Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/4209 BC
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 oktober 2012 op het verzoek om wijziging van een voorlopige voorziening van
[A], te [woonplaat], verzoeker,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster.
Procesverloop
Bij besluit van 3 mei 2012 (besluit 1) heeft AFM verzoeker gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog aan AFM te verstrekken:
1. kopieën van alle dagafschriften over de periode 4 augustus 2010 tot heden van de bank- en girorekeningen die door verzoeker persoonlijk worden aangehouden evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigde(n);
2. een gedetailleerde omschrijving van de dienst “Auto Trading” die wordt genoemd op bovengenoemde website […], waarbij wordt aangegeven op welke wijze zogenoemde sms alerts automatisch in de markt worden gezet, met welke partij de (potentiële) consument/belegger een overeenkomst sluit en wat verzoekers betrokkenheid hierbij is.
AFM heeft voorts beslist de last onder dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van besluit 1.
AFM heeft zich bereid verklaard om ten aanzien van besluit 1 de begunstigingstermijn te verlengen en de publicatie van de last onder dwangsom op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 14 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Bij uitspraak van 22 juni 2012 (LJN: BW9478) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de besluitvorming van AFM naar zijn voorlopig oordeel inhoudelijk in rechte stand zal kunnen houden, maar heeft hij een louter op het voorkomen van het onmiddellijk verbeuren van de dwangsom gerichte beperkte voorlopige voorziening getroffen, in die zin dat het besluit 1 is geschorst zodanig dat de schorsing afloopt drie werkdagen na verzending van de uitspraak.
Tegen deze uitspraak heeft verzoeker hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College). Bij dezelfde brief heeft verzoeker de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 4 juli 2012 (LJN: BX0927) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen, omdat hij verwacht dat het College zich onbevoegd zal verklaren van het hoger beroep kennis te nemen daar naar zijn oordeel geen aanleiding bestaat het appelverbod te doorbreken.
Omdat verzoeker de last niet heeft opgevolgd is AFM op 5 juli 2012 overgegaan tot openbaarmaking van besluit 1.
Bij besluit van 12 september 2012 (besluit 2) heeft AFM besloten over te gaan tot invordering van de door verzoeker verbeurde dwangsom van € 80.000,00, omdat dit bedrag niet binnen zes weken na afloop van de door de voorzieningenrechter verlengde begunstigingstermijn is voldaan.
Naar aanleiding van een uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 september 2012 in
een andere zaak (LJN: BX6988) en besluit 2 heeft verzoeker bij brief van
26 september 2012 de voorzieningenrechter verzocht om wijziging van de bij uitspraak van 22 juni 2012 getroffen voorlopige voorziening, met dien verstande dat besluit 1 en besluit 2 worden geschorst en AFM wordt gelast de openbaarmaking van de last onder dwangsom teniet te doen door die van haar website te verwijderen en een rectificatie te plaatsen.
AFM heeft bij emailbericht van 28 september 2012 verklaard dat zij bereid is om de werking van besluit 2 op te schorten tot één week na de beslissing op bezwaar.
Overwegingen
1. Omdat de voorzieningenrechter meent dat het verzoek kennelijk ongegrond is doet zij gelet op artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak zonder partijen voorafgaand uit te nodigen voor een zitting. Daartoe wordt het volgende in aanmerking genomen.
2. Op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
3. De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve dat hoger beroep tegen de uitspraak van voorzieningenrechter van 22 juni 2012 is ingesteld bij het College en dat het College nog niet heeft beslist op het hoger beroep, zodat een verzoek dat strekt tot wijziging van hetgeen is beslist in de uitspraak van 22 juni 2012 in beginsel moet worden ingediend bij het College (vgl. Vzr. CRvB 6 juni 2007, LJN: BA6895). Nu tegen uitspraken als bedoeld in artikel 8:84 van de Awb geen rechtsmiddelen openstaan en de voorzieningenrechter van het College bij uitspraak 4 juli 2012 het verzoek om een voorlopige voorziening hangende hoger beroep heeft afgewezen omdat naar zijn oordeel geen aanleiding bestaat voor doorkruising van het appelverbod, ziet de voorzieningenrechter geen beletselen zich bevoegd te achten kennis te nemen van het onderhavige verzoek om toepassing van artikel 8:87 van de Awb.
4. Voor inwilliging van een verzoek om wijziging van een getroffen voorlopige voorziening of tot het treffen van een voorziening nadat een eerder verzoek daartoe is afgewezen bestaat slechts aanleiding indien er sprake is van zogenoemde nova, te weten:
- feiten die de voorzieningenrechter ten tijde van diens uitspraak niet bekend waren en die, indien zij wel bekend waren geweest, er toe zouden hebben geleid dat geen, dan wel een andere voorlopige voorziening zou zijn getroffen, dan wel
- gewijzigde omstandigheden op grond waarvan thans geen, dan wel een andere voorlopige voorziening moet worden getroffen.
5. Besluit 1 betrof een door middel van een last afgedwongen vordering van inlichtingen en gegevens aan de hand waarvan AFM alsnog zou kunnen vaststellen of (en in welke mate) verzoeker heeft gehandeld in strijd met artikel 2:96, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 22 juni 2012 geoordeeld dat AFM op goede gronden informatie heeft gevorderd, dat zij in redelijkheid een last heeft kunnen opleggen en dat er geen gronden zijn voor het afzien van publicatie van de last. De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vraag of verzoeker artikel 5:20 van de Awb niet heeft nageleefd onder meer overwogen dat de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft in onderling verband gelezen, niet anders kunnen worden begrepen dan dat (een toezichthouder van) AFM in beginsel bevoegd is (kopieën van) dagafschriften van betaalrekeningen te vorderen, waar die zich ook bevinden.
6. In de uitspraak van 5 september 2012 heeft de voorzieningenrechter op die rechtsoverweging een nuancering aangebracht. Zo overwoog hij dat artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft respectievelijk de toezichthouder en AFM geen bevoegdheid bieden tot het vorderen van zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden, doch uitsluitend zien op inlichtingen in mondelinge danwel schriftelijke vorm, en dat de in artikel 5:20 van de Awb neergelegde corresponderende medewerkingsplicht niet verder reikt dan het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen. Voorts overwoog hij dat, indien de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden die de toezichthouder wenst in te zien zich bevinden in een woning, een redelijke uitleg van de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb met zich brengt dat van de onder toezichtstaande (rechts)persoon redelijkerwijs kan worden gevergd dat die ofwel toestemming verleent aan de toezichthouder om de woning te betreden teneinde inzage te krijgen in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden (en daarvan kopieën te maken) ofwel de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden ter inzage aanbiedt op een andere plaats dan een woning, bijvoorbeeld het kantoor van de toezichthouder. Verder overwoog de voorzieningenrechter dat de bevoegdheid van AFM tot lastoplegging ontstaat zodra artikel 5:20 van de Awb is overtreden. Daarvan is – gelet op de tekst en de strekking van die bepaling – sprake indien niet is voldaan aan een vordering tot medewerking door de toezichthouders van AFM.
7. Verzoeker betoogt tevergeefs dat de uitspraak de voorzieningenrechter van 5 september 2012 een novum oplevert, omdat de daarin vervatte uitleg van de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb met zich brengt dat onderdeel 1 van de in besluit 1 geformuleerde last volgens verzoeker geen stand kan houden. Daargelaten dat in beginsel niet aangenomen kan worden dat de juridische overwegingen in een latere uitspraak van de voorzieningenrechter in een andere zaak een dergelijk novum oplevert, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van 5 september 2012 is overwogen ter zake van de tekst en strekking van de toezichtsbepalingen – hetgeen de voorzieningenrechter onderschrijft – moet worden geoordeeld dat verzoeker artikel 5:20 van de Awb niet heeft nageleefd. Juist omdat verzoeker zich stelselmatig op het standpunt heeft gesteld dat AFM niet bevoegd was om op welke wijze dan ook medewerking van hem te vorderen strekkende tot (inzage in of) het verkrijgen van dagafschriften van zijn betaalrekeningen – nu hij zich enerzijds (ten onrechte) op het standpunt stelde dat gegevens die betrekking hebben op privé-betaalrekeningen geen zakelijke gegevens en bescheiden in de zin van artikel 5:17 van de Awb opleverden, en hij zich anderzijds beriep op zijn in artikel 5:15 van de Awb bedoelde huisrecht – acht de voorzieningenrechter het in het kader van deze procedure – waarvan de inzet is de wijziging van een voorlopige voorziening – van ondergeschikt belang of (toezichthouders van) AFM in dit verband slechts de bevoegdheid toekwam(en) inzage van bedoelde dagafschriften te vorderen, zodat daarvan kopieën konden worden vervaardigd. Daar komt bij dat onderdeel 2 van de in besluit 1 geformuleerde last ziet op inlichtingen als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb omtrent de door verzoeker verleende dienst “Auto Trading”.
8. Voorts faalt het betoog van verzoeker dat de uitspraak van 5 september 2012 een (tweede) novum bevat, omdat met die uitspraak volgens verzoeker is komen vast te staan dat de tekst van het persbericht op de website van AFM in strijd is met artikel 1:99 van de Wft. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 september 2012 overwogen dat het door AFM in een persbericht oproepen van het publiek om informatie te verstrekken over de overtreder buiten de bevoegdheden valt die zijn neergelegd in artikel 1:99 van de Wft, maar de voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat verzoeker dit argument niet reeds aan zijn oorspronkelijke verzoek ten grondslag had kunnen leggen.
9. Gelet op het hier aan te leggen toetsingskader merkt de voorzieningenrechter ter voorlichting van partijen nog op dat hieruit niet volgt dat besluit 1 naar zijn voorlopig oordeel in bezwaar – in al zijn onderdelen – ongewijzigd stand zal kunnen houden. De vraag of de last zo gelezen kan worden dat aan het eerste onderdeel daarvan door verzoeker kon worden voldaan door de daarin bedoelde dagafschriften gereed te houden opdat toezichthouders van AFM daarvan ter plaatse of ten kantore van AFM kopieën konden maken, zal moeten worden beantwoord in bezwaar en in een eventueel beroep in de hoofdzaak.
10. Omdat besluit 2 wordt bestreden, strekt het bezwaar tegen besluit 1 en een eventueel verzoek om voorlopige voorziening daartegen zich, gelet op artikel 5:39, eerste en vierde lid, van de Awb, mede uit tot besluit 2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor overeenkomstige toepassing van artikel 5:39, vierde lid, van de Awb ingeval wordt verzocht toepassing te geven aan artikel 8:87 van de Awb. Hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor omtrent zijn bevoegdheid heeft overwogen geldt ook ten aanzien van besluit 2, zodat er geen aanleiding bestaat het verzoek op de voet van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb door te zenden aan (de voorzieningenrechter van) het College.
11. Nu AFM de voorzieningenrechter heeft laten weten dat zij de werking van besluit 2 op zal schorten tot één week na de beslissing op bezwaar, heeft verzoeker geen spoedeisend belang meer bij zijn verzoek tot schorsing van die beslissing, zodat reeds om die reden geen aanleiding bestaat tot enige voorziening ter zake van besluit 2.
12. Uit het vorenstaande volgt dat geen aanleiding bestaat tot het wijzigen van de eerdere beperkte voorlopige voorziening ter zake van besluit 1 of het anderszins treffen van enige voorlopige voorziening ter zake van besluit 2.
13. De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding te bepalen dat AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt, omdat AFM aanvankelijk geen aanleiding heeft gezien de werking van besluit 2 op te schorten tot na de beslissing op bezwaar, doch eerst na indiening van het verzoek.
14. Om diezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter AFM in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift tegen een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om wijziging van de bij uitspraak van 22 juni 2012 getroffen voorlopige voorziening ter zake van besluit 1 af;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening ter zake van besluit 2 af;
- bepaalt dat AFM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 437,00, te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.