Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 366056 / HA ZA 10-3279
Vonnis van 3 oktober 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXELENT B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CTC HYPOTHEKEN B.V.,
gevestigd te Molenaarsgraaf,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CTC FINANCIËLE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATSURANCE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg te Capelle aan den IJssel.
Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk CTC c.s. genoemd worden en afzonderlijk Exelent, CTC Hypotheken en CTC Financiële Diensten, Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie zal Atsurance genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 14 oktober 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
- de akte uitlating producties van Atsurance.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1. Exelent, CTC Hypotheken en CTC Financiële Diensten maken deel uit van de CTC-groep. Daarvan maakt ook deel uit CTC Employee Benefits.
A&S B.V. (hierna: A&S) is enig aandeelhouder van CTC Financiële Diensten en zij is voorts bevoegd alle CTC-vennootschappen te vertegenwoordigen.
Dhr. [X] (hierna: [X]) is middellijk directeur en grootaandeelhouder van de vennootschappen in de CTC-groep. [X] is voorts bevoegd A&S te vertegenwoordigen.
2.2. Exelent en CTC Hypotheken hielden zich in de relevante periode bezig met het bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringen. Exelent handelde daarbij ook onder de handelsnaam CTC Makelaars in Assurantiën.
2.3. CTC Financiële Diensten hield zich in de relevante periode bezig met het verstrekken van financiële diensten en adviezen, waaronder (mede) begrepen makelaardij en assurantiën. Zij handelde toen mede onder de naam Finacon. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat de handelsnaam Exelent Pensioen Adviesbureau luidt en dat de handelsnaam CTC Financiële Diensten B.V. sinds 20 november 2009 niet langer gevoerd wordt.
2.4. Atsurance houdt zich bezig met het bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringen.
2.5. Op 29 juni 2009 heeft Exelent een overeenkomst met Atsurance gesloten waarbij zij een deel van de verzekeringsportefeuille aan Atsurance heeft verkocht (hierna: de koopovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 1
Verkoper verkoopt aan koper […] de bij de leveringsovereenkomst, aan de hand van het provisieoverzicht van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties, nader te omschrijven portefeuille; bij partijen genoegzaam bekend als 'de portefeuille CTC';
[…]
Koopsom, betaling en naverrekening
Artikel 2
De koopsom is door partijen vastgesteld op € 972.000,00. Het uitgangspunt hierbij is de factor 3 maal de doorlopende provisie, ad € 324.000,00. […] Betaling van de koopsom zal door koper als volgt geschieden; op 1 augustus 2009 […] zal koper door overmaking naar of storting op rekeningnummer […] ten name van A&S B.V. een bedrag overmaken van
€ 874.800,00. Een bedrag van € 97.200,00 zal door koper worden gestort op de kwaliteitsrekening […] van Notariskantoor [Y], […]. Per 1 februari 2011 - of zoveel eerder of later als partijen onderling overeenkomen - zal de te weinig of te veel geleverde provisie, de zogenaamde onder- of bovenmaat en het daadwerkelijk afgeboekte terugboekrisico op levensverzekeringen, worden verrekend tegen de factor 3. Dit zal t.z.t. wederom worden bepaald aan de hand van de originele provisieoverzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties. Het batig saldo van deze verrekening zal integraal worden gestort op rekeningnummer […] ten name van verkoper. […]
Risico, baten en lasten en terugboekrisico van levensverzekeringen
Artikel 3
Koper neemt geen crediteuren en debiteuren over. […]
Alle baten en lasten betreffende de onder artikel 1 genoemde rechten zijn en blijven tot de leveringsdatum voor rekening en risico van verkoper, vanaf de leveringsdatum komen alle baten en lasten betreffende de onder artikel 1 genoemde rechten voor rekening en risico van koper. Onder de baten en lasten worden mede begrepen de schulden aan en de vorderingen op verzekeraars uit hoofde van samenwerkingsovereenkomsten strekkende tot het verlenen van bemiddeling bij de totstandkoming van verzekerings-, bancaire-, hypothecaire-, financierings- en beleggingsproducten.
In het geval één of meerdere verzekeraars, banken en/of andere instanties niet in staat blijken te zijn de overvoer naar koper op de beoogde leveringsdatum te effectueren, dan verplicht verkoper zich - vanaf de datum van levering - alle aan koper toekomende premies, provisies, bonussen etc. integraal door te storten naar bankrekeningnummer […] ten name van koper.
[…]
Het eventueel onnatuurlijk verval en het daarbij behorende terugboekrisico van levensverzekeringen komt ook na de leveringsdatum tot uiterlijk 1 februari 2011 voor rekening van verkoper en gaat hierna integraal over op koper. Een en ander op basis van originele opgaven door verzekeraars, banken en/of andere instantie.
Garantieverplichtingen
Artikel 4
[…] Daarnaast staat verkoper er tegenover koper voor in dat het verkochte op de datum van levering vrij is van schuld, beslag of zekerheidsrecht en niet in pand is gegeven, in welke vorm dan ook.
[…]
Verkoper verklaart dat de gegevens betreffende de cliënten en de gegevens omtrent de portefeuille zoals verstrekt aan koper medegedeeld juist zijn.
[…]
Verkoper blijft aansprakelijk op basis van relevante wettelijke bepalingen, voor handelingen die zijn verricht in de periode vóór overnamedatum, zijnde datum betaling van de koopsom. Verkoper zal voor eigen rekening hiertoe gedurende twee jaar op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering het zogenaamde uitlooprisico verzekeren.
[…]
Met uitzondering van gevolgschade en gederfde winst, is verkoper jegens koper aansprakelijk voor alle (vermogens)schade als bedoeld in artikel 96 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek als gevolg van schending van één of meer van de garantiebepalingen. De totale mogelijke aansprakelijkheid van verkoper jegens koper uit hoofde van of verband houdende met deze koopovereenkomst is beperkt tot een maximum bedrag van 50% van de koopsom, waarbij de ter zake toepasselijke wettelijke verjaringstermijn van kracht is. Verkoper is niet tot schadevergoeding aan koper wegens schending van één of meer van de garantiebepalingen verplicht, zolang het totaal van de betreffende schade en kosten de som van twee procent van de koopsom niet overschrijdt. Zodra die som echter wordt overschreden is verkoper aansprakelijk voor het geheel. De verplichting tot schadevergoeding door verkoper wegens schending van de garantiebepalingen zal worden verminderd met eventueel fiscaal voordeel, betalingen door verzekeraars, banken en/of andere instanties of betalingen van derden als gevolg van de betreffende schending aan koper.
Bewilliging
Artikel 5
Indien en voor zover één of meer der betrokken verzekeraars, banken en/of andere instanties goedkeuring en medewerking aan de overdracht van rechten als gevolg van deze overeenkomst, voor zover vereist als gevolg van de Wet op het financieel toezicht (Wft), onthoudt, zal de koopsom dienovereenkomstig worden aangepast.
[…]
Verplichtingen van koper en verkoper
Artikel 6
[…]
Verkoper verplicht zich tot het verlenen van medewerking ter introductie van koper, c.q. degene(n) die koper daartoe aanwijst, bij de relaties behorend tot de portefeuille […].
Overeengekomen wordt dat naast een brief aan de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties, ook de relaties in de portefeuille door een gezamenlijke brief op de hoogte zullen worden gebracht van de verkoop. De kosten voor deze brief zullen - ieder voor de helft - door koper en verkoper worden gedragen.
[…]
Inzage, ontbinding en ondeelbaarheid
Artikel 7
[…] Partijen doen - met uitzondering van het gestelde in artikel 11 - over en weer afstand van het recht om in overeenstemming met artikel 6:265 en 270 BW (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst te verlangen. De uit deze overeenkomst voor beide partijen voortvloeiende verbintenissen zijn ondeelbaar.
Slotbepalingen
Artikel 13
Bij de bepaling van de hoogte van het in artikel 2 genoemde depot bij Notariskantoor [Y] is uitgegaan van een maximaal terugboekingsrisico leven individueel van € 100.000,00, indien dit bedrag negatief afwijkt zal het in eerdergenoemd artikel genoemde bedrag integraal worden aangepast.".
2.6. Op 24 september 2009 heeft een medewerker van Atsurance per e-mail aan de behandelend notaris en CTC c.s. onder meer het volgende bericht:
"Hierbij laat ik u volgens afspraak toekomen de gegevens hoe de geldstromen dienen te verlopen op donderdag 1 oktober 2009 inzake de aankoop portefeuille van [X].
De koopsom zal € 964.500,- bedragen. Hier dient een bedrag van € 120.000,- in een depot gereserveerd te worden tot
1 april 2012. Atsurance BV zal per kwartaal bij u de royementsstukken aanleveren zodat u dat saldo kunt overmaken op rekening […] van Atsurance BV.
Verder dienen van de koopsom de debetsaldo's van verschillende verzekeraars te worden betaald[,] als bijlage een excelbestand met de betreffende gegevens.
[…]
Ook zijn partijen overeengekomen dat Dhr. [X] een bedrag van € 1.500,- zal bijdragen in de kosten voor de mailing.
[…]".
2.7. De bijlage bij de e-mail van 24 september 2009 houdt onder meer het volgende in:
"maatschappij […] bedrag […]
Aegon 38,28
Erasmus 8.394,48
Erasmus 76,84
Klaverblad 60,88
London 602,48
Mondial 1.035,38
Avero Achmea 1.734,29
Avero Achmea 1.228,46
DAK 1.976,16
Generali 5.272,46
Heinenoord 2.542,76
Van Kampen Groep 6.430,53
Klap BV 1.682,26
CA van Eijck 335.301,73
Voogd & Voogd 19.690,44
Onderlinge/Neerlandia 150,32
Reaal 11.182,20
Fortis ASR 1.646,12
_________
totaal 399.046,07".
2.8. Op 25 september 2009 hebben Exelent en CTC Hypotheken een leverings¬overeenkomst portefeuille gesloten met Atsurance (hierna: de leveringsovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 1
Op basis van de onderhandse koopovereenkomst - die is opgemaakt en welke door beide partijen [op] 29 juni 2009 is ondertekend - verklaart verkoper 'de portefeuille CTC' met de hieronder genoemde rechten te hebben verkocht aan koper, koper verklaart deze rechten te hebben gekocht van verkoper.
Onder deze portefeuille wordt verstaan:
1. De portefeuillerechten, bestaande uit het recht op provinciale-, volmacht- en de eventuele extra- en/of bonusprovisie en het recht op beheer - waaronder het recht op premie-incasso - verbonden aan de verzekerings-, bancaire-, hypothecaire-, financierings- en beleggingsproducten, welke verkoper in beheer heeft en welke nader gepreciseerd zullen worden op de aan de leveringsovereenkomst te voegen overzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties.
[…]
3. De bankrekening [1] bij de Fortis Bank; deze rekening zal - op nulstand en zonder uitstaande automatische incasso's door verkoper - aan koper worden overgedragen.
[…]
6. De server en de laptop buitendienst met de daarop aanwezige meest recente data.
7. Een complete back-up van het assurantiepakket.
8. Alle activiteiten en handelsnamen van CTC Makelaars in Assurantiën, CTC Employee Benefits, CTC Financiële Diensten, CTC Hypotheken en CTC Finacon. […] De domeinnamen […] met de bijbehorende e-mailadressen [...] en eventueel persoonlijke e-mailadressen van werknemers […]
Levering en kwijting
Artikel 2
Nadat de koopsom - door partijen vastgesteld op € 964.500,00, waarbij als uitgangspunt de factor 3 maal de doorlopende provisie, ad € 321.500,00 is gehanteerd - door verkoper is ontvangen en ook de onder artikel 1 genoemde rechten door koper zijn ontvangen, verlenen koper en verkoper elkaar - met uitzondering van de in artikel 2 van de koopakte genoemde verrekening per 1 april 2012 - finale kwijting.
[...]
Garantiebepalingen
Artikel 3
[…]
Alle openstaande rekening couranten bij de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties (inclusief eventuele volmachten), zullen bij de levering van de portefeuille CTC door de notaris direct uit de koopsom worden voldaan.
Koper zal de premies die nog door relaties op de datum van overdracht verschuldigd zijn aan CTC, en welke na de overdracht worden overgemaakt op het in artikel [1] vermelde rekeningnummer direct doorstorten naar rekeningnummer […] t.n.v. A&S BV.
Bij verkoper blijft achter de semicollectieve contracten van USG/aktiesport, HCD en Traffic service van [Z] en de daarbij behorende rekening couranten bij ASR, Amersfoortse, Avero en Reaal evenals Avero met RC nummer [2].
[…]
Tenslotte
Artikel 5
Koper en verkoper komen overeen dat de terugboekingen die tot 1 april 2012 in de onder artikel 1 genoemde rechten plaatsvinden, op vertoon van de berichtgeving hieromtrent, per kwartaal ter uitkering uit het depot van € 120.000,00 zullen worden aangeboden aan Notariskantoor [Y], gevestigd [adres].
[…]
Daarnaast verklaart verkoper verder dat er met betrekking tot de verkochte portefeuille geen bijzonderheden zijn waarvan de verkoper weet of kan vermoeden dat wetenschap hieromtrent bij de koper van doorslaggevend belang is ten aanzien van de koop van de onder artikel 1 genoemde rechten.
Koper verklaart door verkoper voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld, onder meer door het ter inzage verstrekken van boeken, correspondentie, (computer)bestanden en andere bescheiden, zich een oordeel te vormen over de kwaliteit en de samenstelling van de portefeuille.".
2.9. Op 1 oktober 2009 is door de notaris een akte van depot opgemaakt die is ondertekend namens CTC Hypotheken, Exelent en Atsurance. Daarin is ondermeer vermeld dat de koopsom gewijzigd is vastgesteld op € 945.996,00, dat Atsurance dit bedrag heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris en dat deze direct na het tekenen van de akte betalingen zal uitvoeren en een bedrag van € 120.000,00 in depot zal houden conform een aan die akte gehecht overzicht.
Het overzicht luidt als volgt:
"NN 1.000.000,00
Af: Atsurance B.V. 454.550,07 naar rek nr [3] tnv Atsurance B.V.
Af: CTC Hypotheken B.V. 423.934,60 naar rek nr [4] tnv CTC Hypotheken B.V.
Af: (van ontvangen bedrag CTC)
onze nota's (ook van eerdere zaken dhr
[X]) 1.515,33
Blijft in depot 120.000,00
CTC Hypotheken heeft recht op koopsom 945.996,-- minus depot 120.000,-- minus debetsaldo verzekeraars 399.046,07 minus mailingkosten 1.500,-- minus nota's notaris (ook van eerdere zaken dhr. [X]) 1515.33 = 423.934,60
Atsurance B.V. ontvangt: debetsaldo verzekeraars 399.046,07, kosten mailing 1.500,--, lening ASAM 35.016,38 batig saldo 18.987,62 = 454.550,07".
De betalingen aan CTC Hypotheken en Atsurance zijn verricht waarbij is afgesproken dat Atsurance het aan haar uitgekeerde debetsaldo verzekeraars aan hen zal uitkeren volgens het onder 2.7 genoemde overzicht. (hierna: de nadere betalingsregeling).
2.10. Op bankrekeningafschriften van Atsurance is vermeld dat aan ASR, Voogd & Voogd, Erasmus, Van Kampen Groep, Schoone Lei, Avero, Klap B.V. Mondial, Klaverblad en London betalingen zijn verricht voor een bedrag van in totaal
€ 123.763,08.
2.11. Bij per fax verzonden brief van 19 oktober 2009 is Atsurance namens CTC c.s. verzocht en voor zover nodig gesommeerd nog dezelfde dag een bedrag van € 335.301,73 over te maken naar [A].
2.12. Bij brief van 3 november 2009 is CTC c.s. namens Atsurance in gebreke gesteld en gesommeerd om hun verplichtingen uit de koop- en de leveringsovereenkomst binnen een door haar gestelde termijn na te komen. Atsurance heeft in die brief ook meegedeeld dat zij haar betalingsverplichting opschort.
2.13. Op 10 november 2009 is namens CTC c.s. en Atsurance een verklaring opgesteld. Deze luidt - voor zover van belang - als volgt:
"Hierbij verklaar ik Mr. C.D.S. Schoonderbeek […] ten deze als advocaat optredend voor Exelent B.V. h.o.d.n. CTC Makelaars in Assurantiën, CTC Hypotheken, CTC Finacon, CTC Financiële Diensten en CTC Employee Benefits (hierna tezamen aangeduid als CTC) dat CTC de besloten vennootschap Atsurance B.V. […] toestemming verleent om volledige inzage te krijgen in de door de hiervoor genoemde vennootschappen geëxploiteerde assurantieportefeuille.
Atsurance heeft recht op alle gegevens die betrekking hebben op de exploitatie van de desbetreffende assurantieportefeuille, waarbij in het bijzonder wordt gedoeld op de samenwerkingsovereenkomst en de actuele standen terzake de rekening-courantpositie en het royementsrisico.
Voor zover van toepassing, wijs ik u er op dat de semi-collectieve portefeuille geen deel uitmaakt van de transactie tussen CTC en Atsurance BV. Atsurance BV heeft dan ook geen recht op inzage in dit deel van de portefeuille.
Teneinde de tussen partijen gerezen geschillen zo spoedig mogelijk te kunnen beslechten, verzoek ik u om verzoeken om informatie en gegeven van Atsurance met spoed in behandeling te nemen.
[…]".
2.14. Na daartoe op 28 september 2010 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank hebben CTC c.s. op 30 september 2009 ten laste van Atsurance conservatoir beslag onder derden doen leggen.
2.15. Bij kort gedingvonnis d.d. 6 januari 2011 van deze rechtbank heeft de voorzieningenrechter CTC Financiële Diensten veroordeeld de door haar gelegde beslagen op te heffen en de vordering van Exelent en CTC Hypotheken herbegroot op € 622.000,00.
2.16. Na daartoe op 16 februari 2011 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank hebben Exelent en CTC Hypotheken diezelfde dag ten laste van Atsurance conservatoir beslag onder derden doen leggen.
2.17. Op 23 mei 2011 heeft [B] van [B] B.V. op verzoek van Atsurance een rapport (hierna ook: het rapport [B]) uitgebracht over zijn bevindingen betreffende de vaststelling van de omvang van de doorlopende provisie in de assurantieportefeuille die door CTC c.s. is verkocht en geleverd aan Atsurance.
3. Het geschil in conventie
3.1. CTC c.s. hebben bij conclusie van repliek hun eis verminderd en vermeerderd. Op grond van artikel 129 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) is eisvermindering te allen tijde toegestaan. De eisvermeerdering dient aan de vereisten van artikel 130 Rv te voldoen. CTC c.s. hebben weliswaar aangekondigd dat zij hun eis vermeerderen, maar hebben verzuimd het petitum te wijzigen. Daardoor is onduidelijk wat zij bedoelen als zij meedelen dat zij hun vordering vermeerderen met de bedragen € 1.301,37 en € 1.979,91, welke bedragen in april 2012 zouden moeten worden verrekend in het kader van de afwikkeling van het door Atsurance terug te storten bedrag van € 120.000,00. Zij hebben voor het overige immers niet gevorderd dat het in depot terug te storten bedrag moet worden verrekend. Nu onduidelijk is of CTC c.s. een nieuwe vordering aan hun eis hebben toegevoegd dan wel of de genoemde bedragen moeten worden opgeteld bij een reeds gevorderd bedrag, wordt de omvang van het geschil door de eisvermeerdering onduidelijk. De rechtbank laat deze daarom buiten beschouwing.
3.2. CTC c.s. vorderen - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. de tussen CTC c.s. en Atsurance tot stand gekomen overeenkomsten gedeeltelijk ontbindt, enkel voor wat betreft de op Atsurance rustende verbintenis om op last van CTC c.s. de bij de overeenkomsten betrokken en in het e-mailbericht van 24 september 2009 geconcretiseerde openstaande rekening-courantschulden in te lossen voor een bedrag van € 353.452,65 (€ 399.046,07 - € 45.593,42) en de daar tegenover staande verbintenis van CTC c.s. om Atsurance na het inlossen van deze rekening-courantschulden kwijting te verlenen voor betaling van de koopsom;
B. Atsurance veroordeelt om aan Exelent en CTC Hypotheken tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 353.452,65, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 2 oktober 2009, althans
16 oktober 2009, althans 19 oktober 2009, althans 1 februari 2010, zulks tot aan de dag der algehele voldoening en
om aan Exelent en CTC Hypotheken tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 23.909,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening welk bedrag ingevolge de leveringsovereenkomst portefeuille door gedaagde dient te worden voldaan op bankrekeningnummer [5] ten name van A & S B.V.;
C. Atsurance veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan CTC Hypotheken en CTC Financiële Diensten ten titel van schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking een bedrag van € 213.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de datum van deze dagvaarding zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
D. Atsurance gebiedt om binnen een termijn van twee dagen na betekening aan haar het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een bedrag van € 120.000,00 terug in depot te storten op de kwaliteitsrekening van mr. [Y]en, notaris te Hendrik Ido Ambacht;
E. Atsurance veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 5.160,00, onder bepaling dat Atsurance de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening aan haar van het vonnis (volledig) aan CTC c.s. zullen zijn voldaan;
F. Atsurance veroordeelt in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, onder bepaling dat Atsurance de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening aan haar van het in deze te verkrijgen vonnis (volledig) aan CTC c.s. zullen zijn voldaan.
3.3. Het verweer van Atsurance strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van CTC c.s. in de kosten van het geding.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Atsurance heeft bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie aangevoerd dat zij haar eis onder meer vermeerdert met een vordering wegens door CTC c.s. ten onrechte ontvangen provisie. Zij heeft echter verzuimd deze eisvermeerdering in het petitum op te nemen. De rechtbank gaat daarom aan deze aankondiging voorbij. De in het petitum verwerkte eisvermeerdering stuit niet op bezwaren.
4.2. Atsurance vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. voor recht verklaart dat CTC c.s. (hoofdelijk) ernstig en toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst en dat zij, dientengevolge, aansprakelijk zijn voor de vergoeding van alle schade die Atsurance hierdoor heeft geleden en nog zal komen te lijden, een en ander nader op te maken bij staat;
b. CTC c.s. (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 450.628,39, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op die schade;
subsidiair
c. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst ex art. 6:230 lid 2 BW worden gewijzigd in die zin dat de koopsom wordt bepaald op een bedrag van € 190.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en dat Atsurance wordt vrijgesteld van alle overige verplichtingen die voor haar uit hoofde van de koopovereenkomst en de leveringsakte voortvloeien, waarbij
d. CTC c.s. (hoofdelijk) wordt veroordeeld tot restitutie van een deel van de door Atsurance aan CTC betaalde koopsom, tot een bedrag van € 450.628,39;
e. primair en subsidiair
f. CTC c.s. (hoofdelijk) veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Atsurance ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 21.070,98, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2011 over € 5.338,49 (de betalingstermijn van 10 dagen met betrekking tot de eerste factuur) en vanaf 6 juni 2011 over € 15.732,04 (de betalingstermijn van 10 dagen met betrekking tot de tweede factuur), althans vanaf een in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening;
g. CTC c.s. (hoofdelijk) veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Atsurance ter zake van buitengerechtelijke kosten voorts te betalen een bedrag van € 12.820,86, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari [2011, rb] over € 363,28 (de betalingstermijn bedraagt veertien dagen), vanaf 2 maart [2011, rb] over € 9.687,55(idem) en vanaf 14 april [2011, rb] over € 2.770,03 (idem), althans vanaf een in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening;
h. CTC c.s. (hoofdelijk) veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Atsurance ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 5.160,00, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2009 (de dag van de ingebrekestelling van CTC c.s. door Atsurance) althans 10 november 2009 (zeven dagen na de ingebrekestelling van 3 november 2009), althans 22 december 2010 (de dag van de conclusie van eis in reconventie), althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening;
i. CTC c.s. veroordeelt in de kosten van dit geding.
4.3. Het verweer van CTC c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Atsurance in de kosten van het geding.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
inleiding
5.1. Het tussen CTC c.s. en Atsurance gerezen geschil betreft allerlei kwesties met betrekking tot de verkoop en levering van de verzekeringsportefeuille die Atsurance van Exelent heeft gekocht en die door Exelent en CTC Hypotheken aan Atsurance is geleverd.
5.1.1. In conventie is vooral de vraag aan de orde of aan Atsurance verweten kan worden dat zij niet aan haar financiële verplichtingen uit de koop- en de leveringsovereenkomst heeft voldaan. CTC c.s. zijn dat van mening en hebben daartoe aangevoerd dat Atsurance in strijd met de gemaakte afspraken:
a) een bedrag van € 399.046,07 niet onmiddellijk na 1 oktober 2009 heeft aangewend voor het aflossen van de rekening-courantschulden van CTC c.s.;
b) de na de overdracht ontvangen premies die zagen op de periode voor de overdracht, niet heeft doorgestort naar het door CTC c.s. aangewezen bankrekeningnummer;
c) het in depot gestorte bedrag omstreeks 8 december 2009 door de notaris aan zich heeft laten overmaken.
Daarnaast heeft Atsurance volgens CTC c.s. premie-inkomsten ontvangen en provisies geïncasseerd van niet tot het verkochte deel van de portefeuille behorende verzekeringen waardoor Atsurance ongerechtvaardigd is verrijkt.
5.1.2. Op grond hiervan vorderen CTC c.s. gedeeltelijke ontbinding van hetgeen is overeengekomen, betaling van twee bedragen van in hoofdsom € 353.452,65 en € 23.909,70 aan Exelent en CTC Hypotheken en een bedrag van in hoofdsom € 213.000,00 aan CTC Hypotheken en CTC Financiële Diensten. Verder vorderen CTC c.s. dat Atsurance het bedrag van € 120.000,00 terugstort in depot. Deze vorderingen worden achtereenvolgens besproken.
ontbinding van de nadere betalingsregeling
5.2. CTC c.s. hebben aan hun vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de tussen hen en Atsurance tot stand gekomen overeenkomsten ten grondslag gelegd dat Atsurance een bedrag van € 399.046,07 dat onderdeel is van de koopsom, anders dan was overeengekomen niet onmiddellijk na 1 oktober 2009 heeft aangewend voor het aflossen van de rekening-courantschulden. Deze zijn opgesomd in de bijlage die is gevoegd bij het door Atsurance opgestelde e-mailbericht van 24 september 2009 (hierna: het overzicht). Atsurance is hierdoor volgens CTC c.s. tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen zodat CTC c.s. gerechtigd zijn tot opschorting van hun verplichtingen en - omdat Atsurance in verzuim is - tot ontbinding van de nadere betalingsregeling waarbij Atsurance de verplichting op zich nam als onderdeel van de koopsom de rekening-courantschulden van CTC c.s. in te lossen. In de visie van CTC c.s. dient Atsurance als gevolg hiervan op grond van de koopovereenkomst het restant van de overeengekomen koopsom aan hen te betalen.
5.3. Atsurance betwist de vorderingen van CTC c.s. gemotiveerd. Het algemene verweer dat als eerste wordt besproken houdt in dat CTC c.s. niet hebben gesteld welke eiseres voor welk belang opkomt, terwijl onduidelijk is wie wat heeft verkocht en wat de verschillende onderlinge verhoudingen zijn. Atsurance verbindt daaraan de conclusie dat CTC c.s. daarom niet meer aan bewijzen toekomen.
5.4. Duidelijk is dat Exelent en CTC Hypotheken partij zijn bij de leveringsovereen¬komst en derhalve vorderingsgerechtigd zijn. Daarnaast is voldoende duidelijk geworden dat [X] ook CTC Financiële Diensten aan de koop- en leveringsovereenkomst heeft willen binden; in art. 1 van de leveringsovereenkomst staat dat alle activiteiten en handelsnamen van onder meer CTC Financiële Diensten tot de portefeuille behoren en op 10 november 2009 hebben CTC c.s. een verklaring doen opstellen waarin staat dat Atsurance toestemming heeft van CTC c.s. om inzage te krijgen in onder meer de door CTC Financiële Diensten geëxploiteerde onderneming. CTC Financiële Diensten heeft bovendien meegewerkt aan levering van de verzekeringsportefeuille. Nu Atsurance bovendien niet hebben aangegeven in welk belang zij is geschaad als gevolg van de door haar gestelde onduidelijkheid, gaat de rechtbank voorbij aan dit verweer.
5.5. Hierna komt eerst het verweer van Atsurance aan de orde dat artikel 7 van de koopovereenkomst in de weg staat aan de in conventie gevorderde ontbinding van de nadere overeenkomst.
5.6. is afstand gedaan van het recht op ontbinding
5.6.1. Atsurance heeft aangevoerd dat de door CTC c.s. gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst afstuit op het bepaalde in art. 7 van die overeenkomst. Daarin is bepaald dat partijen over en weer afstand doen van het recht ontbinding van de koopovereenkomst te verlangen.
5.6.2. CTC c.s. verlangen echter slechts dat de op Atsurance rustende verbintenis de rekening-courantschulden van CTC c.s. uit de koopsom te voldoen en de daar tegenover staande verplichting van CTC c.s. om Atsurance daarna kwijting te verlenen wordt ontbonden. CTC c.s. heeft onweersproken gesteld dat de afspraken voor deze nadere betalingsregeling zijn gemaakt nadat de notaris had meegedeeld dat hij niet kon voldoen aan het bepaalde in art. 3 van de leveringsovereenkomst, te weten dat hij bij levering van de portefeuille alle openstaande rekening-courantschulden uit de koopsom zou voldoen. De nadere betalingsregeling vormt daarom een afwijking op art. 3 van de leveringsovereen¬komst, welk artikel een verdere invulling geeft aan art. 2 van de koopovereenkomst. De nadere betalingsregeling maakt deze afwijking op art. 3 (deels) ongedaan. CTC c.s. hebben derhalve terecht aangevoerd dat het een nader overeengekomen wijze van betaling betreft die de koopovereenkomst niet aantast. Daarom staat het bepaalde in art. 7 van die overeenkomst niet in de weg aan ontbinding van deze nadere overeenkomst.
5.7. Voorwaarde voor ontbinding van een overeenkomst is dat er sprake is van een tekortkoming en dat de tekortkomende partij in verzuim is tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Daarom onderzoekt de rechtbank hierna de stelling van CTC c.s. dat Atsurance toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en in verzuim verkeert.
5.8. heeft Atsurance wanprestatie gepleegd
5.8.1. CTC c.s. stellen dat op 1 oktober 2009 is afgesproken dat Atsurance de openstaande rekening-courantschulden zou inlossen; toen was duidelijk geworden dat de notaris op grond van de voor hem geldende gedragsregels die taak niet op zich kon nemen. De notaris heeft het daarvoor benodigde bedrag uit de koopsom op
1 oktober 2009 aan Atsurance betaald, maar Atsurance is niet overgegaan tot onmiddellijke voldoening van alle rekening-courantschulden van in totaal € 399.046,07. Zij heeft enkel betalingen verricht aan Voogd & Voogd, (€ 19.690,44), Erasmus (€ 8.470,00), Van Kampen Groep (€ 6.430,00), Generali Schoone Lei (€ 5.272,46), Avero (€ 2.952,00), Klap
(€ 1.682,26), Mondial (€ 1.035,38) en Klaverblad (€ 60,88). Nu Atsurance de rekening-courantschulden volgens CTC c.s. slechts tot een bedrag van € 45.593,42 heeft ingelost, is zij haar verplichtingen niet nagekomen. CTC c.s. hebben aangevoerd dat Atsurance daarom op 19 oktober 2009 namens hen is gesommeerd uiterlijk dezelfde dag een bedrag van
€ 335.301,73 over te maken naar [A], waartoe zij hebben verwezen naar de door hen overgelegde, per fax verzonden brief aan Atsurance. Omdat Atsurance niet aan deze sommatie heeft voldaan, is zij op 19 oktober 2009 in verzuim geraakt, aldus CTC c.s.
5.8.2. Atsurance betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplich¬tingen uit de koopovereenkomst en de leveringsovereenkomst. Zij is van mening dat zij haar verplichting tot betaling van de rekening-courantschulden van CTC c.s. ná 7 oktober 2009 rechtsgeldig heeft opgeschort omdat zij kort na de instructie van CTC c.s. op 2 oktober 2009 om de schuld aan [A] nog niet te betalen - welke instructie is opgenomen in een door Atsurance overgelegde e-mail d.d. 2 oktober 2009 van [X] aan haar - ermee bekend raakte dat de daadwerkelijke schuldenpositie van CTC c.s. veel hoger was dan zij bij de levering van de portefeuille hadden meegedeeld; de totale rekening-courantschuld bedroeg op 1 oktober 2009 geen € 399.046,07 maar € 996.418,00. Een aantal verzekeraars wilde volgens Atsurance daarom niet tot overvoer van de portefeuille overgaan voordat de schulden volledig waren voldaan.
Atsurance heeft aangevoerd dat zij de schulden van CTC c.s. heeft ingelost tot een bedrag van in totaal € 135.674,46 (ASR
€ 75.000,00, Voogd & Voogd € 24.809,97, London € 591,04, Erasmus € 8.283,75, Van Kampen Groep € 6.462,08, Schoone Lei € 3.996,32, Avéro Achmea € 1.761,63, Klap € 1.682,26, Mondial € 1.137,45, Klaverblad € 38.58 en Dak € 11.911,16). Omdat CTC c.s. hiervan een bedrag van € 10.000,00 voor hun rekening hebben genomen heeft zij per saldo rekening-courantschulden tot € 125.674,46 ingelost, aldus Atsurance.
5.8.3. De aldus te beantwoorden vraag is of Atsurance bevoegd was haar verplichtingen op te schorten, in welk geval zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dus ook niet in verzuim kon komen. Nagegaan moet daarom worden wie als eerste moest presteren dan wel bij een verplichting tot gelijktijdig presteren, bij wie de prestatie het eerst hokte.
Overwogen wordt dat de leveringsovereenkomst is aan te merken als de akte die op grond van art. 6:159 BW is vereist voor overdracht van een contract. In art. 2 van de leveringsovereenkomst is bepaald dat partijen elkaar finale kwijting verlenen nadat zowel de koopsom door CTC c.s. is ontvangen als de onder art. 1 genoemde rechten door Atsurance zijn ontvangen. Hieruit is af te leiden dat CTC c.s. en Atsurance gelijktijdig moesten presteren.
In dat verband wordt volledigheidshalve overwogen dat CTC c.s. weliswaar stellen dat Atsurance onmiddellijk diende over te gaan tot voldoening van de op het overzicht vermelde rekening-courantschulden, maar dat zij op 2 oktober 2009 zelf hebben verzocht die betaling (gedeeltelijk) uit te stellen. Daarom kan aan het woord onmiddellijk niet het gevolg worden verbonden - en dat stellen CTC c.s. ook niet - dat Atsurance op 7 oktober 2009 reeds in verzuim was.
5.8.4. Atsurance heeft aangevoerd dat ASR één van de verzekeraars was met een veel hogere vordering op CTC c.s. dan op het overzicht was vermeld; vrijwel direct na de levering werd haar duidelijk dat de schuld van CTC c.s. aan ASR niet € 1.646,12 maar € 551.259,00 bedroeg. Ter onderbouwing hiervan heeft Atsurance een rekening-courantoverzicht van ASR overgelegd waarop staat dat het agentschap met het nummer [8] van CTC Financiële Diensten aan het einde van de boekingsperiode 10-09 een schuld aan ASR had van € 551.259,45. Daarnaast is in een eveneens door Atsurance overgelegd rekening-courantoverzicht van ASR vermeld dat de onder dit relatienummer geadministreerde schuld per 30 september 2009 € 570.522,39 bedroeg. Deze schuld had in de visie van Atsurance zowel betrekking op het aan Atsurance verkochte deel van de portefeuille als op de semicollectieve contracten die bij CTC c.s. achterbleven omdat CTC c.s. - zoals staat in het rapport [B] - maar één agentschap bij ASR hadden. Dat Atsurance niet kon volstaan met betaling van het op het overzicht voorkomende bedrag van € 1.646,12 blijkt volgens haar ook uit een door haar overgelegde e-mail van ASR d.d. 9 oktober 2009 waarin is meegedeeld dat ASR de portefeuille van CTC c.s. pas wil overvoeren nadat de schuld van CTC c.s. volledig is ingelost.
5.8.5. CTC c.s. hebben het standpunt van Atsurance bestreden; Atsurance heeft het aan zichzelf te wijten dat de problemen zich hebben voorgedaan. Omdat het gedeelte van de portefeuille met de semicollectieve pensioencontracten bij CTC c.s. zou achterblijven, was overleg over de overvoer geboden. Volgens CTC c.s. heeft Atsurance ASR echter eenzijdig bericht dat de gehele portefeuille door haar was overgenomen waardoor zij in strijd met art. 6 van de koopovereenkomst heeft gehandeld.
Dit betoog slaagt niet. In art. 6 van de koopovereenkomst is bepaald dat CTC c.s. zou meewerken aan de introductie van Atsurance en dat de verzekeraars in een gezamenlijke brief op de hoogte zouden worden gebracht van de verkoop. Uit een door CTC c.s. overgelegde e-mail d.d. 24 augustus 2009 blijkt dat Atsurance en ASR voorafgaand aan de levering contact met elkaar hebben gehad en hebben gesproken over de pensioencontracten. Hieruit is af te leiden dat Atsurance bij ASR is geïntroduceerd en dat CTC c.s., Atsurance en ASR hebben gesproken over (details van) de verkoop. Daarbij komt nog dat CTC c.s. in een door hen overgelegde interne e-mail van 13 september 2009 hebben vermeld dat Atsurance een lijst van de polissen die moesten achterblijven mee moest sturen naar de maatschappijen. Hieruit volgt niet dat CTC c.s. de overvoer gezamenlijk wilde regelen.
5.8.6. CTC c.s. hebben verder aangevoerd dat Atsurance enkel recht had op overboeking van de ASR agentschappen met de nummers [6] (op naam van CTC Hypotheken) en [7]. Volgens CTC c.s. heeft Atsurance ten onrechte ook het ASR agentschap [8] overgenomen omdat daarin het deel van de portefeuille met de semicollectieve contracten was opgenomen; aan dit agentschap was de schuld verbonden.
Dit betoog slaagt evenmin. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. CTC c.s. hebben bevestigd dat ASR in eerste instantie niet wilde meewerken aan overvoer van de portefeuille. Zij hebben daarbij aangevoerd dat zij vervolgens met ASR in onderhandeling zijn getreden over de voorwaarden voor overvoer naar Atsurance en daarover op 23 oktober 2009 overeenstemming hebben bereikt. CTC c.s. heeft in dat verband verwezen naar een door hen overgelegde e-mail van ASR van die datum waarin onder meer staat dat CTC c.s. € 150.000,00 ineens dienden te betalen, [A] de portefeuille aan Atsurance zou overvoeren en als hypotheekhouder zijn rechten op het woonhuis van [X] zou opgeven waarna [X] ten behoeve van ASR een recht van hypotheek op dat woonhuis moest vestigen. CTC c.s. hebben toegegeven dat aan deze voorwaarden niet is voldaan zodat ASR is gebleven bij haar weigering de portefeuille over te voeren. Uit dit alles volgt niet dat de schuld van CTC c.s. aan ASR voor zover die het bedrag van ongeveer € 1.650,00 te boven ging, enkel zag op de semicollectieve contracten die bij CTC c.s. achterbleven, zodat dit standpunt van CTC c.s. voor onjuist wordt gehouden.
5.8.7. CTC c.s. hebben nog aangevoerd dat Atsurance niet langer bevoegd was tot opschorting van haar verplichtingen nadat CTC c.s. met ASR overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden voor overvoer van de portefeuille. Zij hebben daarbij echter ook naar voren gebracht dat CTC c.s. niet voldaan heeft aan die voorwaarden, zodat reeds hierom dit argument niet opgaat. Verder doet het argument van CTC c.s. dat ASR op grond van art. 4:103 lid 4 Wft haar medewerking aan overdracht van de portefeuille niet mocht weigeren omdat geen sprake was van gegronde bezwaren tegen Atsurance als nieuwe portefeuillehouder niet af aan het hiervoor gegeven oordeel dat CTC c.s. hun verplichtingen uit de met Atsurance gesloten koop- en leveringsovereenkomst - waaraan de verzekeraars moesten meewerken - niet zijn nagekomen.
5.8.8. De conclusie is dat nakoming van de verplichtingen uit de koop- en leveringsover¬eenkomst het eerst hokte bij CTC c.s. Atsurance heeft zich - mede gelet op art. 7 van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ondeelbaar zijn - rechtsgeldig op haar opschortingsbevoegdheid beroepen. Onjuist is daarom het standpunt van CTC c.s. dat Atsurance tekort was geschoten en reeds in verzuim was toen zij haar verplichtingen opschortte. De omstandigheid dat zij uiteindelijk een regeling met ASR heeft getroffen doet daaraan niet af.
betaling van € 353.452,65
5.9. CTC c.s. leggen aan hun vordering tot betaling van € 353.452,65 ten grondslag dat dit het restant van de koopsom is waarvan zij betaling verlangen. Atsurance heeft bestreden dat zij gehouden is tot betaling van dit bedrag omdat zij zich rechtsgeldig op haar opschortingsbevoegdheid heeft beroepen.
5.10. Overwogen wordt dat een beroep op een opschortingsrecht op zichzelf niet leidt tot het vervallen van de verbintenis waarvan nakoming wordt verlangd. De opschortende partij moet duidelijk maken of zij ontbinding van de overeenkomst, nakoming of schadevergoe¬ding verlangt. Atsurance heeft in reconventie primair gevorderd dat CTC c.s. de door haar geleden en te lijden schade vergoeden. Zodra CTC c.s. de - nog vast te stellen - schade heeft vergoed, is het opschortingsrecht van Atsurance vervallen en is zij gehouden het restant van de koopsom alsnog te voldoen. Nu Atsurance heeft aangevoerd dat zij de rekening-courantschulden tot een bedrag van € 125.674,46 heeft ingelost bedraagt het restant van de koopsom in elk geval € 273.371,61 (het bedrag van de openstaande rekening-courantschulden van € 399.046,07 -/- inlossing van € 125.674,46) zodat zij gehouden is minimaal dit bedrag aan CTC c.s. te voldoen.
5.11. Volgens CTC c.s. heeft Atsurance ten onrechte een betaling van € 75.000,00 aan ASR in haar berekening meegenomen; de rekening-courantschuld van ASR bedroeg slechts €1.646,12. Een oordeel hierover zal worden aangehouden tot in reconventie is geoordeeld over de hoogte van de rekening-courantschuld van CTC c.s. aan ASR.
Daarnaast heeft Atsurance naar CTC c.s. menen ten onrechte een bedrag van € 11.658,11 als betaald aan Reaal in de berekening meegenomen. Dit bedrag is echter niet meer vermeld in de berekening die in de conclusie van dupliek onder randnummer 75 is opgenomen. De rechtbank gaat hieraan daarom voorbij.
5.12. Atsurance heeft nog aangevoerd dat het haar na 15 december 2009 niet vrij stond een betaling aan CTC c.s. te doen omdat op die datum ten laste van CTC Financiële Diensten conservatoir derdenbeslag onder haar is gelegd.
Nu hiervoor onder 5.10 is geoordeeld dat het opschortingsrecht van Atsurance eerst vervalt als CTC c.s. de schade heeft vergoed zodat zij tot die tijd niet in verzuim kan raken, is het door het gelegde beslag ontstane beletsel voor de nakoming van de betalingsverplichting van Atsurance thans niet relevant. Dat ten laste van CTC c.s. onder Atsurance derdenbeslag is gelegd is eerst relevant indien Atsurance ná het vervallen van haar opschortingsrecht in verzuim dreigt te raken. Indien een dergelijk beslag is gelegd wordt nakoming door Atsurance verhinderd door een beletsel dat opkomt aan de zijde van CTC c.s. en aan hen is toe te rekenen zodat dan in beginsel moet worden aangenomen dat aan de eisen van schuldeisersverzuim is voldaan. In dat geval kan Atsurance niet in verzuim raken en is dan ook over die periode geen wettelijke rente verschuldigd (zie: HR 13 april 2012, LJN BV2629).
betaling van € 23.909,70
5.13. CTC c.s. vorderen dat Atsurance wordt veroordeeld tot betaling van € 23.909,70. Zij stellen daartoe dat Atsurance op grond van art. 3 van de koopovereenkomst geen debiteuren van hen overnam zodat CTC c.s. gerechtigd waren tot de premie-inkomsten tot aan de datum van levering op 1 oktober 2009. Atsurance diende op grond van art. 3 van de leveringsovereen¬komst de op bankrekeningnummer [1] ontvangen premies dan ook door te storten naar het door CTC c.s. aangewezen bankrekeningnummer. Zij hebben een overzicht overgelegd van de volgens hen per 1 oktober 2009 nog verschuldigde premies, een bedrag van in totaal € 23.909,70.
5.14. Atsurance betwist dat zij enig bedrag van de op het overzicht vermelde verzekerden heeft ontvangen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar werkwijze is dat zij zelf geen incassowerkzaamheden verricht; de verzekerden betalen rechtstreeks aan de verzekeraars. Atsurance heeft betoogd dat deze werkwijze vanaf de levering ook ten aanzien van de overgenomen portefeuille is gehanteerd. Zij heeft in dat verband een e-mail d.d. 3 maart 2011 van Benevia overgelegd waarin staat dat Benevia van de door CTC c.s. genoemde bankrekening nooit ontvangen premies heeft overgemaakt naar Atsurance.
5.15. De rechtbank overweegt dat CTC c.s. en Atsurance zijn overeengekomen dat Atsurance geen debiteuren zou overnemen en dat alle baten en lasten uit de portefeuille tot de leveringsdatum voor rekening en risico van CTC c.s. zouden komen. Atsurance is daarom gehouden premies die zien op de periode vóór de levering van de portefeuille aan haar door te storten naar CTC c.s. De rechtbank merkt hierbij op dat beide partijen ervan lijken uit te gaan dat de datum van risico-omslag 1 oktober 2009 is. Dit volgt ook uit de art. 4 van de koopovereenkomst waarin staat dat de overnamedatum de datum van betaling van de koopsom (1 oktober 2009) is.
De werkwijze die Atsurance hanteert maakt niet dat daarin verandering optreedt. Nu Atsurance deze vordering van CTC c.s. voor het overige niet (deugdelijk) heeft bestreden, zal Atsurance worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 23.909,70 aan Exelent en CTC Hypotheken. Nu Atsurance heeft aangevoerd dat zij al haar verplichtingen jegens CTC c.s. heeft opgeschort en hiervoor is geoordeeld dat zij daartoe bevoegd was, is zij de door CTC c.s. gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vooralsnog niet verschuldigd.
ongerechtvaardigde verrijking
5.16. CTC c.s. stellen dat Atsurance de verzekeraars / volmachtbedrijven heeft verzocht ook onderdelen van de portefeuille aan haar over te voeren die niet tot het verkochte deel behoren. Dit deel van de portefeuille was bij Benevia geadministreerd onder de producent¬nummers 00449 en 00490 terwijl het niet verkochte deel viel onder producentcode 00491 (welk deel bij CTC c.s. zou achterblijven) en 00492 (het portefeuille¬onderdeel dat is verkocht maar - deels - nog niet is geleverd aan MBS Totaal Advies waarvan de broer van [X] eigenaar is). CTC c.s. zijn van mening dat de rechtsgrond voor overvoer van deze beide laatste portefeuille¬onderdelen ontbreekt en dat Atsurance hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt terwijl zij daardoor verarmd zijn.
Ter onderbouwing van hun betoog hebben CTC c.s. verwezen naar een door hen overgelegde brief d.d. 26 april 2010 van de voormalige advocaat van Atsurance aan MBS Totaal Advies. Deze heeft meegedeeld dat Klaverblad met betrekking tot de aan MBS Totaal Advies verkochte maar nog niet geleverde agentschapnummers F099 en CS033, het portefeuillerecht van Atsurance heeft erkend. Ook hebben CTC c.s. een brief van Nationale Nederlanden d.d. 20 mei 2010 aan MBS Totaal Advies overgelegd waarin staat dat Nationale Nederlanden pas wilde meewerken aan overvoer naar MBS totaal Advies van diverse polissen uit de portefeuille van Atsurance die vóór oktober 2009 van CTC Financiële Diensten waren, als onder meer Atsurance daarmee akkoord is.
Volgens CTC c.s. wist Atsurance dat CTC c.s. een deel van de portefeuille aan MBS Totaal Advies hadden verkocht omdat zij daarover in e-mails d.d. 27 en 28 juli 2009 hebben bericht en Atsurance vervolgens heeft meegedeeld dat zij wist hoe het zat. Verder hebben CTC c.s. op 15 september 2009 een overzicht van de klanten van MBS Totaal Advies aan Atsurance toegestuurd. Zij hebben de desbetreffende e-mails en het overzicht overgelegd. Volgens CTC c.s. is geen sprake van het twee keer verkopen van hetzelfde deel van de portefeuille. Omdat levering aan MBS Totaal Advies niet heeft plaatsgevonden, zijn CTC c.s. nog eigenaar en zijn zij vorderingsgerechtigd, aldus CTC c.s.
5.17. Atsurance betwist dat er polissen aan haar zijn overgevoerd die niet behoren tot de verkochte portefeuille en ook dat zij vóór het sluiten van de leveringsovereenkomst op 25 september 2009 ermee bekend was dat een deel van die portefeuille eerder was verkocht aan MBS Totaal Advies. MBS Totaal Advies heeft eerst ná 25 september 2009 contact met Atsurance opgenomen en toen heeft zij pas vernomen dat een deel van de assurantie¬portefeuille van CTC c.s., met een doorlopende provisie van € 33.747,00, op 24 februari 2009 aan MBS Totaal Advies was verkocht. Levering heeft volgens Atsurance echter niet plaatsgevonden.
Daarnaast is volgens Atsurance aan haar slechts voor een bedrag van € 109.000,00 aan doorlopende provisie overgevoerd zodat zij teveel voor de portefeuille heeft betaald en het onmogelijk is dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt.
5.18. Allereerst wordt opgemerkt dat indien en voor zover de aan MBS Totaal Advies verkochte portefeuilleonderdelen zonder rechtsgrond aan Atsurance zijn geleverd, CTC c.s. een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kunnen instellen. Daaraan doet niet af dat volgens Atsurance te weinig doorlopende provisie is geleverd. Indien in reconventie mocht blijken dat aan Atsurance daadwerkelijk minder doorlopende provisie is geleverd dan is overeengekomen, leidt dat er naar alle waarschijnlijkheid echter wel toe dat de omvang van die te weinig geleverde provisie groter is.
5.19. In de koop- en de leveringsovereenkomst is niet vermeld dat een deel van de portefeuille reeds was verkocht maar nog niet geleverd aan MBS Totaal Advies. Wel is uit de door CTC c.s. overgelegde stukken op te maken dat Atsurance uiterlijk op 27 juli 2009 - derhalve voor het sluiten van de leveringsovereenkomst op 25 september 2009 - wist dat de broer van [X] aanspraak maakte op 10% van de portefeuille en dat dit deel buiten de aan Atsurance verkochte portefeuille viel. Ook is daaruit op te maken dat CTC c.s. op 15 september 2009, voorafgaand aan de levering een klantenoverzicht van MBS Totaal Advies aan Atsurance heeft verzonden zodat ervan uit mag worden gegaan dat zij wist dat deze polissen niet tot de aan haar verkochte portefeuille behoorden. Dit betekent dat Atsurance niet gerechtigd was verzekeraars en volmachtbedrijven te verzoeken polissen over te voeren die op dat klantenoverzicht stonden. Dit is echter anders indien deze polissen ook waren vermeld op de bij de leveringsovereenkomst gevoegde overzichten van de portefeuille¬rechten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties. CTC c.s. kunnen bij akte:
? de bij de leveringsovereenkomst gevoegde overzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars in het geding brengen en daarop een toelichting geven.
5.20. Voorts wordt overwogen dat in art. 3 van de leveringsovereenkomst is opgenomen dat de semicollectieve contracten van USG/Aktiesport, HCD en Traffic Service Van [Z] buiten de over te dragen portefeuille zijn gehouden. Indien overvoer van deze contracten naar Atsurance heeft plaatsgevonden, is dat zonder rechtsgrond gebeurd en is Atsurance hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt terwijl CTC c.s. daardoor zijn verarmd.
CTC c.s. hebben aangevoerd dat de semicollectieve contracten onder meer waren ondergebracht in het agentschap bij ASR met het nummer [8]. De individuele boekingen op het door Atsurance als productie 33 overgelegde rekening-courantoverzicht van dat agent¬schapnummer betreffen volgens hen door de werkgevers ten behoeve van hun werknemers afgesloten contracten. CTC c.s. hebben verder aangevoerd dat de schadeverzekeringen van klanten als USG, Aktiesport en Traffic Service Van [Z] wel onderdeel uitmaakten van de verkochte portefeuille.
Atsurance heeft betwist dat de semicollectieve pensioencontracten waren ondergebracht in het ASR agentschapnummer [8]; deze contracten zaten in het ASR agentschap met het nummer [9].
CTC c.s. zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte met stukken onderbouwd uit te laten over de volgende vragen:
? waaruit is af te leiden dat de op het door Atsurance overgelegde rekening-courant¬overzicht vermelde boekingen zien op semi-collectieve contracten?
? waarop de lijst met naw-gegevens en polisnummers van ASR (productie 36k van CTC c.s.) ziet die CTC c.s. voorafgaand aan de levering van de portefeuille met als omschrijving "Totaaloverzicht op bedrijfsnaam.xls; ASR [8] na controle Ria.xls" bij e-mail van 24 september 2009 naar Atsurance hebben verzonden?
? waarom is de lijst met naw-gegevens en polisnummers naar Atsurance gestuurd?
? zijn semicollectieve (pensioen)contracten die door CTC c.s. bij ASR, De Amersfoortse, Avéro Achmea en Reaal evenals Avéro Achmea met het nummer [2] waren ondergebracht, overgeboekt naar Atsurance en waaruit is dat af te leiden?
storting in depot
5.21. CTC c.s. stellen dat Atsurance in strijd met het bepaalde in art. 5 van de leveringsovereenkomst zonder inlevering van royementstukken het depot van € 120.000,00 heeft opgevraagd, welk bedrag vervolgens omstreeks 8 december 2009 door de notaris aan haar is overgemaakt. Volgens CTC c.s. zou onder- of bovenmaat eerst per 1 april 2012 worden verrekend op basis van een gezamenlijke vaststelling door partijen aan de hand van originele provisieoverzichten. Bij conclusie van repliek in conventie en van dupliek in reconventie hebben zij diverse bedragen genoemd die in hun visie voor verrekening in aanmerking komen, te weten een ondermaat van € 656,00 in de Chubb portefeuille en een overmaat van € 433,79 in de Erasmus portefeuille en van € 659,97 in de Aegon portefeuille.
5.22. Atsurance heeft aangevoerd dat zij in januari 2010 bij de notaris aanspraak heeft gemaakt op restitutie van het volledige in depot gestorte bedrag omdat toen evident was dat CTC c.s. ernstig tekort waren geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koop- en de leveringsovereenkomst. De ondermaat was volgens haar dermate groot dat de mogelijkheid van een resterend batig saldo illusoir was.
5.23. De rechtbank overweegt dat Atsurance niet betwist dat zij niet door middel van het aanleveren van royementstukken heeft bericht over de terugboekingen tot december 2009/januari 2010 en evenmin originele provisieoverzichten heeft verstrekt op grond waarvan verrekening zou plaatsvinden. Atsurance heeft enkel aangevoerd dat zij in deze procedure de originele rekening-courantafschriften heeft overgelegd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is daarmee echter niet voldaan aan de voorwaarden voor uitkering van het in depot gestorte bedrag. Anders dan Atsurance meent leidt eventuele wanprestatie van CTC c.s. - waarover in reconventie wordt geoordeeld (zie onder 6.21 tot en met 6.26) - er niet toe dat zij niet hoeft te onderbouwen dat zij recht heeft op uitbetaling van (een gedeelte van) het depotbedrag.
De vordering tot terugstorting van € 120.000,00 in depot zal daarom worden toegewezen. Dit bedrag maakt immers deel uit van de koopsom en ook nadat in deze procedure eindvonnis is gewezen, zal het waarschijnlijk nog geruime tijd duren voordat in de vervolgprocedure duidelijk wordt of het depotbedrag uiteindelijk aan Atsurance toekomt, en zo ja, welk deel daarvan.
overig
5.24. In afwachting van de door CTC c.s. te nemen akte en de antwoordakte van Atsurance zullen alle verdere beslissingen worden aangehouden.
6. De beoordeling in reconventie
inleiding
6.1. Ook in reconventie ziet het tussen Atsurance en CTC c.s. gerezen geschil op allerlei kwesties met betrekking tot de verkoop van de verzekeringsportefeuille door Exelent aan Atsurance en de levering daarvan door Exelent en CTC Hypotheken.
Atsurance stelt dat CTC c.s. niet hebben geleverd wat zij heeft gekocht en wat CTC c.s. op grond van de leveringsovereenkomst hadden behoren te leveren. CTC c.s. zijn volgens Atsurance hun verplichtingen niet nagekomen omdat:
? de rekening-courantschulden van CTC aanzienlijk hoger zijn dan begroot;
? de doorlopende provisie van de geleverde portefeuille veel lager is;
? de portefeuille niet vrij van schuld en zekerheden is geleverd;
? het terugboekrisico onaanvaardbaar hoger is dan begroot;
? CTC c.s. verzekeraars en relaties geïnstrueerd hebben om geen zaken met Atsurance te doen;
? sprake is van misleiding ter zake betalingen aan DAK en Voogd & Voogd;
? de laptop, server en back-up van de administratie niet zijn verstrekt;
? het gebruik van de handelsnaam CTC is voorgezet;
? het e-mailverkeer niet is doorgelinkt;
? het uitlooprisico niet is verzekerd.
Atsurance is van mening dat CTC c.s. hierdoor ernstig en toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst en zij acht CTC c.s. op grond van het bepaalde in art. 6:74 BW daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij door dit alles lijdt en nog zal lijden. Zij vordert dat de rechtbank zulks voor recht verklaart en CTC c.s. veroordeelt tot het vergoeden van haar schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert zij dat CTC c.s. wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot.
Subsidiair stelt Atsurance dat CTC c.s. art. 5 van de koopovereenkomst hebben geschonden doordat de doorlopende provisie aanzienlijk lager is dan bij het sluiten van die overeenkomst was voorzien. Meer subsidiair beroept Atsurance zich op dwaling ex art. 6:228 lid 1 onder b en c BW, waarbij volgens Atsurance evident is dat zij de transactie bij een juiste voorstelling van zaken niet was aangegaan.
6.2. CTC c.s. betwisten met diverse argumenten dat zij hebben gewanpresteerd, dan wel art. 5 van de koopovereenkomst hebben geschonden. Volgens hen is evenmin sprake van dwaling.
6.3. De verwijten van Atsurance met betrekking tot de gestelde wanprestatie worden hierna besproken. Onderzocht wordt of CTC c.s. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koop- en leveringsovereenkomst en in verzuim verkeren.
aanzienlijk hogere rekening-courantschulden
6.4. Atsurance heeft aangevoerd dat de schulden van CTC c.s. bij de verzekeraars aanmerkelijk hoger waren dan uit het overzicht blijkt dat in het kader van de leverings¬overeenkomst is opgesteld (zie onder 2.7). Zij heeft in dit verband een totale schuld van € 996.418,00 in plaats van het haar bekende bedrag van € 399.046,07 genoemd en ter onderbouwing van dit bedrag verwezen naar het in haar opdracht opgestelde rapport [B]. Volgens Atsurance zijn de schuldposities ten opzichte van ASR, Avéro Achmea en [A] aanzienlijk hoger dan op het overzicht is vermeld. In de optiek van Atsurance hebben CTC c.s. hierdoor de garanties in art. 4 van de koopovereenkomst en art. 5 van de leveringsovereenkomst geschonden.
6.5. ASR
6.5.1. Zoals onder 5.8.4 reeds is overwogen heeft Atsurance aangevoerd dat de schuld van CTC c.s. aan ASR niet het aan haar meegedeelde bedrag van € 1.646,12 bedroeg maar € 551.259,00. Dit blijkt volgens haar uit door haar overgelegde rekening-courantoverzichten van ARS betreffende het agentschap met het nummer [8] van CTC Financiële Diensten.
6.5.2. CTC c.s. hebben het standpunt van Atsurance bestreden; de schuld aan ASR die aan de overgedragen portefeuille was verbonden bedroeg slechts € 1.646,12. De schuld waarop Atsurance doelt is volgens CTC c.s. een schuld van CTC Financiële Diensten die geen partij is bij de koop- en leveringsovereenkomst en die schuld ziet op niet overgedragen portefeuilleonderdelen.
6.5.3. Overwogen wordt dat CTC c.s. zich in conventie bij akte dienen uit te laten over de vraag of het ASR agentschap met het nummer [8] betrekking heeft op de semicollectieve contracten waarvan is overeengekomen dat zij buiten de over te dragen portefeuille blijven. De aldus door CTC c.s. te verstrekken informatie is ook van belang voor het antwoord op de vraag of de rekening-courantschuld van CTC c.s. aanmerkelijk hoger was dan CTC c.s. hadden meegedeeld. Daarbij merkt de rechtbank reeds thans op dat de omstandigheid dat CTC Financiële Diensten geen partij is bij de koop- en leveringsovereenkomst niet van doorslaggevende betekenis is voor het antwoord op de vraag hoe groot de schuld van CTC c.s. aan ASR is. In dat verband is van belang dat in art. 1 van de leveringsovereenkomst staat dat onder de portefeuille alle activiteiten van onder meer CTC Financiële Diensten worden verstaan, op 10 november 2009 mede namens CTC Financiële Diensten een verklaring is opgesteld waarin CTC c.s. Atsurance toestemming geeft de verzekeringsportefeuille in te zien en CTC Financiële Diensten optreedt als eiseres in deze procedure.
6.6. Avéro Achmea
6.6.1. Atsurance stelt dat de rekening-courantschuld van CTC c.s. aan Avéro Achmea geen € 2.962,75 bedroeg zoals op het overzicht is vermeld, maar € 194.952,02. Zij heeft daartoe verwezen naar een door haar overgelegde brief van 27 oktober 2009 van Avéro Achmea die aan CTC Financiële Diensten is gericht en waarin dit bedrag is vermeld.
6.6.2. Volgens CTC c.s. is dit onjuist. Avéro Achmea had een vordering van € 194.952,02 op CTC Financiële Diensten, maar deze vennootschap was geen partij bij de koopovereenkomst en de koop had geen betrekking op portefeuilleonderdelen waaraan deze schuld was verbonden.
6.6.3. Mede in het licht van hetgeen onder 6.5.3 is overwogen kent de rechtbank geen doorslaggevend gewicht toe aan de omstandigheid dat CTC Financiële Diensten geen partij is bij de koop- en leveringsovereenkomst.
Overwogen wordt dat Avéro Achmea er blijkens haar hiervoor genoemde brief van uitgaat dat de agentschappen van CTC Financiële Diensten zijn verkocht aan Atsurance. Daarnaast is in het rapport [B] vermeld dat alle agentschappen van CTC c.s. bij Avéro Achmea op naam van CTC Financiële Diensten waren gesteld. Weliswaar is aan dat rapport slechts beperkt waarde toe te kennen omdat het een partijrapport betreft, maar deze bevinding vindt bevestiging in de overgelegde stukken waaruit volgt dat diverse agentschappen die onderdeel uitmaakten van de verkochte portefeuille op naam van CTC Financiële Diensten stonden.
In dat licht bezien worden CTC c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte met stukken onderbouwd erover uit te laten dat:
? de schulden van CTC c.s. aan Avéro Achmea niet waren verbonden aan onderdelen die behoren tot de overgedragen portefeuille.
6.7. [A]
6.7.1. Atsurance stelt voorts dat CTC c.s. de rekening-courantschuld aan [A] voor een te laag bedrag
(€ 335.301,73) op het overzicht hebben vermeld. Volgens haar bedroeg de schuld in werkelijkheid € 343.073,58 in welk verband zij heeft verwezen naar een door haar overgelegde opgaaf d.d. 2 november 2009 van [A] waarop staat dat de omvang van de schuld toen dat bedrag was.
6.7.2. Hiertegen hebben CTC c.s. zich terecht verweerd met het betoog dat de vordering in november 2009 weliswaar was toegenomen maar dat dit een gevolg is van het niet betalen door Atsurance van deze rekening-courantschuld. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gesproken van een aanzienlijk hogere schuld dan op het overzicht is vermeld.
lagere doorlopende provisie
6.8. Atsurance stelt dat de doorlopende provisie van de portefeuille die CTC c.s. hebben geleverd niet
€ 315.322,00 bedraagt, maar € 109.000,00. Dit is in de visie van Atsurance een veel groter verschil dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat een portefeuille een product is dat aan een zekere dynamiek onderhevig is. Omdat de koopprijs van € 945.996,00 is gebaseerd op (drie maal) de doorlopende provisie is Atsurance van mening dat zij te veel voor de portefeuille heeft betaald. Met name bij ASR / De Amersfoortse, [A], Nationale Nederlanden en Voogd & Voogd zijn de verschillen volgens Atsurance groot. Maar ook bij Allianz en Avéro Achmea is minder overgevoerd dan bij de koop- en leveringsovereenkomst was afgesproken. Dit is in de visie van Atsurance in strijd met het bepaalde art 4 van de koopovereenkomst waarin is gegarandeerd dat de aan Atsurance meegedeelde gegevens betreffende cliënten en de portefeuille juist zijn.
Hierna worden een aantal algemene verweren van CTC c.s. besproken. Daarna komen de door Atsurance gestelde problemen bij de verschillende verzekeraars / volmachtbedrijven aan de orde.
6.9. Het meest verstrekkende verweer van CTC c.s. houdt in dat Atsurance niet tijdig heeft geklaagd over de volgens haar lagere doorlopende provisie. Gelet op het bepaalde in art. 7:23 BW kan Atsurance daarop volgens CTC c.s. geen beroep meer doen.
6.9.1. Dit verweer slaagt niet. Uit de door CTC c.s. overgelegde bescheiden blijkt dat Atsurance reeds bij e-mail van 30 september 2009 heeft geklaagd dat de doorlopende provisie lager is dan afgesproken.
Echter ook al zouden CTC c.s. gevolgd worden in hun standpunt dat zij pas op 14 december 2010 kennis hebben genomen van het beroep van Atsurance op te weinig geleverde doorlopende provisie dan baat hen dit niet. Daarvoor is het volgende van belang. In art. 2 van de koopovereenkomst is bepaald dat de te weinig of te veel geleverde provisie zou worden verrekend en het tijdstip daarvoor is in art. 2 van de leverings¬overeenkomst bepaald op 1 april 2012. CTC c.s. moest daarom reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst rekening houden met een eventuele verrekening van te veel of te weinig geleverde doorlopende provisie. Om deze reden is de rechtbank van oordeel dat CTC c.s. niet in hun belangen zijn geschaad door het beweerdelijk niet tijdig klagen.
6.10. CTC c.s. hebben zich vervolgens verweerd door aan te voeren dat Atsurance niet voldaan heeft aan haar onderzoeksplicht. Atsurance is door hen in de gelegenheid gesteld de volledige administratie - die bij Benevia was ondergebracht - te onderzoeken.
6.10.1. Atsurance heeft hierover echter terecht aangevoerd dat zij bij haar onderzoek van de portefeuille mocht afgaan op de juistheid van de door CTC c.s. verstrekte informatie. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat CTC c.s. hebben gegarandeerd dat deze informatie juist was.
Daarnaast is uit hetgeen zowel Atsurance als CTC c.s. naar voren hebben gebracht duidelijk dat CTC c.s. ook informatie hebben verstrekt die afkomstig was van de verzekeraars. Er wordt daarom van uitgegaan dat de bij Benevia ondergebrachte administratie niet alle benodigde informatie bevatte zodat de rechtbank voorbij gaat aan het betoog van CTC c.s. dat zij aan hun informatieplicht hebben voldaan door Atsurance toegang te verschaffen tot de administratie bij Benevia. Gelet op de hierna te bespreken onduidelijkheden in de portefeuille en de overvoer daarvan, kan CTC c.s. niet aan Atsurance tegenwerpen dat zij, naar blijkt uit art. 5 van de leveringsovereenkomst, heeft verklaard dat CTC c.s. haar voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zich een oordeel te vormen over de kwaliteit en de samenstelling van de portefeuille. Ook dit verweer slaagt niet.
6.11. ASR / De Amersfoortse
6.11.1. Atsurance heeft over het agentschap van CTC c.s. met het nummer [10] bij De Amersfoortse aangevoerd dat dit per oktober € 10.970,00 aan doorlopende provisie genereerde. Zij heeft omtrent dit deel van de portefeuille enkel aangevoerd dat De Amersfoortse pas wilde meewerken aan daadwerkelijke overvoer nadat Atsurance een regeling had getroffen met ASR; zij heeft in dit verband niets gesteld over schade wegens een lagere doorlopende provisie dan was overeengekomen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit deel van de verwijten.
6.11.2. Atsurance heeft voorts aangevoerd dat het ASR agentschap met het nummer [8] per oktober 2009
€ 58.664,00 aan doorlopende provisie genereerde terwijl voorafgaand aan de levering werd uitgegaan van € 72.667,00. In het bedrag van € 58.664,00 is volgens Atsurance begrepen de provisie die betrekking had op de bij ASR ondergebrachte semicollectieve pensioencontracten die met USG/Aktiesport, HCD en Traffic Van [Z] waren gesloten. Zij leidt dit af uit de omstandigheid dat CTC c.s. bij ASR één agentschap hadden. Omdat de semicollectieve contracten op grond van de koopovereenkomst niet tot de overgedragen portefeuille behoorden is in de visie van Atsurance feitelijk niet meer dan ongeveer € 13.500,00 aan doorlopende provisie van schadeverzekeringen en particuliere levensverzekeringspolissen overgevoerd. Zij heeft in dat verband verwezen naar het onderzoek van [B].
6.11.3. CTC c.s. hebben betoogd dat er in het rapport [B] ten onrechte van wordt uitgegaan dat zij bij ASR slechts één agentschap hadden; er waren op naam van CTC c.s. ook agentschappen met de nummers [6] en [7]. Ter onderbouwing hiervan hebben zij van het agentschapnummer [6] van CTC Hypotheken een rekening-courantoverzicht van Fortis ASR over de boekingsperiode 04-09 overgelegd waaruit volgens CTC c.s. blijkt dat tot en met april 2009 reeds € 14.000,00 aan doorlopende provisie was gegenereerd.
Verder hebben CTC c.s. aangevoerd dat het agentschapnummer [8] betrekking had op de semicollectieve contracten die niet behoorden tot de verkochte portefeuille.
Volgens CTC c.s. bedroeg de totale doorlopende provisie bij ASR / De Amersfoortse € 70.000,00 waarvan ruim € 48.000,00 hoorde bij de aan Atsurance verkochte portefeuille. Ter onderbouwing hiervan hebben CTC c.s. verwezen naar een door hen overgelegde e-mail van ASR d.d. 23 oktober 2009 waarin onder meer is vermeld dat Atsurance schriftelijk akkoord dient te gaan met overvoer van de ASR / De Amersfoortse prolongatie van € 48.239,00 in plaats van de gestelde € 73.000,00.
6.11.4. Overwogen wordt dat CTC c.s. zich in conventie bij akte dienen uit te laten over de vraag of in het ASR agentschap met het nummer [8] (enkel) semicollectieve contracten waren ondergebracht en of dit agentschap geheel of gedeeltelijk is overgevoerd naar Atsurance. De aldus te verkrijgen informatie zal ook worden betrokken bij de beoordeling van het verwijt van Atsurance dat de overgevoerde doorlopende provisie bij ASR te laag is.
Gelet op de betwisting door CTC c.s. van hetgeen Atsurance heeft aangevoerd zal Atsurance in de gelegenheid worden gesteld bij akte met stukken onderbouwd erover uit te laten dat:
? de toegezegde hoogte van de doorlopende provisie op het deel van de portefeuille dat bij ASR / De Amersfoortse was ondergebracht € 72.667,00 was.
Atsurance zal zich bij die akte voorts onderbouwd kunnen uitlaten over haar stelling dat:
? agentschapnummer [6] niet relevant is omdat dit in mei 2009 is overgeboekt naar agentschapnummer [8];
? agentschapnummer [7] betrekking heeft op niet overgedragen semicollectieve contracten;
? agentschapnummer [8] in september 2009 het enige agentschap van CTC c.s. was.
6.12. [A]
6.12.1. Atsurance heeft betoogd dat de doorlopende provisie via [A] sterk is verminderd. [A] heeft haar meegedeeld dat veel relaties de behartiging van hun verzekeringsbelangen hebben ondergebracht bij [A] zelf en andere tussenpersonen omdat zij ontevreden waren over de werkwijze van CTC c.s. Zij heeft in dat verband verwezen naar door haar overgelegde e-mails van [A] d.d. 31 januari 2011 en 18 mei 2011 waarin melding is gemaakt van handelen van CTC c.s. dat te wensen overliet en is meegedeeld dat een aantal klanten van CTC c.s. is overgestapt naar [A]. Atsurance heeft ook verwezen naar een door haar overgelegde e-mail d.d. 1 februari 2011 van USG waarin staat dat deze verzekeringnemer eind 2009 heeft opgezegd waarna volgens Atsurance bleek dat CTC c.s. al ruim drie jaar geen premies van USG hadden afgedragen. De daling van de doorlopende provisie was volgens Atsurance niet zichtbaar in de opgave van € 81.759,00 aan doorlopende provisie die CTC c.s. in het kader van de verkoop hebben verstrekt.
6.12.2. CTC c.s. hebben betwist dat de doorlopende provisie in deze portefeuille € 40.511,00 was, zoals in het rapport [B] is vermeld. Zij hebben in dat verband gewezen op een door Atsurance overgelegd rekening-courantoverzicht van [A] waaruit volgens hen blijkt dat per oktober 2009 reeds een provisiesaldo van
€ 40.511,16 was geboekt waarbij in de visie van CTC c.s. nog een bedrag van € 9.653,89 moet worden opgeteld omdat dit bedrag ten onrechte als retourprovisie is geboekt. Zij zijn van mening dat de doorlopende provisie bij ongewijzigde omstandigheden eind 2009 € 70.000,00 tot € 80.000,00 zou hebben bedragen en dat [B] ten onrechte alleen acht heeft geslagen op de daadwerkelijk gegenereerde provisie die is beïnvloed doordat [A] relaties van CTC c.s. is gaan aanschrijven met de mededeling dat zij in gebreke waren met hun betalingsverplichtingen waardoor deze relaties zijn overgestapt naar [A] of een andere verzekeringsbemiddelaar. Zij zijn verder van mening dat [A] ten onrechte beweert dat relaties ontevreden waren over de werkwijze van CTC c.s. Daarnaast hebben CTC c.s. betoogd dat de opzeggingen van USG en Aktiesport hebben plaatsgevonden na 24 september 2009 zodat deze terugval in de portefeuille niet aan CTC c.s. is te wijten.
6.12.3. In conventie zijn CTC c.s. toegelaten zich bij akte uit te laten over de vraag of de contracten van USG en Aktiesport behoren tot de semicollectieve contracten die buiten de verkochte portefeuille bleven. De aldus te verkrijgen informatie is ook van belang voor de beoordeling van het thans besproken verwijt.
Daarnaast zal Atsurance worden toegelaten zich bij akte onderbouwd uit te laten over de volgende vragen:
? liepen klanten bij [A] weg omdat zij niet tevreden waren over CTC c.s.?
? was het eventuele weglopen in de overzichten verwerkt?
Hierbij wordt opgemerkt dat uit de e-mails die afkomstig zijn van [A] volgt dat dit volmachtbedrijf inmiddels een aantal relaties van CTC c.s. als klant heeft. Niet uitgesloten kan worden dat [A] - naar CTC c.s. hebben aangevoerd - ervoor heeft gezorgd dat de gestelde problemen bij relaties van CTC c.s. problemen bekend werden teneinde daarvan te profiteren. Dit zou afbreuk kunnen doen aan de betrouwbaarheid van de inhoud van deze e-mails. Voor het geval de contracten met USG en Aktiesport tot de verkochte portefeuille behoorden dient Atsurance zich er ook over uit te laten of:
? CTC c.s. al voor 25 september 2009 moest vermoeden dat deze werden opgezegd en niet verlengd.
6.13. Nationale Nederlanden
6.13.1. Atsurance heeft naar voren gebracht dat zij van Nationale Nederlanden heeft vernomen dat een aantal door CTC c.s. opgegeven polissen geen deel uitmaakte van de portefeuille. Zij heeft daartoe verwezen naar een e-mail van Nationale Nederlanden d.d. 7 september 2010, waarin staat dat drie polissen in augustus 2009 zijn overgegaan naar ABN AMRO, zes polissen via een andere tussenpersoon lopen, Atsurance de tussenpersoon is van vier andere polissen, een polis door CTC c.s. is geroyeerd en een andere is geroyeerd wegens faillissement.
6.13.2. CTC c.s. hebben op de stelling dat een aantal polissen voor eind september 2009 was overgegaan naar ABN AMRO gereageerd door op te merken dat dit mogelijk is maar dat zij daarvan niet op de hoogte waren. Nu zij niet hebben bestreden dat deze overgang in augustus 2009 heeft plaats gevonden, is de rechtbank van oordeel dat de daardoor veroorzaakte lagere doorlopende provisie voor rekening van CTC c.s. komt; in art. 2 van de koopovereenkomst is immers bepaald dat te weinig geleverde provisie moet worden verrekend.
6.13.3. De overige informatie is volgens CTC c.s. niet relevant omdat het de stand van zaken van september 2010 betreft. Daarnaast waren de relaties waarover wordt vermeld dat Atsurance de verzekeringsbemiddelaar, wel degelijk klanten van CTC c.s. en was Rotter¬damse Transportcentrale ook klant van Finacon.
CTC c.s. hebben ook aangevoerd dat [B] in zijn onderzoek niet het agentschap van CTC Hypotheken (voorheen Finacon) met het nummer [11] heeft betrokken. Zij hebben ter onderbouwing van het bestaan van dit agentschap een provisieoverzicht van maart 2009 overgelegd. In reactie hierop heeft Atsurance aangevoerd dat agentschapnummer [11] geen deel uitmaakte van de portefeuille van CTC c.s. toen zij deze aan Atsurance verkochten. Atsurance wordt toegelaten zich bij akte onderbouwd uit te laten over hun stelling dat:
? het agentschap van CTC c.s. bij Nationale Nederlanden met het nummer [11] in mei 2009 is teruggeleverd aan Transparant Assurant van wie CTC c.s. deze portefeuille hadden gekocht.
Daarnaast wordt Atsurance in de gelegenheid gesteld zich bij akte onderbouwd erover uit te laten:
? welke polissen volgens mededeling van CTC c.s. onderdeel uitmaakten van de overge¬dragen portefeuille maar via een andere tussenpersoon liepen en vanaf wanneer dat het geval was.
? van welke verzekeringsbemiddelaar de overige in de e-mail van 7 september 2009 genoemde verzekerden eind september 2009 een relatie waren.
6.14. Voogd & Voogd
6.14.1. Volgens Atsurance heeft Voogd & Voogd meegedeeld dat de doorlopende provisie in de twee agentschappen van CTC c.s. per januari 2009 € 17.300,00 bedroeg en per juli 2009 € 20.500,00, terwijl de door CTC c.s. tijdens de onderhandelingen opgegeven provisie van € 41.077,00 in 2009 nooit in de portefeuille aanwezig is geweest. Atsurance heeft daarbij verwezen naar een door haar overgelegde e-mail d.d. 9 juni 2011 van Voogd & Voogd waarin is gemeld dat in oktober 2009 vanuit de portefeuille van CTC c.s. ongeveer 85 polissen zijn overgevoerd naar MBS Totaal Advies (de onderneming van de broer van [X]) en in november 2009 nog eens 9 polissen.
6.14.2. CTC c.s. hebben bestreden dat de doorlopende provisie bij Voogd & Voogd niet ongeveer € 40.000,00 bedroeg. Volgens hen bedroeg de provisie tot en met juli 2009 reeds € 20.500,00.
6.14.3. Uit door Atsurance overgelegde rekening-courantafschriften is op te maken dat de doorlopende provisie tot en met 31 augustus 2009 van het agentschapnummer [12] € 10.117,25 was en van het agentschapnummer [13]
€ 3.440,16. Gelet op deze in de eerste acht maanden van het jaar gerealiseerde doorlopende provisie van € 13.577,41 lijkt het zo te zijn dat de daadwerkelijk geleverde doorlopende provisie veel lager is dan de provisie van - in de visie van CTC c.s. - ongeveer € 40.000,00 waarvan bij het bepalen van de koopprijs is uitgegaan. CTC c.s. worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? de juistheid van hun standpunt dat de doorlopende provisie bij Voogd & Voogd in 2009 ongeveer
€ 40.000,00 bedroeg.
6.15. Allianz
6.15.1. Atsurance heeft aangevoerd dat een deel van de portefeuille van Allianz niet is overgevoerd naar haar. Nadat CTC c.s. Allianz hadden verzocht nog niet mee te werken aan overvoer van de portefeuille, heeft Allianz bij brief van 6 september 2010 aan CTC c.s. - die door Atsurance is overgelegd - meegedeeld dat de portefeuille met het agentschapnummer [13] op verzoek van CTC c.s. per 1 oktober 2010 is overgeboekt naar [C] met het agentschapnummer [14].
6.15.2. CTC c.s. hebben betoogd dat als wordt uitgegaan van de informatie in het rapport [B] de doorlopende provisie van de agentschappen € 2.772,15 was. Daardoor is volgens CTC c.s. € 2.153,00 meer doorlopende provisie gerealiseerd dan waarvan bij het bepalen van de koopprijs is uitgegaan.
Indien dit standpunt van CTC c.s. juist is heeft Atsurance van het bij Allianz ondergebrachte deel van de portefeuille (meer) geleverd gekregen dan was overeengekomen. Op grond van art. 2 van de koopovereenkomst zou dit verrekend moeten worden. Atsurance kan zich bij akte onderbouwd uitlaten over de volgende onderwerpen:
? maakt het agentschapnummer [13] deel uit van de verkochte portefeuille;
? wat was op de Allianz agentschappen die deel uitmaakten van de verkochte portefeuille de doorlopende provisie waarmee bij het bepalen van de koopprijs rekening is gehouden;
? wat is de daadwerkelijk gerealiseerde provisie op de overgevoerde agentschappen bij Allianz.
6.15.3. CTC c.s. hebben daarnaast betoogd dat zij niet begrijpen waarom agentschapnummer [14] niet is overgevoerd. Zij hadden aanvankelijk weliswaar hun medewerking aan die overvoer opgeschort maar op 10 november 2009 hebben zij middels een verklaring van hun toenmalige advocaat (zie 2.13) alsnog meegewerkt aan die overvoer. Daardoor kon Atsurance volgens CTC c.s. de overdracht vervolgens bewerkstelligen en Allianz was op grond van art. 4:103 lid 4 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) verplicht tot medewerking. CTC c.s. hebben voorts opgemerkt dat zij pas op de hoogte zijn geraakt van de brief van Allianz waarnaar Atsurance verwijst door kennisneming van de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie.
De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de verklaring van de voormalige advocaat van CTC c.s. niet is af te leiden dat CTC c.s. meewerken aan overvoer van de portefeuille. Daarnaast dient een verkopende verzekeringsbemiddelaar op grond van art. 4:103 lid 1 Wft toestemming te verlenen alvorens een verzekeraar een deel van de portefeuille overboekt naar een andere verzekeringsbemiddelaar. In dat licht zullen CTC c.s. worden toegelaten zich bij akte onderbouwd uit te laten over de gang van zaken rond agentschap [13]:
? hebben CTC c.s. alsnog ingestemd met overvoer van dit agentschap?
? aan wie is dit agentschap daadwerkelijk overgevoerd?
6.16. Avéro Achmea
6.16.1. Atsurance heeft aangevoerd dat Avéro Achmea de verzekeringen vallend onder de agentschappen van CTC c.s. niet heeft overgevoerd. Zij heeft daartoe verwezen naar een door haar overgelegde brief van Avéro Achmea d.d. 27 oktober 2009 waarin is vermeld dat zij de samenwerkings¬overeenkomst met CTC c.s. in rechte laat beëindigen omdat CTC c.s. de portefeuillerechten hebben verkocht terwijl daarop een pandrecht ten gunste van Levob rustte en zij deze pandhouder niet in kennis hebben gesteld van de verkoop. Atsurance heeft ook verwezen naar een door haar overgelegde e-mail d.d. 26 oktober 2009 van Avéro Achmea waarin is vermeld dat Avéro Achmea nog niet kan meewerken aan overvoer omdat CTC c.s. nog behoorlijke bedragen aan Avéro Achmea verschuldigd is. Volgens Atsurance blijkt daarnaast uit een door haar overgelegd artikel op Amweb.nl van 11 januari 2010 dat de Avéroportefeuille van CTC c.s. is overgegaan naar [D] in Eindhoven.
6.16.2. CTC c.s. betwisten dat Avéro Achmea de relatie met hen per 1 juli 2009 heeft opgezegd. Zij hebben tevens bestreden dat de portefeuille niet is overgevoerd; per 1 oktober 2009 is deze feitelijk door Atsurance in beheer genomen en nadat [X] een bedrag van € 50.575,92 aan Avéro Achmea had voldaan, heeft overvoer naar Atsurance plaatsgevonden. In dit deel van de portefeuille was volgens CTC c.s. een bedrag van ongeveer € 24.500,00 aan doorlopende provisie aanwezig.
Daarnaast heeft [B] in zijn onderzoek volgens CTC c.s. het agentschap van CTC Hypotheken bij Avéro Achmea met het nummer [15] ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.
6.16.3. In het rapport [B] is een provisieoverzicht opgenomen per 1 oktober 2009 (bijlage 3) en per december 2009 (bijlage 5). Voor zover thans van belang is in die overzichten over Avéro Achmea het volgende vermeld.
Naam Relatie
Nummer tenaamstelling
r-c inc/doorl provisie
per 1-10-2009 inc/doorl provisie
dec 2009
Avero (Levob) 3180 CTC FD 911,85 1.055,59
Avero 27172 CTC FD 8.862,68 10.363,87
Avero Zorg 3137 CTC FD 4.751,47 5.691,51
Avero Zorg 20145480 CTC FD 326,27 385,62
Avero (Levob bank) 7633 CTC FD 0,00 0,00
Avero 27655 CTC FD 53,75 53,75
Woonfonds Hypotheken 579 CTC FD 860,40 860,40
Avero (Levob) 2548 CTC FD/Finenzo 102,12 102,12
Avero 2248 CTC Empl Bene 0,00 0,00
Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat Atsurance vanaf oktober 2009 in een aantal agentschappen, maar niet alle, provisie heeft ontvangen.
Atsurance zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? de door haar gestelde beëindiging door Avéro Achmea van haar samenwerkings¬overeenkomst met CTC c.s.;
? het bedrag aan doorlopende provisie bij Avéro Achmea waarmee bij het bepalen van de koopsom rekening is gehouden;
? welke agentschappen bij Avéro Achmea deel uitmaakten van de verkochte portefeuille;
CTC c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over:
? de hoogte van de doorlopende provisie in agentschapnummer [15] per 1 oktober 2009.
6.17. overige verweren
6.17.1. CTC c.s. hebben zich verder verweerd door aan te voeren dat een aantal agentschappen wel zijn overgevoerd maar niet in het onderzoek van [B] zijn betrokken. Atsurance laat de in deze agentschappen gegenereerde doorlopende provisie in de visie van CTC c.s. ten onrechte buiten beschouwing met als gevolg dat de door haar gestelde overgevoerde doorlopende provisie lager is dan daadwerkelijk het geval is.
Daarnaast hebben CTC c.s. betoogd dat het gevolg van de omstandigheid dat Atsurance de portefeuille bij Benevia Assuradeuren naar Van Kampen Groep heeft overgevoerd is dat de daarna ontvangen doorlopende provisie niet is verwerkt in de door [B] uitgevoerde berekeningen, maar dat rekening is gehouden met retourprovisie.
6.17.2. Nu CTC c.s. zich er aldus op beroepen dat de door Atsurance genoemde doorlopende provisie te laag is, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? welke agentschappen aan Atsurance zijn verkocht maar niet door Atsurance zijn genoemd en niet door [B] in zijn onderzoek zijn betrokken;
? de bedragen waarvoor de in deze agentschappen gegenereerde doorlopende provisie is meegenomen bij het bepalen van de koopprijs;
? de tot en met september 2009 daadwerkelijk gerealiseerde provisie;
? de omvang van de wegens overvoer naar Van Kampen Groep in rekening gebrachte retourprovisie.
Atsurance wordt in de gelegenheid gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? de te verwachten provisie indien overvoer naar Van Kampen Groep niet zou hebben plaatsgevonden.
Daarbij merkt de rechtbank op dat zij er vooralsnog van uitgaat dat overvoer naar Van Kampen Groep heeft plaatsgevonden omdat zij de relatie met Benevia niet wilde continueren. Verder merkt de rechtbank op dat een enkele verwijzing naar het rapport [B] onvoldoende is omdat het rapport [B] is opgesteld in opdracht van Atsurance. Aan een rapport van een partijdeskundige komt in dat geval onvoldoende gewicht toe om daarmee te kunnen volstaan.
levering van de portefeuille niet vrij van zekerheden
6.18. Atsurance stelt vervolgens dat CTC c.s. de verkochte portefeuille in strijd met het bepaalde in art. 4 alinea 1 van de koopovereenkomst niet vrij van zekerheden hebben geleverd. Zij hebben aan Avéro Achmea en [A] een pandrecht op de daar onder¬gebrachte portefeuille verleend. Hierdoor zijn zij in de visie van Atsurance toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. Dit verwijt wordt hierna besproken.
6.19. Avéro Achmea
6.19.1. Atsurance heeft aangevoerd dat Avéro Achmea niet wilde meewerken aan overvoer van de portefeuille omdat op deze portefeuille een pandrecht ten gunste van Levob rustte in verband met een door deze bank aan CTC c.s. verstrekte lening. Zij heeft daartoe verwezen naar de volgende door haar overgelegde stukken: een brief van Avéro Achmea d.d. 27 oktober 2009 waarin dit is vermeld, de pandakte en een bankafschrift van Levob waarop staat dat de lening op 26 oktober 2009 € 122.024,48 groot was. Volgens Atsurance heeft Levob haar pandrecht uitgeoefend, in welk verband zij heeft verwezen naar een door haar overgelegde brief d.d. 5 november 2009 van Levob aan London Verzekeringen waarin staat dat Levob met onmiddellijke ingang haar pandrecht uitoefent.
6.19.2. Volgens CTC c.s. is het pandrecht verleend door CTC Financiële Diensten terwijl deze vennootschap geen partij is bij de koop- en leveringsovereenkomst en de koop geen betrekking had op portefeuilleonderdelen waaraan de lening was verbonden. Daarom betogen CTC c.s. dat zij niet beter weten dan dat het pandrecht geen betrekking had op het deel van de portefeuille dat aan Atsurance is verkocht.
6.19.3. In de pandakte is opgenomen dat CTC Financiële Diensten aan Levob Bank in eerste pand heeft gegeven alle tegenwoordige en toekomstige rechten en vorderingen die voortvloeien uit de assurantie- en kredietportefeuilles bij alle maatschappijen waar CTC Financiële Diensten een agentschap heeft of zal verkrijgen. Hieruit lijkt te volgen dat het door CTC Financiële Diensten verleende pandrecht ziet op haar gehele portefeuille. CTC c.s. worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten erover dat:
? het pandrecht geen betrekking heeft op de aan Atsurance verkochte portefeuille;
Atsurance wordt in de gelegenheid gesteld onderbouwd aannemelijk te maken dat:
? zij naast de onder 6.6 en 6.16 genoemde schade ook schade heeft geleden doordat de verzekeringsportefeuille niet vrij van zekerheden is geleverd, rekening houdend met het bepaalde in art. 4 van de koopovereenkomst.
6.20. [A]
6.20.1. Atsurance heeft voorts aangevoerd dat CTC c.s. een pandrecht op de portefeuille hebben verleend aan [A]. Zij heeft in dat verband de betreffende pandakte overgelegd.
6.20.2. CTC c.s. erkennen dat [A] een pandrecht heeft verkregen, maar Atsurance was hiervan volgens hen op de hoogte omdat haar bekend was dat juist daarom betaling van de schuld aan [A] erg belangrijk was. Dit pandrecht zou vervallen nadat Atsurance de schuld van CTC c.s. had betaald. Zij zijn daarom van mening dat het bestaan van het pandecht er niet toe leidt dat zij de in art. 4 van de koopovereenkomst gegeven garantie hebben geschonden. Daarnaast is er volgens hen geen oorzakelijk verband tussen het bestaan het pandrecht en de door Atsurance gepretendeerde schade
6.20.3. Indien juist is dat Atsurance ervan op de hoogte was dat CTC c.s. aan [A] een pandrecht had verleend, kan zij zich niet op art. 4 van de koopovereenkomst beroepen. Dan hebben CTC c.s. Atsurance juist geïnformeerd en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Atsurance CTC c.s. houdt aan hun verplichting het verkochte vrij van dit zekerheidsrecht te leveren.
CTC c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? de bekendheid van Atsurance met het aan [A] verleende pandrecht.
Daarnaast zal Atsurance in de gelegenheid worden gesteld onderbouwd aannemelijk te maken dat:
? Atsurance naast de onder 6.12 genoemde schade ook schade heeft geleden doordat de verzekeringsportefeuille niet vrij van zekerheden is geleverd, rekening houdend met het bepaald in art. 4 van de koopovereenkomst.
6.20.4. Reeds thans wordt overwogen dat CTC c.s. op zichzelf genomen terecht hebben aangevoerd dat Atsurance de verplichting had tot betaling van hun schuld aan [A]. Onbestreden is dat hierdoor het pandrecht zou zijn vervallen. Nu CTC c.s. - zoals in conventie onder 5.8.2 is overwogen - de vertraging in betaling aanvankelijk echter zelf hebben veroorzaakt en Atsurance in die periode ontdekte dat ASR niet wilde meewerken aan overvoer van de portefeuille omdat de rekening-courantschuld van CTC c.s. aan ASR niet was voldaan, was Atsurance - zoals in conventie is geoordeeld - bevoegd haar verplichtingen op te schorten. Voor risico van CTC c.s. blijft daarom dat het pandrecht op de portefeuille is blijven rusten.
onaanvaardbaar hoger terugboekrisico
6.21. Atsurance stelt vervolgens dat het terugboekrisico van de daadwerkelijk geleverde portefeuille onaanvaardbaar hoog is. Het royementsrisico bij Reaal bleek volgens haar achteraf € 95.000,00 te zijn. Atsurance heeft ter onderbouwing van de hoogte van dit bedrag verwezen naar een door CTC c.s. overgelegde e-mail d.d. 17 september 2009 van CTC c.s. Atsurance heeft aangevoerd dat zij om die reden heeft afgezien van overname van de aan haar verkochte portefeuille bij Reaal.
6.22. De rechtbank overweegt hieromtrent dat Atsurance voorafgaand aan de levering van de portefeuille door CTC c.s. bij de genoemde e-mail van 17 september 2009 ervan op de hoogte is gesteld dat het royementsrisico bij Reaal € 95.000,00 bedroeg. Daarbij komt dat CTC c.s. - naar in een door CTC c.s. overgelegde e-mail d.d. 23 september 2009 is vermeld - hebben voorgesteld het terugboekrisico bij hen te laten. Gelet hierop zijn CTC c.s. op dit punt niet tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en blijft voor risico van Atsurance dat zij heeft besloten af te zien van overname van dit deel van de verkochte portefeuille.
6.23. Met betrekking tot het royementsrisico bij Reaal dat zag op het agentschap dat via DAK liep en waarnaar Atsurance blijkens een door haar overgelegde e-mail van 28 januari 2011 ook heeft geïnformeerd, wordt het volgende overwogen. Reaal heeft bij e-mail van 3 februari 2011 meegedeeld dat ook dit deel van de portefeuille niet is overgevoerd vanwege een dispuut tussen CTC c.s. en Atsurance.
Atsurance wordt in de gelegenheid gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? de aard van dit dispuut en het tijdstip waarop zij ermee bekend is geworden dat het dispuut zich voordeed.
6.24. Ook het terugboekrisico bij Delta Lloyd is volgens Atsurance lager voorgespiegeld dan het in werkelijkheid was omdat slechts de gegevens zijn verstrekt van tien polissen en niet van de gehele portefeuille. Zij heeft daartoe verwezen naar een door CTC c.s. overgelegde e-mail van 21 september 2009 en de reactie daarop van Delta Lloyd van 24 september 2009.
Atsurance zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over:
? het terugboekrisico dat zich bij Delta Lloyd heeft gerealiseerd.
6.25. Atsurance heeft verder nog aangevoerd dat zij met betrekking tot het terugboekrisico niet de door haar gevraagde informatie heeft gekregen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over de vraag:
? welke informatie zij over het terugboekrisico heeft gevraagd maar niet gekregen.
6.26. Atsurance heeft haar standpunt dat het terugboekrisico ruim drie keer zo hoog was als ten tijde van het sluiten van de leveringsovereenkomst was begroot, bij conclusie van dupliek in conventie /repliek in reconventie niet herhaald. Daarom gaat de rechtbank hierop verder niet in.
instructie van CTC c.s. geen zaken met Atsurance te doen
6.27. Atsurance stelt dat CTC c.s. alle verzekeraars en verzekeringsbemiddelaars die moesten meewerken aan overvoer van de portefeuille per brief hebben verzocht daaraan niet mee te werken. Na ontvangst van deze brief wilden Allianz, Onderlinge 's-Gravenhage, Generali en Hienfeld volgens Atsurance niet meewerken aan overvoer van de portefeuilles. Atsurance heeft ter onderbouwing hiervan brieven van deze verzekeraars en verzekeringsbemiddelaars overgelegd. In de visie van Atsurance zijn CTC c.s. hierdoor tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen.
6.28. CTC c.s. hebben erkend dat zij op 21 oktober 2009 alle relaties hebben aangeschreven die moesten meewerken aan overvoer van de verkochte portefeuille, met het verzoek als hiervoor omschreven. Nu CTC c.s. zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat zij hiertoe bevoegd waren omdat Atsurance in verzuim was met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, hebben zij wanprestatie gepleegd. Daaraan doet niet af dat hun toenmalige advocaat op 9 november 2009 een verklaring heeft ondertekend waarin CTC c.s. toestemming verlenen aan Atsurance tot het verkrijgen van volledige inzage in de door CTC c.s. geëxploiteerde portefeuille. Nu CTC c.s. in verzuim zijn, zijn zij aansprakelijk voor de schade die Atsurance dientengevolge heeft geleden en zij dienen deze - voor zover niet reeds begrepen in de overige schadeposten - te vergoeden.
misleiding ter zake betalingen aan DAK en Voogd & Voogd
6.29. Atsurance stelt zich op het standpunt dat CTC c.s. niet hebben voldaan aan hun verplichting de rekening-courantschulden aan DAK en Voogd & Voogd tot een bedrag van € 9.935,00 respectievelijk € 10.000,00 te voldoen. Hoewel zij een op deze betalingen betrekking hebbend transactieoverzicht d.d. 22 september 2009 aan Atsurance hebben verstrekt is deze betaling niet verricht. Omdat betaling uitbleef heeft Atsurance uiteindelijk zelf aan DAK een bedrag van € 11.911,16 en aan Voogd & Voogd een bedrag van € 24.809,97 betaald, aldus Atsurance.
6.30. CTC c.s. hebben erkend dat zij de door Atsurance genoemde verplichting op zich hadden genomen. Volgens hen is echter op 15 oktober 2009 aan de verplichting ten aanzien van Voogd & Voogd voldaan door betaling van € 10.000,00. Verder hebben zij aangevoerd dat over de betaling aan DAK verschil van mening bestond en dat DAK inmiddels heeft erkend dat de helft van haar vordering moet worden gecrediteerd. Als Atsurance DAK heeft voldaan dan stemmen CTC c.s. ermee in dat de helft van € 9.935,00 in mindering wordt gebracht op de koopsom als Atsurance.
6.31. Atsurance heeft erkend dat CTC c.s. het afgesproken bedrag van € 10.000,00 inmiddels - zij het ongeveer drie weken te laat - hebben voldaan. Daarom behoeft op dit punt niet nader te worden ingegaan.
6.32. Over het bedrag dat CTC c.s. aan DAK zouden betalen wordt als volgt geoordeeld. CTC c.s. hebben niet betwist dat zij met Atsurance hadden afgesproken dat zij aan DAK € 9.935,00 zouden betalen en dat dit bedrag is vermeld op het door Atsurance overgelegde bankoverzicht. Nu CTC c.s. erkennen dat zij dit bedrag ondanks een toezegging niet hebben betaald, zijn zij hun verplichtingen op dit punt niet nagekomen. Gelet op deze wanprestatie zijn zij aansprakelijk voor de daardoor door Atsurance geleden schade.
verstrekking server, back-up van de administratie en laptop
6.33. Volgens Atsurance hebben CTC c.s. nagelaten de server met daarop de back-up van de administratie, waaronder gedigitaliseerde hypotheek- en pensioendossiers, van de verkochte portefeuille te leveren. Zij waren daartoe gehouden op grond van art. 1 sub 5, 6 en 7 van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat dit tot de verkochte portefeuille behoort. Ook als de server leeg zou zijn moet deze in de visie van Atsurance aan haar geleverd worden.
Daarnaast heeft Benevia, die volgens Atsurance slechts een deel van de administratie verzorgde, geweigerd de administratie vrij te geven omdat CTC c.s. de verschuldigde backofficefee niet hadden betaald. Ter onderbouwing hiervan heeft Atsurance verwezen naar een door haar overgelegde e-mail van Benevia.
6.34. CTC c.s. bestrijden dat zij niet aan deze verplichtingen hebben voldaan. De klant- en polisadministratie vond volgens hen volledig extern plaats bij Benevia; daarmee is bij het opstellen van de koopovereenkomst ten onrechte geen rekening gehouden. De excelbestanden met de klant- en polisadministratie zijn op 7 oktober 2009 van Benevia ontvangen en op 9 oktober 2009 doorgestuurd naar Atsurance. CTC c.s. verwijzen in dit verband naar de door hen overgelegde e-mails waarbij de administratie is ontvangen en verzonden en zij hebben die administratie ook overgelegd. Zij betwisten voorts dat Benevia de administratie niet heeft vrijgegeven.
6.35. De rechtbank gaat ervan uit dat Atsurance de door CTC c.s. als hun productie 24 overgelegde administratie heeft ontvangen. Uit de e-mail d.d. 18 november 2009 van Benevia waarnaar Atsurance heeft verwezen, volgt daarnaast niet dat zij geen toegang kreeg tot de bij Benevia ondergebrachte administratie. Daarin is slechts meegedeeld dat Benevia niet (langer) vragen van Atsurance wenste te beantwoorden zonder dat daar een vergoeding tegenover stond; Atsurance moest beslissen of zij in de toekomst zaken met Benevia wilde doen of een maandelijkse vergoeding zou betalen. Dit leidt ertoe dat het ervoor gehouden wordt dat CTC c.s. met betrekking tot de administratie die Benevia verzorgde aan hun verplichtingen hebben voldaan.
6.36. Atsurance heeft aangevoerd dat Benevia slechts een gedeelte van de administratie verzorgde. Atsurance zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd uit te laten over de volgende onderwerpen:
? van welk deel van de administratie mist Atsurance een back-up?
? welk belang heeft Atsurance bij levering van een server waarop geen back-up staat?
6.37. Atsurance heeft ook nog aangevoerd dat de laptop in strijd met het bepaalde in art. 1 sub 5 van de koopovereenkomst nooit aan haar ter hand is gesteld. CTC c.s. hebben hierover bij conclusie van dupliek in reconventie opgemerkt dat de laptop is meegegaan met de door Atsurance van CTC c.s. overgenomen medewerker die deze laptop in haar bezit had. Nu Atsurance hierop nog niet heeft kunnen reageren, kan zij dat bij akte alsnog doen.
voortgezet gebruik van de handelsnaam
6.38. Atsurance heeft bij conclusie van antwoord en van eis in reconventie betoogd dat uit door haar overgelegde informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat CTC c.s. nog steeds gebruik maken van de handelsnaam CTC en dat ook de broer van [X] gebruik maakt van die handelsnaam.
6.39. Hierop heeft CTC c.s. gereageerd met de mededeling dat CTC Financiële Diensten in het handelsregister de naam Exelent Pensioen Adviesbureau heeft ingeschreven en dat de verzekeraars zijn benaderd met het verzoek een nieuwe rekening-courant te openen onder de naam Exelent B.V. Ter onderbouwing hiervan hebben zij een uittreksel uit het handelsregister en een e-mail met het betreffende verzoek overgelegd.
6.40. Atsurance is bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie niet ingegaan op het verweer van CTC c.s. De rechtbank gaat er daarom van uit dat zij dit verwijt niet langer handhaaft.
doorlinken e-mailverkeer
6.41. Atsurance heeft aangevoerd dat CTC c.s. in strijd met de overeenkomsten de e-mails niet naar haar hebben doorgestuurd. Dit is door CTC c.s. bestreden; zij hebben aangevoerd dat zij er wel degelijk voor gezorgd hebben dat de e-mails werden doorgestuurd, maar dat zij dit met een beroep op hun opschortingsrecht ongedaan hebben gemaakt omdat Atsurance haar verplichtingen niet nakwam.
6.42. Overwogen wordt dat de inhoud van een door Atsurance overgelegde e-mail d.d. 20 december 2010 van het internet servicebedrijf in overeenstemming is met hetgeen door CTC c.s. is aangevoerd. Daarin is vermeld dat de e-mails in oktober 2009 zijn doorgelinkt naar het e-mailadres van Atsurance, maar dat dit op verzoek van CTC c.s. op 28 oktober 2009 ongedaan is gemaakt. Nu in conventie reeds is geoordeeld dat aan CTC c.s. geen opschortingsbevoegdheid toekwam waren zij niet gerechtigd het automatisch doorsturen van het e-mailverkeer ongedaan te maken. Door de link naar het e-mailadres van Atsurance ongedaan te maken zijn CTC c.s. hun verplichting uit de overeenkomsten derhalve niet behoorlijk nagekomen. Gelet op dit oordeel kan in het midden blijven of een opschortingsrecht mede het terugdraaien van reeds nagekomen verplichtingen omvat.
verzekering van het uitlooprisico
6.43. Volgens Atsurance hebben CTC c.s. verzuimd het uitlooprisico te verzekeren. Zij waren daartoe verplicht op grond van art. 4 van de koopovereenkomst. In de visie van Atsurance is het gevolg hiervan dat zij feitelijk geen regres kan nemen op CTC c.s. in het geval derden of verzekerden claims zouden indienen die betrekking hebben op adviezen die in de periode voor 1 oktober 2009 zijn verstrekt.
6.44. CTC c.s. hebben erkend dat zij het uitlooprisico niet hebben verzekerd. Zij zijn van mening dat dit hen niet toe te rekenen valt omdat zij als gevolg van de omstandigheid dat Atsurance de rekening-courantschuld van onder meer [A] niet heeft voldaan, geen geld meer hadden om die verzekering af te sluiten. CTC c.s. hebben daarbij bij conclusie van dupliek in reconventie, genomen op 10 augustus 2011, aangevoerd dat het uitlooprisico gedurende twee jaar zou zijn verzekerd en dat Atsurance niets heeft aangevoerd over aansprakelijkheidstellingen die zien op de periode vóór levering van de portefeuille op 25 september 2009.
6.45. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid van geldgebrek niet meebrengt dat CTC c.s. niet gehouden waren het uitlooprisico te verzekeren. Dit betekent dat CTC c.s. hun verplichtingen niet zijn nagekomen.
Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat dient met betrekking tot dit verwijt echter aannemelijk te zijn dat Atsurance hierdoor schade heeft geleden. Atsurance is nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op het standpunt van CTC c.s. dat het bestaan van schade niet aannemelijk is geworden. Zij zal in de gelegenheid wordt gesteld zich hierover bij akte alsnog uit te laten.
overig
6.46. CTC c.s. hebben ter afwering van de vordering diverse keren een beroep gedaan op eigen schuld van Atsurance. Dit verweer kan thans onbesproken blijven omdat het aan de orde kan komen als de omvang van de aan CTC c.s. toe te rekenen schade wordt opgemaakt bij staat.
6.47. De subsidiaire vordering tot wijziging van de koop- en leveringsovereenkomst door aanpassing van de koopsom - welke vordering Atsurance heeft gebaseerd op art. 5 van de koopovereenkomst en meer subsidiair op dwaling, behoeft thans geen bespreking.
6.48. De rechtbank ziet af van bespreking van de overige verwijten van Atsurance, zoals de door haar gedane fraudemelding. Deze komen voor de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil niet relevant voor.
6.49. In afwachting van hetgeen partijen bij akte over en weer verder naar voren brengen zullen alle verdere beslissingen worden aangehouden. De rechtbank is voornemens een comparitie te bepalen voor het bespreken van de aldus verkregen informatie, het verkrijgen van inlichtingen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 november 2012 voor het nemen van een akte door CTC c.s. over hetgeen is vermeld onder 5.19 en 5.20, waarna Atsurance op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen;
7.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
7.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 november 2012
voor het nemen van een akte door Atsurance over hetgeen is vermeld onder 6.11.4, 6.12.3, 6.13.3, 6.15.2, 6.16.3, 6.17.2, 6.19.3, 6.20.3, 6.23, 6.24 6.25, 6.36, 6.37 en 6.45, waarna CTC c.s. op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen, in welke akte CTC c.s. enkel mogen reageren op hetgeen in de akte van Atsurance is opgenomen,
en
voor het nemen van een akte door CTC c.s. over hetgeen is vermeld onder 6.6.3, 6.14.3, 6.15.3, 6.16.3, 6.17.2 6.19.3 en 6.20.3, waarna Atsurance op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen in welke akte Atsurance enkel mag reageren op hetgeen in de akte van CTC c.s. is opgenomen;
7.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.
2066/1354