving in het handelsregister richtte zij zich op: “bemiddelen en adviseren met betrekking tot hypotheken, financieringen, assurantiën, pensioenen en spaar- en beleggingsprodukten en de aan- en verkoop van woningen.”
2.2. [gedaagde 1] was enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van [eiser]
2.3. Tussen [eiser] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als werknemers bestonden arbeidsovereenkomsten.
2.4. [eiser] heeft nooit jaarrekeningen gepubliceerd bij de Kamer van Koophandel.
2.5. [eiser] heeft geen loonbelasting en sociale premies berekend en dus ook niet afgedragen.
2.6. [eiser] is bij vonnis d.d. 8 september 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3. De vorderingen van de curator
Na vermeerdering van eis ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en vermindering van eis ten aanzien van [gedaagde 2] komen de vorderingen van de curator, verkort weergegeven, op het volgende neer:
- hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van het gehele boedeltekort aan de curator op grond van artikel 2:248 BW,
- hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot van 2 miljoen euro aan de curator,
- veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van een bedrag van € 275.210,00 wegens (primair) debetsaldo in rekening-courant met [eiser] en (subsidiair) wegens onverschuldigde betaling,
- veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag van € 258.464,00 wegens (primair) debetsaldo in rekening-courant met [eiser] en (subsidiair) wegens onverschuldigde betaling,
- veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van een bedrag van € 23.012,00 wegens debetsaldo in rekening-c[eiser]]
- wettelijke rente,
- proces- en beslagkosten.
4. De verweren
4.1. [gedaagde 1] heeft niet voor antwoord geconcludeerd.
4.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator en tot diens veroordeling in de kosten van deze procedure.
5. De beoordeling
Inleiding
5.1. Volgens de curator zag de bedrijfsvoering van [eiser] op het volgende. Via de slogan “maandlast regulering” werden potentiële klanten (doorgaans particulieren), vaak telefonisch door middel van een call center, geïnteresseerd in een gesprek met een buitendienstmedewerker. Die legden de klanten uit hoe te komen tot een lagere maandlast betreffende hun hypothecaire lening. Daartoe werd dan een tweede hypothecaire lening afgesloten of een doorlopend krediet aangegaan. De hierdoor geleende bedragen werden uitbetaald aan [eiser] die vervolgens een schuldbekentenis aanging met de klant. [eiser] verplichtte zich om maandelijks 4% rente te betalen aan de klant en de leningen in 20 jaar af te lossen. Met die rente en het stukje aflossing werd dan bewerkstelligd dat de maandelijkse financieringslasten lager werden.
5.2. Deze gelden, aldus nog steeds de curator, werden niet gesepareerd maar werden aangewend ten behoeve van de bedrijfsvoering; zoals marketingplannen, dure auto’s en forse niet gespecificeerde betalingen aan gedaagden. Ook werden de aflossingen en rentebetaling hiermee gefinancierd totdat dit niet meer ging. AFM en DNB hebben een onderzoek ingesteld en [eiser] is uiteindelijk gelast haar activiteiten te staken.
5.3. De curator stelt dat naast [gedaagde 1] [gedaagde 2] en [gedaagde 3] feitelijk mede-beleidsbepalers zijn in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.
[gedaagde 1]
5.4. [gedaagde 1] heeft uitsluitend de incidentele conclusie tot vrijwaring ingediend waarin hij stelt dat deze niet mag worden beschouwd als conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Daar zal de rechtbank dan ook vanuit gaan. [gedaagde 1] heeft aldus geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vorderingen van de curator. Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen jegens hem zal toewijzen nu deze niet zijn weersproken en deze evenmin onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
Overwegingen rechtbank over feitelijk mede-beleidsbepalerschap: algemeen
5.5. De rechtbank stelt voorop dat vastgesteld moet worden of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] het beleid van [eiser] heeft/hebben bepaald of mede heeft/hebben bepaald als ware(n) hij/zij bestuurder(s), in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Van belang is dat het niet voldoende is dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] invloed hebben uitgeoefend binnen [eiser] Evenmin is vereist dat zijn/hun invloed zo ver ging dat hij/zij statutair directeur [gedaagde 1] aanstuurde(n) en opdrachten gaf/gaven. Als [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] zich feitelijk gedroeg(en) als bestuurder(s) naast [gedaagde 1] geldt dat hij/zij feitelijk beleidsbepaler was/waren. Niet is van belang of de feitelijke beleidsbepaler de statutaire bestuurder terzijde stelt (Gerechtshof Den Haag, 22 september 2009, LJN BJ 8234), hetgeen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] overigens niet wordt aangevoerd. Zij ontwikkelen geen stellingen over de definitie van een feitelijk beleidsbepaler in de zin van dit wetsartikel.
5.6. De stellingen van de curator zijn zodanig ingericht dat daaruit blijkt dat hij van mening is dat [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 1] gezamenlijk [eiser] feitelijk bestuurden. De rechtbank moet dus onderzoeken of dit gedurende de periode van 8 september 2006 tot 8 september 2009 het geval was (artikel 2:248 lid 6 BW), verder: de referteperiode.
5.7. De periode vanaf de oprichting van [eiser] op 11 oktober 2005 tot 8 september 2006 is dan ook slechts indirect van belang. Voorstelbaar is dat in het kader van een eventuele bewijswaardering geoordeeld wordt dat in die periode een basis voor gezamenlijk feitelijk leidinggeven is gelegd die in de referteperiode is uitgevoerd. De rechtbank zal aan de voorperiode thans geen overwegingen wijden, doch zal in dit vonnis uitsluitend ingaan op de stellingen van partijen die zien op de referteperiode.
Feitelijk mede-beleidsbepalerschap [gedaagde 2]
5.8. De rechtbank gaat eerst in op de positie van [gedaagde 2]. De curator beargumenteert zijn standpunt als volgt:
a. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hebben doorgedrukt dat het call center door [gedaagde 2] zou worden geleid, onder de dagelijkse leiding van zijn zuster, mevrouw E.C. [gedaagde 2]. Als supervisor werd haar levenspartner, [perso[persoon 2], aangesteld,
b. [gedaagde 2] heeft het product van de “maandlast regulering” bedacht, hetgeen tot grote opbrengsten heeft geleid,
c. [gedaagde 2] heeft dankzij deze opbrengsten in kostbare auto’s gereden en heeft aan zichzelf omvangrijke bedragen door [eiser] laten betalen,
d. [gedaagde 2] bepaalde feitelijk wat aan wie moest worden betaald en hoe de bedrijfsvoering eruit moest zien. Daar was [gedaagde 3] het mee eens en toen moest [gedaagde 1] er wel mee instemmen,
e. in de e-mail van 9 juli 2009 verzoekt [gedaagde 2] [gedaagde 1] om de nodige bedragen te betalen aan personeel (waaronder zijn zus en diens levenspartner) aan [gedaagde 3] en aan hemzelf,
f. het aangaan door [gedaagde 2] van contracten namens [eiser] met leveranciers, leasemaatschappijen en verhuurders,
g. enige e-mails van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] (2 juli 2009: “[gedaagde 1], wil je morgen vroeg vanaf 10:30 uur de telefoon van [eiser] aannemen? Zou je ook willen onderzoeken dat de telefoon aansluiting van [eiser] en de aansluiting internet actief blijft? (…)”, 7 juli 2009: “[gedaagde 1], zou je morgen aan [persoon 3] op papier een bevestiging willen vragen, dat o.a. de berichtgeving op Tros Radar de reden is dat hij zijn opdracht om de boekhouding te doen voor [eiser] heeft teruggegeven? Probeer ook op jou manier uit te vissen of er informatie van [persoon 4] negatief over mij bekend is gemaakt?”),
h. de e-mail van 7 april 2009 van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3] over een ontevreden werknemer ([persoon 5]): “Ik accepteert zijn gedrag onder geen enkele voorwaarde. Gisteren deelde hij aan [gedaagde 3] (= [gedaagde 3], rb) telefonisch mede, dat hij bewust de bezoekrapporten niet verstuurde, bewust niet op een voice-mail bericht van [persoon 6] (= [A], de echtgenote van [gedaagde 1]) reageerde en zijn telefoon niet opnam op het moment dat [gedaagde 3] belde. Het verwende jongetje! Dit met als reden: dat hij nog geen betaling van een onkostendeclaratie heeft gehad en het salaris (met een gematste bonus) nog niet heeft ontvangen. Met andere woorden: [gedaagde 1] (= [gedaagde 1], rb) betaalt mij niet! [gedaagde 1] de persoon die ervoor zorg draagt dat hij voor de BMW 5 serie fiscaal geen bijtelling hoefde te betalen, [gedaagde 1] die er voor zorg draagt dat hij een hypotheek kon krijgen op een tijdelijk dienstverband, [gedaagde 1] die ervoor zorg draagt dat mijnheer een krediet kon krijgen bij [bedrijf 1] voor een oldtimer. Ik ga ervan uit dat [gedaagde 1] nog veel meer voor hem heeft geregeld (persoonlijk/privé geldlening), het acceptabel naar mij en [gedaagde 3] maken, dat het verwende jongetje een vakantie buiten de vastgestelde vakantieperiode mocht maken en er zullen zeker meer dingen zijn waarvan ik geen weet heb. (…) Naar aanleiding van een mailbericht van mij naar [persoon 5] kwam hij in actie. Hierin sommeerde ik hem met spoed [gedaagde 3] te bellen. (…) We moeten oppassen, omdat we op dit moment (tijdelijk) financieel en fiscaal in een moeilijke periode zitten niet alles van ons personeel accepteren. (…) Het is daarom ook verstandig van ons om vanmiddag voor het gesprek met [persoon 5] gezamenlijk een standpunt in te nemen.”,
i. de e-mail van 18 juni 2009 van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] met cc aan [gedaagde 3]: “(…) Men gaat manipuleren, probeert mensen tegen elkaar uit te spelen en wordt nieuwsgierig. [eiser] is van ons! Zorg dat je de wachtwoorden van het Inloggen bij de ING/Postbank onder je krijgt. (…) Ik heb een goed plan”
j. de e-mail van 3 juni 2009 van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1]: “Dit is de periode dat klant bellen en vragen om de betaling maandlastenregulering. Uiteraard hebben wij dit niet! Je hebt inmiddels al reacties ontvangen per mail. Om iedereen te ontlasten (ook jou) binnen kantoor, gaan deze reacties naar mij, om vervolgens de klant te bellen met het belscript (zie bijlage) te gebruiken als leidraad. Dus naar iedereen hetzelfde verhaal. Zou je voor mij een brief willen maken naar de klant, waarin je het gesprek (zie belscript) terug laat komen? Klanten accepteren de inhoud van het gesprek met de argumentatie.”,
k. de e-mail van 3 november 2008 van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] met cc aan [gedaagde 3]: “Op het moment dat [gedaagde 3] op bezoek was vandaag ter voorbereiding van de notarispassage bij de Fa. [persoon 7] te Breda deze middag is de klant gebeld door Mw. (…). Deze Mw. (…) waarschuwde de klant telefonisch met de mededeling dat het niet raadzaam is gelden door te storten naar [eiser] Dit met als reden dat de klant zijn geld kwijt kan raken. Uiteraard sleep ik (…) mee, als zij ons in de problemen gaan brengen.”,
l. processen-verbaal van [A] als verdachte gehoord door de Fiod waaruit blijkt dat zij verklaart, kort en zakelijk weergegeven: [gedaagde 3] en [gedaagde 2] waren de bazen, ondanks dat [gedaagde 1] formeel de directeur was. [gedaagde 1] werd overvleugeld. [gedaagde 2] voerde de boventoon en [gedaagde 3] volgde hem slaafs,
m. de e-mail van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1], [gedaagde 3], [A] en [persoon 8] (= zus van [gedaagde 2]) d.d. 6 oktober 2006: “Collega’s (mede vennoten), De situatie, naar nu meer dan 1 jaar [eiser] We zijn met z’n allen hard aan het werk geweest, een aantal hobbels tegengekomen en verder ons pad gevolgd. Ons enig manco, bij de start, was….. hoe komen we aan adressen (leads). (…) We zijn gaan pionieren, brainstormen en tot de conclusie gekomen dat we ons enige manco konden elimineren, met een eigen Call Center. Ook dit is niet geen gemakkelijke weg (pad), die is ingeslagen. In het begin zijn we begonnen en deden wat we moesten doen. Het was bijna 24/7. (…) Nu naar 1 jaar is ons enige manco geëlimineerd! Ik ben er trots op, dat we zo ver zijn gekomen. Daarnaast is [eiser] een behoorlijk bedrijf geworden. Ik stel voor om dit binnenkort te gaan vieren! Na hetgeen wat er gisteren is gebeurd, wil ik wel een punt van aandacht. Mijn instelling is, dat ik na ons vijven (vennoten) toe geen enkel punt verzwijg, dit doe ik wel als er een ander persoon bij is (…). “ Verder doet [gedaagde 2] in deze e-mail een voorstel voor een bepaalde operationele aanpak die ook is uitgevoerd. Onderdeel daarvan is dat hij zelf gaat doen waar hij goed in is, te weten het bezoeken van de klanten. Hij besluit de e-mail: “We hebben een gouden bedrijf in handen, dit mag ons op geen enkele manier uit onze handen vallen. Ik heb een onvoorwaardelijk vertrouwen in ons vijven”,
n. onderhandse verklaring van [persoon 9] waarin zij noteert dat [gedaagde 2] de lakens uitdee[eiser]]
o. de uitlatingen van of namens [gedaagde 1] in de brief van zijn advocaat en in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring waarin hij stelt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met hem [eiser] runden.
5.9. Het verkort weergegeven verweer van [gedaagde 2] luidt als volgt. Hij is enkel werknemer met leidinggevende bevoegdheden geweest. [gedaagde 1] nam alle beslissingen. Hij verwijst naar een brief van [gedaagde 1] aan [bedrijf 1] d.d. 7 februari 2006 waarin [gedaagde 1] bericht dat, ter voorkoming van malversaties, [gedaagde 2] maar beperkte bevoegdheden heeft en dat [gedaagde 1] alle contracten en bescheiden zal screenen voordat ze worden verzonden. De curator baseert zich op voormelde brief van de advocaat van [gedaagde 1] en diens incidentele conclusie maar de curator heeft nooit de moeite genomen met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in gesprek te gaan om hun kant van het verhaal te horen. [gedaagde 2] heeft niet namens [eiser] contracten met derden, zoals leveranciers en verhuurders, gesloten. Hij fungeerde slechts als contactpersoon. Beslissingen werden niet gedrieën maar door [gedaagde 1] alleen genomen waarbij hij luisterde naar de inbreng van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. [gedaagde 1] beschikte dan ook, anders dan [gedaagde 2] en [gedaagde 3], over een eigen directievertrek met op de deur een bordje “directiekamer”. Hij was degene die de “administrator” van het netwerk was, deed zelfstandig het betalingsverkeer en stelde bonussen en provisies van de werknemers vast. De door de curator overgelegde e-mailcorrespondentie past in een normaal berichtenverkeer tussen directie en medewerker. Overigens plaatst hij vraagtekens bij de authenticiteit van deze e-mails want hij sluit niet uit dat sprake is geweest van knip- en plakwerk. In het kader van de comparitie van partijen heeft hij het nodige verklaard dat is vastgelegd in het proces-verbaal. [gedaagde 2] biedt aan met name genoemde getuigen te horen die kunnen verklaren over zijn rol binnen [eiser] De verklaring van [A] als verdachte bij de Fiod moet kritisch worden benaderd; zij is de echtgenote van [gedaagde 1] en had er dus belang bij hem vrij te pleiten. Bovendien had zij er belang bij, nu zij degene was met de verzekeringsdiploma’s, te voorkomen dat ook zij als feitelijk leidinggevende zou worden aangemerkt, aldus nog steeds [gedaagde 2].
Overwegingen rechtbank over feitelijk mede-beleidsbepalerschap [gedaagde 2]
5.10. De rechtbank acht de enkele stelling van [gedaagde 2] dat hij vraagtekens plaatst bij de authenticiteit van de door de curator overgelegde e-mails niet overtuigend. Hij legt immers niet uit ten aanzien van welke e-mails specifiek hij deze verwijten uit. Evenmin legt hij uit welke berichtgeving wel correct is. Hij vraagt bovendien geen toegang tot de server waarop die e-mails zijn geregistreerd noch vraagt hij om het e-mailaccount van de provider te mogen inzien om zijn stellingen aldus te kunnen onderbouwen. Dit verweer gaat dus niet op.
5.11. Inderdaad heeft [gedaagde 1] bij brief van 7 februari 2006 aan [bedrijf 1] geschreven dat hij [gedaagde 2] nauwgezet in de gaten zal houden. Nu echter deze correspondentie dateert van voor de referteperiode acht de rechtbank dit niet zwaarwegend, nog daargelaten dat het inhoudelijk controleren op verzekerings- en hypotheektechnische aspecten niet wil zeggen dat [gedaagde 2] niet mede was belast met de algemene leiding over [eiser]
5.12. Dat [gedaagde 2] zich met de feitelijke bedrijfsleiding wel bemoeide wordt, zo overweegt de rechtbank, krachtig geïllustreerd door zijn e-mail aan zijn “Collega’s (mede-vennoten)” d.d. 6 oktober 2006, dus aan het begin van de referteperiode. Deze e-mail is typisch een mail die een reguliere leidinggevende medewerker, zoals [gedaagde 2] zich in zijn processtukken aan de rechtbank presenteert, nooit zal verzenden aan zijn superieur. Dat [gedaagde 1] hiertegen niet heeft geprotesteerd, althans dat stelt [gedaagde 2] niet en is de rechtbank evenmin gebleken, spreekt boekdelen. Bovendien is zijn exploitatieplan daadwerkelijk ingevoerd. Verder is van belang dat uit de andere hiervoor genoemde en geciteerde e-mails niet blijkt van een ondergeschikte rol van [gedaagde 2]. Aan [gedaagde 1] worden betaalinstructies en andere opdrachten gegeven alsmede wordt met hem van gedachten gewisseld over kwesties die liggen op directieniveau (kwestie van de ontevreden werknemer, de klachten van klanten, het meeslepen van een concurrent in de val). Bovendien zijn de zus van [gedaagde 2] en diens partner als werknemer in dienst van [eiser] gekomen. Blijkens zijn e-mails van 3 en 18 juni 2009, dus aan het einde van de referteperiode, bemoeit [gedaagde 2] zich intensief met de oplossing voor de gerezen problemen en instrueert hij [gedaagde 1]. Daarbij komt, zie hetgeen de rechtbank hierover onder 5.18 e.v. overweegt, dat [gedaagde 1] gedurende zijn dienstverband grote bedragen aan bonus heeft ontvangen die, naar zijn zeggen, in tweewekelijkse gesprekken met [gedaagde 1] werden vastgesteld zonder dat in zijn arbeidsovereenkomst in enige bonus werd voorzien.
5.13. De curator dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat [gedaagde 2] feitelijke mede-beleidsbepaler is. Daartoe heeft de curator genoeg gesteld. De rechtbank is, gelet op de eigen e-mails van [gedaagde 2], geciteerd onder 5.8. sub e, g, h, i, j, k, en m., gecombineerd met het in dienst nemen van eigen familieleden, forse niet benoemde betalingen aan hem privé vanuit [eiser] en het duidelijke beeld dat [gedaagde 2] acties voorstelt die vervolgens door [eiser] werden opgevolgd, van oordeel dat [gedaagde 2] feitelijk mede-beleidsbepaler was als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.
5.14. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 2] onvoldoende heeft gesteld om toegelaten te worden tot het bewijs van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot een ander oordeel. In hoofdlijnen komt zijn verweer er op neer dat hij een leidinggevende werknemer is die in ondergeschiktheid aan [gedaagde 1] zijn werkzaamheden heeft verricht. Een belangrijk deel van het bewijs van de curator (voormelde e-mails) is echter afkomstig van hemzelf en daar blijkt juist het tegendeel van zijn eigen stellingen uit. Bovendien staat vast dat hij op zijn eigen bankrekening met grote regelmaat forse ongespecificeerde bedragen van [eiser] heeft ontvangen en dat zijn zus en diens levenspartner in dienst van [eiser] zijn getreden. Uitgaande hiervan wordt [gedaagde 2] niet toegelaten tot het leveren van bewijs.
Feitelijk mede-beleidsbepalerschap [gedaagde 3]
5.15. De rechtbank gaat nu in op de positie van [gedaagde 3]. De curator beargumenteert zijn standpunt als volgt:
1. de uitlatingen van en namens [gedaagde 1] waaruit duidelijk blijkt dat gedrieën de onderneming van [eiser] werd gerund,
2. een onderhandse verklaring van de ex-echtgenote van [gedaagde 3] die de drie gedaagden “zakelijke partners” noemt,
3. de hiervoor onder 5.8. sub h aangehaalde e-mail van 7 april 2009,
4. de hiervoor onder 5.8. sub i aangehaalde e-mail van 18 juni 2009,
5. de e-mail van 29 juli 2009 van [gedaagde 3] aan [gedaagde 1]: “[gedaagde 1], Ik kom daar a.s. vrijdag op kantoor met jou en [persoon 10] op terug. Zinvol is om de status van aantal zaken/dossiers/geldstroom/AFM samen kritisch onder de loep te nemen. Ik wil dit eerst zorgvuldig bestuderen. Verder is [persoon 10] een beetje k.o. Ik heb hem ff verboden zich te bemoeien met een aantal zaken. Hij is bezig met de brief die jij van hem gevraagd hebt. Deze zal hij z.s.m. jou doen toekomen. Telefonisch is hij niet te bereiken. Ik zal zien waar ik kan inspringen.”,
6. twee klachten van klanten van [eiser] over frauduleus handelen van [gedaagde 3] bij het verkrijgen van extra hypothecaire financiering voor hen,
7. de onder 5.8. sub k vermelde e-mail van [gedaagde 2],
8. een verklaring van [persoon 9]: “(…) Mijn partner is in 2006 ziek geworden en overleden. Na overlijden van hem ben ik direct weer gaan werken en mijn werk hield mij op de been. Eind oktober 2007 kreeg ik het heel moeilijk. Ik miste hem verschrikkelijk. (…) Ook op mijn werk had ik het moeilijk. Op 1 november 2007 werd ik bij de heer [gedaagde 3] geroepen. Hij wilde weleens even weten wat er aan de hand was. En ik zei: weet je niet wat voor tijd het is (doelende op sterfdatum). Hij zei daarop dat hij daar niets mee te maken had en eiste van mij dat ik vertelde wat er was. Waarop ik zei dat als ik iets wilde vertellen ik dat aan [gedaagde 1] (…) zou doen. Ik heb geen vertrouwen in hem. Daarop werd hij woedend en brieste: je gaat het nu vertellen en aan mij maar ik was halsstarrig en vertelde niets. Hij zei tegen mij dat ik kon vertrekken en dat ik op non-actief was gezet door hem. Ik zou de andere week ’s woensdags horen hoe het verder zou vergaan. Ik keek hem ongelovig aan en ben toen weer naar de afdeling gegaan, ben achter mijn bureau gaan zitten en deed niets. [gedaagde 1] zat aan de eettafel en deed ook niets. [gedaagde 3] [gedaagde 3] kwam de afdeling op en schreeuwde pak je jas en vertrek en nog deed ik niets. (…) In overleg met [gedaagde 1] heb ik mij toen ziek gemeld en ben een tijdje thuis geweest. [gedaagde 3] wilde mij als leidinggevende op non-actief zetten. (…) Inmiddels was ik samen met een bedrijfsmaatschappelijk werker in gesprek met [gedaagde 1] en toen ik samen met haar op kantoor kwam werd mij door [gedaagde 1] medegedeeld dat de heren [gedaagde 3] en [gedaagde 2] niet meer met mij verder wilde en het ontslagtraject zouden ingaan. (…) Eenmaal thuis vertelde hij ([gedaagde 2], rb) dat ze van gedachten waren veranderd en [gedaagde 3] en hij wilde dat ik weer kwam werken.”
9. onderhandse verklaring van [A]: “Ik heb zo’n training bijgewoond, (…). Dit was een aanfluiting. HD ([gedaagde 3], rb) stelde zichzelf daar voor als ‘de directeur’”. “HD werd aangestuurd door AC ([gedaagde 2], rb) maar voelde zich absoluut directeur.” Zij verklaart ook over het onder 8 vermelde incident betreffende [persoon 9]. “Uit alles blijkt dat de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de volledige leiderschap over het bedrijf naar zich toe hadden getrokken. [gedaagde 2] was hier de aangever van.”
5.16. Het verkort weergegeven verweer van [gedaagde 3] luidt als volgt. De curator vaart blind op de uitlatingen van [gedaagde 1] en zijn echtgenote [A]. [gedaagde 1] was de enige leidinggevende. [gedaagde 3] was slechts leidinggevende werknemer, zoals ook blijkt uit zijn visitekaartje: “hoofd commerciële buitendienst”. Het idee van [eiser] kwam uit de koker van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], maar [gedaagde 1] heeft alle macht naar zich toe getrokken. [gedaagde 3] heeft geen invloed gehad op belangrijke bedrijfsbeslissingen zoals het aangaan van huurovereenkomsten en dergelijke. Hij was niet betrokken bij de beslissingen om familieleden en relaties van [gedaagde 2] aan te nemen. Evenmin had hij bevoegdheden om personeel aan te nemen. [gedaagde 3] adviseerde [gedaagde 1] en niet meer dan dat. [gedaagde 1] heeft zelf zijn eigen echtgenote [A] in dienst genomen. [gedaagde 3] betwist te hebben gefraudeerd. Hij had geen financiële of administratieve bevoegdheden.
Overwegingen rechtbank over feitelijk mede-beleidsbepalerschap [gedaagde 3]
5.17. Het gelijk van de curator kan, anders dan ten aanzien van [gedaagde 2], niet direct uit de stukken en het verhandelde op de zitting worden afgeleid. Gelet op de inhoudelijk gemotiveerde en deels gedocumenteerde stellingen van de curator zal hij, ingevolge zijn gespecificeerde bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden dat [gedaagde 3] als mede-beleidsbepaler heeft te gelden.
“Rekening-couranten”
5.18. [gedaagde 2] betwist dat er sprake is van een rekening-courant tussen hem en [eiser] Hij verdiende € 5.650,-- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, 13e maand, onkostenvergoeding en periodieke bonussen. Verder mocht hij kilometers declareren en al zijn telefoonkosten; dat zijn aanzienlijke bedragen. De curator dient zijn declaraties over te leggen omdat [gedaagde 2] hiervan geen eigen administratie meer heeft. Daartoe bestaat ook geen wettelijke verplichting. Er is geen sprake van enige r/c; [gedaagde 2] had recht op de betaalde bedragen en die zijn door [gedaagde 1], die beschikte over de bankmachtigingen, aan hem uitbetaald. Deze uitbetalingen zijn gedaan in het kader van de arbeidsovereenkomst. Tijdens veertiendaagse gesprekken met [gedaagde 1] werden de aan [gedaagde 2] toekomende bonussen vastgesteld en daarna betaald. Hij legt een opzet van de diverse verdienmodellen over die door hem met [gedaagde 1] zijn besproken. [gedaagde 2] betwist niet dat de door de curator opgevoerde bedragen daadwerkelijk door hem zijn ontvangen. Wel betwist hij de opstelling van de curator en wijst hij erop dat het ook wel eens voorkwam dat op zijn privé-rekening door een notaris, in het kader van hypotheekverstrekking aan een klant, gelden werden betaald en die betaalde [gedaagde 2] dan weer door aan [eiser] [gedaagde 2] wijst gedocumenteerd op een aantal concrete voorbeelden hiervan. Onduidelijk is of de curator hiermee rekening heeft gehouden. Later begreep [gedaagde 2] dat er geen loonbelasting en premies door [eiser] zijn ingehouden. [gedaagde 2] en zijn collega-werknemers waren onbekend bij belastingdienst en UWV, aldus [gedaagde 2].
5.19. De curator gaat inhoudelijk in op het verweer van [gedaagde 2] en doet dit aan de hand van een notitie van een aan zijn kantoor verbonden register-accountant. [gedaagde 2][eiser]] deels via de privé-bankrekeningen van [gedaagde 3] en [gedaagde 1], over de periode oktober 2005 tot en met augustus 2009 in totaal ontvangen een bedrag van € 467.297,11. Daarop heeft de curator in mindering gebracht een geschat bedrag van € 52.750,00 ten behoeve van de zwager van [gedaagde 2], te weten [persoon 2]. Een bedrag van € 150.000,00 netto ziet op loon en een bedrag van € 48.598,25 op onkosten. Daar moet bij worden opgeteld een bedrag van € 56.500,00 aan betalingen ten behoeve van klanten. De eisvermindering is de curator ingegeven door de contacten tussen partijen als gevolg van de comparitie van partijen; een bedrag van € 49.500,00 is door [gedaagde 2] aan [eiser] terugbetaald, zodat per saldo resteert een bedrag van € 258.464,00. Uit de grootboekadministratie 2009 van [eiser] blijkt van een r/c vordering op A en E.C. [gedaagde 2]. De curator heeft gekeken naar het verschil tussen de netto betalingen aan [gedaagde 2] en naar het totaal van zijn loonaanspraken.
Overwegingen rechtbank over “rekening-courant” [gedaagde 2]
5.20. Over de hoogte van de door [gedaagde 2] gedurende de periode oktober 2005 tot en met augustus 2009 ontvangen bedragen bestaat tussen partijen geen misverstand. [gedaagde 2] voert nog aan dat ook nog een bedrag van € 8.415,00 verder in mindering dient te strekken op het saldo. De curator voert echter terecht aan dat dit bedrag volgens het door [gedaagde 2] geproduceerde bankafschrift door hem op de bankrekening van [gedaagde 1] is betaald zodat dit bedrag niet aan [eiser] is betaald.
5.21. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat deze kwestie er op neer komt dat op een rijtje wordt gezet welke bedragen aan [gedaagde 2] zijn betaald. Vervolgens wordt gekeken voor welke bedragen er aannemelijke verklaringen zijn. Is er geen aannemelijke verklaring dan moet ervan uit worden gegaan dat [eiser] onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank tekent aan gebleken is dat de curator bepaalde bedragen “ten gunste van” [gedaagde 2] heeft geschat.
5.22. [gedaagde 2] stelt in dit verband dat al zijn telefoonkosten en kilometers zouden worden vergoed. Hij legt echter niet uit, aan de hand van een kilometeradministratie of telefoonrekeningen welke kosten dat dan precies zijn. De dagvaarding dateert van 7 april 2010 zodat van [gedaagde 2] kon worden gevergd in elk geval ten aanzien van de jaren 2008 en 2009 deze gegevens over te leggen. [gedaagde 2] kan er niet mee volstaan te zeggen dat de curator inhoudelijke gegevens moet overleggen, nu de curator immers nauwelijks tot geen administratie heeft aangetroffen (zo zijn er geen jaarstukken).
5.23. In de door hemzelf overgelegde arbeidsovereenkomst, die overigens door [eiser] noch door [gedaagde 2] is ondertekend, wordt niets gezegd over de gerechtigdheid tot een bonus. [gedaagde 2] beroept zich op een afspraak met [gedaagde 1] maar deze is kennelijk niet vastgelegd en evenmin legt [gedaagde 2] uit, behoudens een in algemene termen gesteld document over “diverse verdienmodellen” waarvan de status en de opvolging binnen [eiser] onduidelijk is, wat die afspraken dan precies inhouden. Het lijkt erop, zie met name de gedocumenteerde verklaringen bij de Fiod van [A], dat per verkochte financiering uit het van de bank ontvangen bedrag gelden werden betaald aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3]. Hierop gaat [gedaagde 2] in het geheel niet in. Evenmin legt hij goed uit om welke reden hij tegen de gespecificeerde berekening van de curator geen verweer kan voeren. Het gaat om zulke hoge bedragen die aan hem zijn uitbetaald dat dit van hem toch wel mag worden verwacht, nog daargelaten dat hij deze bedragen elk jaar aan de belastingdienst moet hebben opgegeven en daarover het hoge IB-tarief moet hebben afgedragen. Tot slot geldt dat het in algemene zin zeer ongebruikelijk en daardoor zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ongeloofwaardig is dat een werknemer, naar eigen zeggen, elke 14 dagen met zijn directeur een gesprek over een bonus voert, dat daarna prompt het kennelijk overeengekomen bedrag wordt betaald, zonder dat deze werknemer daarover enige behoorlijke inhoudelijke redengeving kan verstrekken.
5.24. De rechtbank overweegt dat, bij gebreke van administratie en accorderingen tussen [eiser] en [gedaagde 2], niet kan worden gesproken van een rekening-courant (artikel 6:140 lid 2 BW). Aldus is sprake van onverschuldigde betaling door [eiser] aan [gedaagde 2].
5.25. Het door de curator gevorderde bedrag zal dan ook aan hem op grond van onverschuldigde betaling te worden toegewezen, verhoogd met de gevorderde rente waartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd.
5.26. [gedaagde 3] betwist dat sprake is van een rekening-courant tussen hem en [eiser] waaruit zou blijken dat hij per saldo nog een bedrag van € 23.012,00 is verschuldigd. Hij heeft een geldlening van € 30.000,00 aan [eiser] verstrekt blijkens een door [gedaagde 1] namens [eiser] op 24 oktober 2008 ondertekende schriftelijke bevestiging. [gedaagde 3] heeft dus een vordering in het faillissement en die heeft hij ter verificatie ingediend. [gedaagde 3] kreeg van [eiser] door hem voorgeschoten benzinebonnen terug alsmede telefoon- en overige kosten. [gedaagde 3] heeft geen kopie gehouden van zijn declaraties. Die moeten zich nog in de administratie bij de curator bevinden. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat hij recht heeft op bonussen. Deze werden vastgesteld aan de hand van de gesloten en betaalde deals en werden door [gedaagde 1] vastgesteld en aan hem uitbetaald. [gedaagde 1] verklaart zelf dat [gedaagde 3] van [eiser] nog een bedrag van € 7.154,34 tegoed heeft in zijn e-mail van 9 oktober 2009 aan de curator: “[gedaagde 3] heeft een vordering op [eiser] van € 7.154,34.” De op het overzicht van de curator vermelde ontvangsten door [gedaagde 3] erkent hij behalve een bedrag van € 5.000,00 dat feitelijk aan [gedaagde 2] ten goede is gekomen (wegens aflossing door [eiser] van een door [gedaagde 3] aan [gedaagde 2] verstrekte lening) en hoort dus niet thuis op het overzicht van de curator. [gedaagde 3] betwist het door de curator gestelde netto-loon van € 150.000,--.
5.27. De curator reageert als volgt. Uit het door hem ingebrachte overzicht blijkt dat de lening van € 30.000,00 in mindering is gebracht. De curator begrijpt dat [gedaagde 3] het bedrag van € 5.000,00 niet betwist. De curator heeft uitvoerig uit de doeken gedaan welke uitgangspunten door hem zijn gehanteerd zodat [gedaagde 3] niet kan volstaan met een enkele betwisting.
Overwegingen rechtbank over “rekening-courant” [gedaagde 3]
5.28. Gelet op de verweren van [gedaagde 3], met name de kwestie van de mededeling van [gedaagde 1] dat [gedaagde 3] een vordering heeft op [eiser] in plaats van andersom, heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen. Deze dienen te worden verschaft in het kader van een comparitie van partijen. De rechtbank wil de stellingen en overzichten van de curator en de verweren hiertegen van [gedaagde 3] doorlopen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat thans niet kan worden uitgesloten dat [gedaagde 3] niet als feitelijk mede-beleidsbepaler heeft te gelden maar als werknemer. In dat geval heeft hij de rechten van een werknemer op grond van artikel 7:616 e.v. BW die de rechtbank ambtshalve in acht heeft te nemen. Deze comparitie zal aansluitend aan de getuigenverhoren worden gehouden.
Verdere verloop van de procedure
5.29. Van belang is dat deze zaak drie procedures behelst. Het is wenselijk dat deze bij een en hetzelfde eindvonnis worden afgedaan teneinde een gescheiden behandeling na eventueel hoger beroep te voorkomen. Om die reden worden in dit vonnis geen eindbeslissingen genomen. Eerst moet komen vast te staan of [gedaagde 3] eveneens als feitelijk medebeleidsbepaler heeft gelden en moet worden vastgesteld of hij op grond van de “rekening-courant verhouding” enig bedrag aan de curator is verschuldigd. Daarna kunnen verdere beslissingen worden genomen. Voor elk van deze procedures zal de rechtbank in beslissing het verdere verloop weergeven.
2. De beslissing
De rechtbank:
inzake de curator tegen [gedaagde 1]:
houdt iedere beslissing aan,
inzake de curator tegen [gedaagde 2]:
houdt iedere beslissing aan,
inzake de curator tegen [gedaagde 3]:
laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [gedaagde 3] het beleid van [eiser] gedurende de referteperiode mede heeft bepaald als ware hij bestuurder,
bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden oktober 2012 tot en met januari 2013 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat de curator indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.J.J. van Rijen
in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125,
bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
bepaalt dat aansluitend op het laatste getuigenverhoor een comparitie van partijen plaatsvindt en beslist dat [gedaagde 3] in persoon aanwezig dient te zijn,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.?
1354/1624