Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Enkelvoudige kamer
Datum uitspraak: 14 december 2012
Zaaknummer: 399153
Rekestnummer: F1 RK 12-1179
Beschikking in de zaak van:
[naam verzoeker], verzoeker,
hierna te noemen: de man,
wonende te [woonplaats],
advocaat mr. J. Gravesteijn te 's-Gravenhage,
- t e g e n -
[naam gerekwestreerde], gerekwestreerde,
hierna te noemen: de vrouw,
in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven te Rotterdam,
advocaat mr. A.G. Hendriks te Amsterdam.
In deze zaak treedt op als bijzondere curator over na te noemen minderjarige:
mr. R.E. Tergau, advocaat te Rotterdam,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
Het verloop van de procedure
De man heeft op 2 april 2012 een verzoekschrift met bijlagen ingediend tot:
- het hem verlenen van vervangende toestemming voor het erkennen van de hierna te noemen minderjarige [naam kind 1];
- vaststelling van een omgangsregeling van de man met die minderjarige en
- bepaling dat de vrouw hem op de hoogte houdt van alle relevante informatie betreffende de verzorging, gezondheid en verblijf van die minderjarige.
Van de zijde van de vrouw zijn twee brieven met bijlagen ingekomen, gedateerd 18 mei 2012 en 6 juli 2012.
Bij beschikking van deze rechtbank van 30 mei 2012 is mr. R.E. Tergau benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige.
Van de bijzondere curator is een brief ingekomen, gedateerd 31 augustus 2012.
De vrouw heeft op 9 november 2012 een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op 13 november 2012.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat mr. Gravesteijn;
- de advocaat van de vrouw, mr. Hendriks;
- mr. Tongerlo namens de bijzondere curator en
- de raad voor de kinderbescherming, vertegenwoordigd door mevrouw Westerkamp.
Ter zitting heeft de man zijn verzoek mondeling aangevuld in die zin, dat het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tevens ziet op de hierna nader te noemen minderjarige [naam kind 2].
Van de zijde van de vrouw is ter zitting tegen deze aanvulling van het verzoek geen bezwaar gemaakt.
De vaststaande feiten
De man en de vrouw hebben een affectieve relatie gehad.
Op [geboortedatum] 2009 is te [geboorteplaats] uit de vrouw geboren een kind van het vrouwelijk geslacht, genaamd: [naam kind 2].
De man is de verwekker van [kind 2] en hij heeft [kind 2] erkend.
Op [geboortedatum] 2011 is te [geboorteplaats] uit de vrouw geboren een kind van het vrouwelijk geslacht, genaamd: [naam kind 1].
De man is de verwekker van [kind 1].
[Kind 1] is niet erkend.
De vrouw onthoudt de man toestemming tot erkenning van de minderjarige [kind 1].
De beoordeling
De bevoegdheid van de rechtbank
De man is van mening dat deze rechtbank bevoegd is van zijn verzoeken kennis te nemen omdat de vrouw en de minderjarigen [kind 2] en [kind 1] woonachtig zijn te [woonplaats]. Die bevoegdheid is volgens de man gebaseerd op artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), nu de minderjarigen woonplaats hebben in [woonplaats]. Hij wijst daarbij op de omstandigheid dat de vrouw met de kinderen in december 2011 zonder enig voorafgaand overleg en zonder zijn toestemming is vertrokken naar Kroatië en dat hij sindsdien geruime tijd in het ongewisse heeft verkeerd omtrent de verblijfplaats en het welzijn van de vrouw en de kinderen. Voorts wijst de man op de nog immer voortdurende inschrijving van de vrouw en de minderjarigen in de gemeentelijke basisadministratie op een adres in [woonplaats] en voorts op het ontbreken van enig bewijs van inschrijving van de vrouw en de minderjarigen als ingezetenen van Kroatië. De man heeft grote twijfels bij de betrouwbaarheid van het door de vrouw ingebachte bewijsstuk van de inschrijving van [kind 2] bij een kinderdagverblijf in Split in Kroatië. De man betwist dat de vrouw zich permanent in Kroatië heeft gevestigd, gelet op het feit dat zij in Nederland heeft gewerkt en een opleiding heeft gevolgd. De man is stellig van mening dat de vrouw slechts voorwendt dat zij zich met de kinderen permanent in Kroatië heeft gevestigd, teneinde een procedure in Nederland voor de man onmogelijk te maken en hem te dwingen in Kroatië te gaan procederen, hetgeen aanmerkelijk langer zal duren, veel moeizamer zal verlopen en voor de man kostbaarder zal zijn.
De vrouw stelt dat zij sinds 3 december 2011 met haar beide kinderen woonachtig is in Kroatië. De kinderen zijn sindsdien niet meer in Nederland geweest. De vrouw heeft zich met de kinderen permanent in Kroatië gevestigd en het oudste kind bezoekt aldaar de kleuterschool, sinds 5 september gedurende vijf ochtenden per week. [Kind 2] spreekt inmiddels goed Kroatisch en heeft veel vriendjes en vriendinnetjes. De vrouw is niet van plan terug te keren naar Nederland. Zij handhaaft hier te lande alleen een briefadres. De gewone verblijfplaats van de kinderen is volgens de vrouw sinds december 2011 niet Nederland, maar Kroatië. Zij is van mening dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Rotterdam niet bevoegd is om deze zaak te behandelen. Volgens de vrouw is deze rechtbank een 'forum non conveniens' en moet de rechtbank Rotterdam zich onbevoegd verklaren van de verzoeken van de man kennis te nemen.
De bijzondere curator refereert aan het feit dat de vrouw en de kinderen op 15 mei 2012 respectievelijk 10 mei 2012 nog waren ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats] op het adres [adres]. Gezien die inschrijving, alsmede de Nederlandse nationaliteit van alle betrokkenen, vindt de bijzondere curator de stellingname van de vrouw onbegrijpelijk. Hij acht de rechtbank Rotterdam op basis van de gemeenschappelijke nationaliteit en de woonplaats bevoegd van het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning kennis te nemen.
Ten aanzien van haar bevoegdheid van de verzoeken van de man kennis te nemen is de rechtbank van oordeel dat die bevoegdheid ten aanzien van zijn verzoek tot het hem verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige [kind 1] moet worden beoordeeld op grond van artikel 3 Rv. Dit verzoek van de man betreft immers niet een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid, maar een kwestie van afstamming, zodat niet de bevoegdheidsregel van artikel 5 Rv, maar die van artikel 3 Rv van toepassing is. De rechtbank is derhalve bevoegd van dit verzoek kennis te nemen en daarop te beslissen.
Ten aanzien van haar bevoegdheid kennis te nemen van het verzoek van de man met betrekking tot de omgang neemt de rechtbank in aanmerking dat ingevolge artikel 1 Rv buiten twijfel is dat verdragen en EG-verordeningen bij de bepaling van de rechtsmacht voorrang hebben boven de bepalingen van Rv. De bepalingen van Rv gelden dus slechts voor zover noch verdragen noch verordeningen van de EG van toepassing zijn.
Blijkens artikel 2 lid 7 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II-bis) wordt onder ouderlijke verantwoordelijkheid verstaan: alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst, aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht. Blijkens lid 10 van dit artikel omvat het omgangsrecht in het bijzonder het recht om een kind voor een beperkte tijd mee te nemen naar een andere plaats dan zijn gewone verblijfplaats.
Naar het oordeel van de rechtbank valt, gelet op deze ruime definiëring, het verzoek van de man met betrekking tot de omgang tussen hemzelf en de minderjarigen onder het begrip 'ouderlijke verantwoordelijkheid' als bedoeld in artikel 2 Brussel II-bis.
De tekst van de verordening geeft geen uitsluitsel over het formele toepassingsgebied van de verordening met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid. Als algemene richtlijn kan gehanteerd worden dat de verordening van toepassing is: 1. als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat of 2. als het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft in een lidstaat en aan alle voorwaarden van artikel 12 lid 1 of van artikel 12 lid 3 voldaan is.
Daarbij rijst de vraag wat in dit geval de gewone verblijfplaats van de minderjarigen is.
Daaromtrent neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de vrouw in december 2011 zonder voorafgaand overleg met de man en zonder zijn instemming met de kinderen is vertrokken naar Kroatië. Daarbij werd de man door de vrouw gedurende enige tijd in het ongewisse gelaten omtrent de verblijfplaats en het welzijn van haarzelf en de kinderen, aan welke onzekerheid voor de man eerst door zijn inspanningen een einde is gekomen.
Gelet op deze omstandigheden moet er ten aanzien van de vraag wat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen betreft worden aangeknoopt bij zaken betreffende teruggeleiding van ontvoerde kinderen, waarin het conflictenrechtelijke begrip 'gewone verblijfplaats van een kind' wordt beschouwt als een feitelijk begrip, waaraan inhoud wordt gegeven door feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het betreft de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste binding heeft; in aanmerking te nemen factoren zijn bij uitstek de vaststelling van alle feiten en omstandigheden waaruit de integratie van de kinderen en de geografische en familiale wortels van de moeder.
De datum van de indiening van het verzoekschrift is in dat verband in zoverre van belang dat dit het peilmoment is. Echter, door het verstrijken van de tijd alleen wijzigt zich niet de gewone verblijfplaats. Dit kan anders zijn indien de minderjarige zo lang in het buitenland woont dat zij daar geworteld is geraakt.
Gelet op het ontbreken van toestemming van de man voor de verhuizing van de minderjarigen naar Kroatië, alsmede gelet op voormelde en nog voortdurende inschrijving van de vrouw en de minderjarigen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats], de terugkeer van de vrouw naar Nederland na bevalling van de minderjarige [kind 1], is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast staat dat het verleden en de toekomst van de kinderen in Nederland lag/zou liggen totdat de vrouw zonder overleg en zonder toestemming van de man naar Kroatië vertrok in december 2011.
Op grond van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland ([woonplaats]) ligt. De stelling van de vrouw dat die verblijfplaats in Kroatië is gelegen wordt verworpen.
De rechtbank is derhalve op basis van Brussel II-bis bevoegd van het verzoek van de man met betrekking tot de omgang kennis te nemen.
De vervangende toestemming tot erkenning
De man heeft aan zijn verzoek tot het hem verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning van [kind 1] ten grondslag gelegd dat zowel [kind 1] als hijzelf er belang bij hebben dat een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden tot stand komt. De erkenning schaadt niet de belangen van het kind of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind. Hij betwist met klem dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het door de vrouw gestelde misbruik van [kind 2].
De vrouw verzet zich tegen erkenning van [kind 1] door de man en acht die erkenning in strijd met de belangen van [kind 1] en met haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [kind 1]. Zij heeft aanwijzingen dat de man zich heeft schuldig gemaakt aan sexueel misbruik van [kind 2]. Zij wil zoveel als mogelijk is afstand houden tot de man.
De bijzondere curator wijst er op dat tussen partijen vast staat dat de man de verwekker is van [kind 1]. Er staat volgens de bijzondere curator niets in de weg aan erkenning van [kind 1] door de man. De feitelijke situatie moet worden geformaliseerd en zal verder geen consequenties hebben voor de woon- of verblijfplaats van de minderjarigen.
De raad voor de kinderbescherming deelt het standpunt van de bijzondere curator.
Vervangende toestemming kan worden verleend indien de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige niet zou schaden en de man de verwekker is van de minderjarige.
De rechtbank dient daarbij de belangen van de minderjarige, de man en de vrouw te wegen. De vrouw heeft met name belang bij het in stand houden van een ongestoorde verhouding met de minderjarige. De man heeft belang bij het ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen hem en de minderjarige. De belangen van de minderjarige kunnen zowel zijn gelegen bij een ongestoorde verhouding met de vrouw als bij het ontstaan van een familierechtelijke betrekking met de man.
Die afweging mag niet leiden tot schade aan de belangen van de minderjarige of de vrouw. Van schade aan de belangen van de minderjarige is sprake indien tengevolge van de erkenning voor de minderjarige een reëel risico ontstaat dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling.
De rechtbank neemt in aanmerking dat de bezwaren van de vrouw tegen het aan de man verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] alle zijn gebaseerd op haar stelling dat de man zich heeft schuldig gemaakt aan sexueel misbruik van [kind 2]. Die beschuldiging - door de man met klem betwist - is door de vrouw verder niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij de stappen ondernomen (en daarvan bewijsstukken ingebracht) die van de vrouw in redelijkheid mogen worden verwacht in geval zij het gestelde misbruik had geconstateerd, waarbij gedacht moet worden aan onder meer het aangifte doen bij de politie, het consulteren van een huisarts, de verwijzing door de huisarts naar een kinderarts, de melding van het misbruik aan het AMK en/of de raad voor de kinderbescherming. Nu geen van deze stappen door de vrouw zijn gezet - althans daarvan is niet gebleken - en haar stellingen omtrent het gestelde misbruik door de man met klem en gemotiveerd zijn weersproken, terwijl door de vrouw ter zake ook geen bewijsaanbod is gedaan, is de rechtbank van oordeel dat het gestelde misbruik niet is komen vast te staan of voldoende aannemelijk is geworden.
Nu er van de zijde van de vrouw geen andere bezwaren tegen het verzoek van de man zijn aangevoerd, moet aan de man vervangende toestemming worden verleend.
De omgang
De man verzoekt een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [kind 1], waarbij hij het kind bij zich mag hebben gedurende een weekend per twee weken, van zaterdagochtend tot zondagavond, evenals gedurende de helft van de feestdagen en gedurende twee weken in de zomer en een week rond de kerst, althans een dusdanige omgangsregeling als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
De man heeft aan zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ten grondslag gelegd dat hij de vrouw heeft verzocht in onderling overleg tot afspraken te komen omtrent een omgangsregeling. Uit de reactie op dat verzoek blijkt volgens de man duidelijk dat partijen niet in staat zijn in onderling overleg tot afspraken te komen met betrekking tot de omgang. Hij heeft met tussenpozen tot medio november 2011 omgang kunnen hebben met de kinderen, totdat de vrouw eenzijdig en zonder opgaaf van redenen de omgang weigerde en vertrok naar Kroatië.
De vrouw vraagt - zo de rechtbank zich bevoegd acht - afwijzing van het verzoek van de man. Een omgangsregeling is praktisch niet uitvoerbaar, gelet op de woonplaats van ieder van partijen. Omgang is volgens de vrouw niet in het belang van de kinderen zolang de vermoedens van sexueel misbruik van [kind 2] door de man niet volledig zijn weggenomen.
Zoals hiervoor onder de beoordeling van het verzoek van de man tot het hem verlenen van vervangende toestemming voor erkenning van [kind 1] is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het door de vrouw gestelde - en door de man betwiste - sexuele misbruik niet is komen vast te staan of voldoende aannemelijk is geworden. Dat verweer van de vrouw wordt derhalve ook in dit verband verworpen.
De rechtbank is van oordeel dat bij de vaststelling van de omgangsregeling rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de vrouw met de minderjarigen op dit moment in Kroatië verblijft en dat om praktische redenen vooralsnog bij die situatie moet worden aangeknoopt. Onder die omstandigheden is het vaststellen van omgangsregeling met een tweewekelijkse frequentie niet uitvoerbaar; dit zou immers impliceren dat de man iedere twee weken in Kroatië moet zijn c.q. de minderjarigen met eenzelfde frequentie in Nederland moeten zijn. In zoverre is het verzoek van de man niet in het belang van de kinderen en zal dit worden afgewezen. Hetgeen de man overigens verzoekt is wel praktisch uitvoerbaar en zal derhalve worden toegewezen.
De informatie-regeling
De man verzoekt te bepalen dat de vrouw hem op de hoogte houdt van alle relevante informatie betreffende de verzorging, de gezondheid en het verblijf van de minderjarige.
Dit verzoek kan als onweersproken en niet onrechtmatig of ongegrond worden toegewezen.
De beslissing
Verleent de man vervangende toestemming voor erkenning van [naam kind 1], geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] uit de vrouw.
Bepaalt dat de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht als volgt zal zijn:
De man mag de minderjarigen [naam kind 2] en [naam kind 1] bij zich hebben gedurende de helft van de feestdagen evenals gedurende twee weken in de zomer en een week rond Kerstmis.
Bepaalt dat de vrouw de man op de hoogte houdt van alle relevante informatie betreffende de verzorging, de gezondheid en het verblijf van de minderjarigen.
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.C.A. de Groot, rechter tevens kinderrechter en uitgesproken ter openbare zitting, in bijzijn van J.A. Faaij, griffier.