Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 303545 / HA ZA 08-752
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van het land harer vestiging
MARINE SERVICE SHIPPING (GIBRALTAR) LTD.,
gevestigd te Gibraltar,
eiseres,
advocaat mr. F.J. Langelaar,
tegen
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIER N.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
(voorheen de naamloze vennootschap Club Cruise Entertainment & Travelling Services Europe N.V.),
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van der Stelt.
Eiseres zal worden aangeduid als MSS. De voormalige gedaagde zal worden aangeduid als CC en de huidige gedaagde als Van Lanschot.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Voor het voorgaande verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 12 oktober 2011.
1.2. Vervolgens heeft CC een Toelichting ter comparitie, met producties 14 tot en met 18, aan de rechtbank gezonden. MSS heeft de Notities ten behoeve ven de comparitie van partijen, met producties 1 tot en met 4, aan de rechtbank gezonden.
1.3. Op 3 februari 2012 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens de zitting is namens MSS, CC en Van Lanschot verklaard dat zij zijn overeengekomen dat de procedure aan de zijde van CC verder gevoerd wordt in naam van Van Lanschot, zijnde de vennootschap die een bankgarantie ten behoeve van MSS heeft gesteld. De rechtbank heeft deze wijziging van procespartij toegestaan – zoals uit de kop van dit vonnis blijkt – omdat alle partijen verklaard hebben dit te zijn overeengekomen.
1.4. Vonnis is nader bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen – voor zover voor dit vonnis van belang – het volgende vast.
2.1. MSS heeft bemiddeld bij de op 5 december 2006 tot stand gekomen bevrachtingsovereenkomst tussen CC en Visions Cruises Inc. (hierna: VC), waarbij laatstgenoemde het aan CC toebehorende passagiersschip “Jules Verne” voor een periode van drie jaren bevrachtte, welke periode is gesteld op 999 dagen. Ingevolge de bevrachtings-overeenkomst heeft MSS recht op een commissie van € 400,- per dag zolang het schip bevracht wordt door VC.
2.2. De schriftelijke vastlegging van de bevrachtingsovereenkomst bestaat uit twee delen, te weten Part I en Part II. In Part I staan boxes met daarin – voor zover van belang – de navolgende bepalingen:
“25. Law and Arbitration (state Cl. 27(a), 27(b) or 27(c) also state agreed place).
Arbitration in London
English law to apply.
29. Brokerage commission rate (Cl. 30)
Brokerage of Euros 800 per on hire day. Payable by the Owner’s only when Charterer’s have fulfilled all their obligations towards the Owner’s.
30. Brokers (Cl. 30)
Marine Service Shipping (Gibraltar) Ltd – Euros 400 per on hire day.
Southern Cruises s.a. – Euros 400 per on hire day.
As per individual broker agreements.”
2.3. In de laatste alinea van Part I van de bevrachtingsovereenkomst staat het navolgende.
“It is mutually agreed that this Contract shall be performed subject to the conditions in the Charter Party consisting of PART I including additional clauses, if any agreed and stated in Box 31, and PART II as well as ANNEXES 1 (Itinerary), 2 (Description of cabins/berths), 3 (Catering), 4 (Manner of payment) and 5 (Specimen ticket) as appended hereto. In the event of a conflict of conditions the provisions of PART I and ANNEXES 1 to 5 shall prevail over those of PART II to the extent of such conflict, but no further.”
2.4. In Part II staan – voor zover van belang – de navolgende clausules.
“21. Vessel’s Substitution
The Owners shall have the option at any time to substitute a vessel of similar size and quality for the itinerary set forth in Annex 1. In the event, however, that the Owners intend to substitute a vessel, then the Charterers shall be afforded an opportunity to inspect the proposed substitute and approve the substitution, which approval shall not be unreasonably withheld or delayed.
30. Brokerage
The Owners shall pay a commission at the rate stated in Box 29 to the party mentioned in Box 30 on any hire paid under this Charter Party. If the full hire is not paid owing to breach of the Charter Party by either of the parties, the party liable therefor shall indemnify the Brokers against their loss of commission.
In case of cancellation pursuant to Clause 22, one third of the brokerage on the estimated amount of hire shall be paid by the Owners, as indemnity to the Brokers. In signing this Charter Party the Owners acknowledge their agreement with the Brokers to pay the commissions described in the clause.”
2.5. Bij brieven van 27 september 2007 en 2 oktober 2007 heeft CC aan VC te kennen gegeven de “Jules Verne” te willen terugnemen, waarbij zij het vervangende schip “New Flamenco” aan VC heeft aangeboden. De “New Flamenco” is als vervangend schip door VC geweigerd. CC heeft alstoen bij brief van 26 oktober 2007 de bevrachtingsovereenkomst beëindigd en de “Jules Verne” teruggenomen. CC heeft dat schip vervolgens vervracht aan Phoenix Reisen te Duitsland.
2.6. VC is tegen CC een arbitrage in Londen gestart over de vraag of CC toerekenbaar tekort is gekomen onder de bevrachtingsovereenkomst. CC heeft in de arbitrage verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld. Door de faillietverklaring van CC op 17 februari 2009 is de arbitrage geschorst, dan wel beëindigd. Inmiddels is het faillissement van CC opgeheven.
2.7. CC heeft een bedrag van € 10.592,57 aan MSS voldaan voor haar bemiddelings-werkzaamheden. Het bedrag betreft 26,5 kalenderdagen, over de periode van 21 mei 2007 (12.00 uur) tot 17 juni 2007.
3. De vordering
MSS vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Lanschot zal veroordelen tot betaling van € 392.445,56, subsidiair € 122.607,43, vermeerderd met proceskosten en rente. MSS stelt daartoe – kort gezegd – het volgende.
3.1. Aan haar vordering tot betaling van € 392.445,56 legt MSS primair ten grondslag dat zij in opdracht van CC heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de bevrachtingsovereenkomst en uit dien hoofde aanspraak heeft op commissie. De verplichting van CC om commissie aan MSS te betalen is bevestigd in box 29 en 30, alsmede clausule 30 van de bevrachtingsovereenkomst. De niet betaalde commissie beloopt een bedrag van € 392.445,56.
3.2. Als subsidiaire grondslag van haar vordering tot betaling van € 392.445,56 stelt MSS dat CC verplicht is aan haar schade te vergoeden op grond van clausule 30, tweede zin, van de bevrachtingsovereenkomst, omdat MSS de haar toekomende commissie niet volledig heeft ontvangen door de beëindiging van de bevrachting. De bevrachtingsovereenkomst is vroegtijdig beëindigd wegens wanprestatie van CC, omdat CC de “Jules Verne” heeft teruggenomen zonder een vergelijkbaar vervangend schip aan VC aan te bieden. De door CC aangeboden “New Flamenco” was van een lagere klasse en kwaliteit dan de “Jules Verne”. CC handelde daardoor in strijd met clausule 21 van de bevrachtingsovereenkomst, hetgeen een toerekenbare tekortkoming oplevert aan de zijde van CC. De schade is gelijk aan het bedrag van de misgelopen commissie, zijnde het bedrag van € 392.445,56.
3.3. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat CC de bevrachtingsovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, is CC op grond van clausule 30, tweede alinea van de bevrachtingsovereenkomst verplicht éénderde deel van € 399.600,-, zijnde € 133.200,-, minus de reeds door CC betaalde € 10.592,57, zijnde € 122.607,43 aan MSS te betalen.
4. Het verweer
De conclusie van Van Lanschot strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van MSS in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaart vonnis. Daartoe voert Van Lanschot – samengevat weergegeven – het volgende aan.
4.1. Van Lanschot betwist het bestaan van de gestelde overeenkomst van opdracht tussen CC en MSS. Zij is derhalve uit dien hoofde geen commissie verschuldigd aan MSS.
4.2. Ingevolge de bepaling in box 29 van de bevrachtingsovereenkomst is CC geen commissie verschuldigd aan MSS, omdat VC niet al haar verplichtingen jegens CC is nagekomen. Aan MSS komt geen beroep toe op clausule 30 van de bevrachtingsovereenkomst, omdat de bepaling van box 29 – gelet op de laatste alinea van Part I – voorgaat. Bovendien stelt MSS dat zij geen partij is bij de bevrachtingsovereenkomst, zodat zij geen rechten kan ontlenen aan clausule 30 daarvan.
4.3. Indien MSS wel een beroep op clausule 30 van de bevrachtingsovereenkomst toekomt stelt Van Lanschot zich op het navolgende standpunt. CC is niet toerekenbaar tekort gekomen onder de bevrachtingsovereenkomst. Zij heeft conform clausule 21 van de bevrachtingsovereenkomst het gelijkwaardige schip “New Flamenco” in ruil voor de “Jules Verne” aangeboden, omdat VC haar betalingsverplichtingen onder de bevrachtingsovereenkomst van de “Jules Verne” niet kon nakomen en de “New Flamenco” voor haar financieel gunstiger was. [persoon 1] directeur van VC, had mondeling te kennen gegeven dat de “New Flamenco” zou worden geaccepteerd. VC heeft echter de “New Flamenco” uiteindelijk geweigerd, hetgeen een ‘repudiatory breach’ van bevrachtingsovereenkomst aan de zijde van VC oplevert. De bevrachtingsovereenkomst is toen met onmiddellijke ingang beëindigd. Op grond van de bepaling van box 29 van de bevrachtingsovereenkomst is CC geen schadevergoeding verschuldigd aan MSS, omdat VC niet al haar verplichtingen onder de bevrachtingsovereenkomst – betalingsverplichtingen en het accepteren van het gelijkwaardige schip “New Flamenco” – is nagekomen.
4.4. Indien geoordeeld wordt dat CC een vergoeding verschuldigd is aan MSS, stelt CC zich op het standpunt dat zij maximaal een vergoeding hoeft te voldoen voor 157,5 kalenderdagen (van 21 mei 2007 (12.00 uur) tot 26 oktober 2007) zijnde maximaal € 63.000,- minus het reeds door CC betaalde bedrag van € 10.592,57.
5. De beoordeling
5.1. MSS vordert primair van CC commissie voor de bemiddeling bij de totstandkoming van de bevrachtingsovereenkomst tussen CC en VC. Zij grondt haar vordering op een tussen MSS en CC gesloten overeenkomst van opdracht tot bemiddeling. Van Lanschot betwist het bestaan van zodanige overeenkomst van opdracht. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of tussen MSS en CC een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.
5.2. Allereerst dient de rechtbank te bepalen aan de hand van welk recht zij voornoemde vraag dient te beantwoorden. Immers, CC is in Nederland en MSS is in Gibraltar gevestigd, zodat sprake is van een internationaal kader. Niet in geschil is dat de bevrachtingsovereenkomst op 5 december 2006 is gesloten. De gestelde overeenkomst van opdracht moet derhalve voordien zijn gesloten en dateert mitsdien van voor de inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), zodat het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (hierna: EVO) van toepassing is. Ingevolge artikel 4 lid 1 EVO Pro is – behoudens een rechtskeuze – het recht van toepassing van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Ingevolge lid 2 van artikel 4 EVO Pro wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdbestuur heeft. In lid 5 van artikel 4 EVO Pro is bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het vermoeden van lid 2 niet geldt. Onder de gestelde overeenkomst van opdracht tot bemiddeling diende MSS als bemiddelaar op te treden en derhalve de kenmerkende prestatie te leveren. Gelet op de vestigingsplaats van MSS dient de vordering op de primaire grondslag derhalve in beginsel naar het recht van Gibraltar te worden beoordeeld. Uit het geheel der omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan Gibraltar, zodat geen ander rechtsstelsel van toepassing is.
5.3. MSS voert aan dat Nederlands recht van toepassing is, omdat de charter-business van CC vanuit Veenendaal in Nederland werd gedreven en omdat CC in een aan MSS toegezonden ‘Brokerage Agreement’ van 11 juli 2007 (productie 2 bij dagvaarding) een rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gedaan. Van Lanschot bestrijdt dat betoog. De rechtbank volgt MSS niet in haar betoog om de volgende redenen. De omstandigheid dat CC haar zaken deed in of vanuit Nederland is – gelet op bovenbeschreven kader – van minder belang. Tussen partijen staat vast dat de ‘Brokerage Agreement’ inclusief de rechtskeuze niet tussen MSS en CC tot stand is gekomen. Kennelijk is de ‘Brokerage Agreement’ opgesteld naar aanleiding van een gerezen geschil over de betaling van commissies in deze zaak en niet als basis voor een opdracht tot bemiddeling door MSS ten behoeve van CC.
5.4. De rechtbank is van oordeel dat MSS geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden heeft gesteld ten blijke van de totstandkoming van de gestelde opdracht tot bemiddeling. Ter comparitie heeft de heer [persoon 2], destijds werkzaam bij MSS, verklaard dat hij in september 2006 de opdracht tot bemiddeling van VC kreeg. De door MSS overgelegde e-mail van 1 augustus 2007 van MSS aan CC bevestigt de verklaring van [persoon 2], nu MSS daarin schrijft “we are acting on behalf of Visions”. Voor zover MSS zich beroept op de ‘Brokerage Agreement’ verwijst de rechtbank naar het slot van rov. 5.3. Nu MSS geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, kan niet worden geoordeeld dat MSS en CC een overeenkomst van opdracht tot bemiddeling hebben gesloten. Die gestelde grondslag kan de vordering dan ook niet dragen.
5.5. Subsidiair vordert MSS schadevergoeding van CC op grond van clausule 30, tweede zin, van de bevrachtingsovereenkomst, stellende dat CC toerekenbaar tekort is gekomen door de “Jules Verne” tijdens de looptijd van de bevrachtingsovereenkomst terug te nemen zonder een gelijkwaardig schip aan te bieden. Van Lanschot betwist de gestelde wanprestatie gemotiveerd. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of CC toerekenbaar tekort is gekomen onder de bevrachtingsovereenkomst.
Alvorens die vraag te kunnen beantwoorden dient het toepasselijk recht te worden bepaald, nu – zoals eerder overwogen – sprake is van een internationaal kader. MSS grondt haar vordering op de bevrachtingsovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat op de bevrachtingsovereenkomst Engels recht van toepassing is. De voornoemde vraag zal daarom worden beoordeeld naar Engels recht.
De stelling van MSS dat zij geen partij is bij de bevrachtingsovereenkomst en derhalve niet gebonden is aan Engels recht kan haar niet baten. MSS legt immers uitsluitend bepalingen van de bevrachtingsovereenkomst en wanprestatie van CC ten opzichte van VC onder de bevrachtingsovereenkomst aan haar vordering ten grondslag. De omstandigheid dat zij bij die overeenkomst geen partij is maakt voornoemd oordeel niet anders.
5.6. Van Lanschot stelt dat MSS geen beroep kan doen op bepalingen uit de bevrachtingsovereenkomst, omdat MSS – zoals deze zelf stelt en tussen partijen niet in geschil is – geen partij is bij de bevrachtingsovereenkomst.
In dit verband is van belang de ‘Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999’, die ten tijde van de totstandkoming van de bevrachtingsovereenkomst van kracht was. Artikel 1 van Pro die wet bepaalt – voor zover in dezen van belang – het volgende:
“(1) Subject to the provisions of this Act, a person who is not party to a contract (a “third party”) may in his own right enforce a term of the contract if –
(a) the contract expressly provides that he may, or
(b) subject to subsection (2), the term purports to confer a benefit on him.
(2) Subsection (1)(b) does not apply if on a proper construction of the contract it appears that the parties did not intend the term to be enforceable by the third party.
(3) The third party must be expressly identified in the contract by name, as a member of a class or as answering a particular description but need not be in existence when the contract is entered into.
(4) This section does not confer a right on a third party to enforce a term of a contract otherwise than subject to and in accordance with any other relevant terms of the contract.”
Uit deze bepalingen volgt dat een met name in een overeenkomst genoemde derde een hem in die overeenkomst toegekend recht in eigen naam kan doen gelden, tenzij de partijen bij die overeenkomst niet bedoeld hebben dat de derde dat kan doen. Dat deze regeling ook geldt ten aanzien van een vordering van een bemiddelaar bij de totstandkoming van een bevrachtingsovereenkomst is bevestigd in de beslissing van de High Court QBD van 7 november 2003, [2003] EWHC 2602 (Comm) - Nisshin Shipping Co Ltd / Cleaves & Company Ltd and Others.
MSS is met name genoemd in box 30 van Part I van de bevrachtingsovereenkomst. Daarbij is haar commissieaanspraak vermeld. In box 30 van Part I van de bevrachtingsovereenkomst wordt (voorgedrukt) verwezen naar clausule 30 van Part II daarvan. In laatstgenoemde clausule staat de verplichting van de ‘Owners’ – in dit geval: CC – beschreven om aan “the party mentioned in Box 30” commissie te betalen, respectievelijk in geval van voortijdig einde van de bevrachtingsovereenkomst wegens wanprestatie de verplichting van “the party liable therefor” om aan de bemiddelaar de schade wegens het mislopen van commissie te vergoeden. De bepalingen van box 30 van Part I en clausule 30 van Part II hebben daarom de strekking MSS als derde rechten toe te kennen in de zin van section (1) onderdeel (b) van genoemde wet. Derhalve heeft MSS in beginsel een eigen vorderingsrecht tenzij bij uitleg van de bevrachtingsovereenkomst blijkt dat de partijen bij die overeenkomst, CC en VC, niet de bedoeling hadden MSS dat recht te geven. Geen van partijen voert aan dat CC of VC niet heeft bedoeld MSS zodanig eigen recht te geven. Uit de bewoordingen van de bevrachtingsovereenkomst volgt dat evenmin. Daarom moet de conclusie zijn dat de uitzondering van ‘subsection (2)’ zich in dit geval niet voordoet, zodat MSS een eigen vorderingsrecht heeft.
Daarmee is het vorderingsrecht van MSS gegeven.
5.7. Voorts stelt Van Lanschot dat op grond van het bepaalde in box 29 van Part I van de bevrachtingsovereenkomst geen commissie verschuldigd is aan MSS, omdat VC niet al haar verplichtingen jegens CC is nagekomen. MSS bestrijdt het standpunt van Van Lanschot gemotiveerd.
Het gaat hier om de uitleg van de bewoordingen van de bevrachtingsovereenkomst. Naar Engels recht dient een overeenkomst tussen zakelijke partijen – zoals CC en VC bij de onderhavige bevrachtingsovereenkomst – te worden uitgelegd naar de bedoeling van partijen, te bepalen aan de hand van de door hen gebezigde bewoordingen in het licht van de overeenkomst als geheel, welke bewoordingen gelezen dienen te worden zoals een ‘reasonable man’ in de positie van de contractspartijen deze zou hebben opgevat.
Ingevolge de laatste alinea van Part I van de bevrachtingsovereenkomst gaan, in geval van tegenstrijdige bepalingen, de bepalingen van Part I voor op die van Part II. De bepalingen van clausule 30 van Part II kunnen derhalve niet los van die van box 29 en box 30 van Part I toegepast worden.
De bepalingen van box 29 en box 30 van Part I dienen in onderling verband te worden gelezen en uitgelegd. Uit de bewoordingen “Brokerage of Euros 800 per on hire day. Payable by the Owner’s only when Charterer’s have fulfilled all their obligations towards the Owner’s.” valt redelijkerwijs niet anders af te leiden dan dat de ‘Owners’ eerst dan commissie verschuldigd zijn aan de bemiddelaars wanneer VC haar verplichtingen onder de bevrachtingsovereenkomst heeft voldaan. Nu de commissie op een bedrag per dag is bepaald en uit box 13 van Part I van de bevrachtingsovereenkomst blijkt dat ook de ‘charterhire’ per dag is bepaald, betekenen de bepalingen van box 29 en 30 in ieder geval dat MSS eerst dan aanspraak heeft op commissie vanwege CC, wanneer VC de ‘charterhire’ voor de betreffende dag heeft betaald aan CC.
Uit de bewoordingen in box 29 “only when the Charterer's have fulfilled all their obligations towards the Owner’s” is redelijkerwijs af te leiden dat het niet slechts om de betaling van ‘charterhire’ gaat, maar ook om andere verplichtingen van VC.
Nu Van Lanschot stelt dat VC niet al haar verplichtingen onder de bevrachtingsovereenkomst is nagekomen en MSS dat gemotiveerd bestrijdt, brengt de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro – maar ook de bewijsregels van Engels recht – mee dat Van Lanschot de gestelde wanprestatie van VC dient te bewijzen.
De rechtbank zal Van Lanschot dat bewijs opdragen.
5.8. Hangende de bewijslevering zal de verdere beoordeling worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
draagt Van Lanschot op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de wanprestatie van VC onder de bevrachtingovereenkomst blijkt;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 september 2012 voor uitlating door Van Lanschot bij akte over de wijze waarop zij voornemens is aan voormelde bewijsopdracht te voldoen;
bepaalt dat voor zover Van Lanschot bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen:
(a) deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en
(b) Van Lanschot in de genoemde akte opgave moet doen van de voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden november 2012, december 2012 en januari 2013 opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.? 2120/1928