Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/4683
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
A B.V. (A), te [vestigingsplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. E.J. Daalder.
Procesverloop
Aan het einde van de middag op 30 oktober 2012 heeft A de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen naar aanleiding van het op 29 november 2012 verzonden voornemen van DNB tot het uitvaardigen van een onverwijlde openbare waarschuwing (spoedwaarschuwing) in de zin van de artikelen 1:94 en 1:96, derde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het verzoek strekt – zo begrijpt de voorzieningenrechter – tot schorsing van het nog te nemen besluit.
Voorts heeft A bezwaar gemaakt bij DNB.
Bij besluit dat is afgekomen aan het einde van de dag op 30 oktober 2012, zoals gewijzigd met het besluit van 31 oktober 2012 (tezamen het bestreden besluit), heeft DNB besloten over te gaan tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing, met dienverstande dat de publicatie van de waarschuwing niet eerder dan 31 oktober 2012 om 12:00 uur zal plaatsvinden.
DNB heeft de voorzieningenrechter bericht dat niet eerder tot publicatie zal worden overgegaan dan wanneer de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, mits de uitspraak voor 1 november 2012 wordt gedaan of later als A in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter alsnog besluit niet over te gaan tot het openstellen van de voorgenomen emissies.
Op 31 oktober 2012 zijn door partijen (nadere) stukken ingediend.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter doet gelet op artikel 8:83, vierde lid, van de Awb uitspraak zonder partijen voorafgaand uit te nodigen voor een zitting. Daartoe wordt het volgende in aanmerking genomen.
2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
3. Ingevolge artikel 1:94 van de Wft kan DNB - voor zover hier van belang - een openbare waarschuwing uitvaardigen, indien nodig onder vermelding van de overwegingen die tot die waarschuwing hebben geleid, bij overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet.
4. Artikel 1:96 van de Wft luidt:
“1. Het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als bedoeld in artikel 1:94 geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de betrokken persoon overeenkomstig artikel 1:95 in kennis is gesteld van het besluit.
2. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de werking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
3. Indien bescherming van de belangen die deze wet beoogt te beschermen geen uitstel toelaat, kan de toezichthouder, in afwijking van de voorgaande leden, onverwijld een openbare waarschuwing uitvaardigen.”
5. De voorzieningenrechter ziet zich vooraleerst geplaatst voor de vraag of hij bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Die vraag beantwoord hij bevestigend. In onderhavig geval heeft DNB gebruik gemaakt van de bevoegdheid (tot het nemen van een besluit) tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing. Deze spoedwaarschuwing als bedoeld in het derde lid van artikel 1:96 van de Wft moet worden onderscheiden van de waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet tenminste vijf werkdagen zitten tussen het besluit en tenuitvoerlegging ervan en dat niet van rechtswege een schorsende werking uitgaat van het indienen van een verzoek om van een voorlopige voorziening. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de toepassing door DNB van het derde lid van artikel 1:96 van de Wft niet reeds tot gevolg dat de mogelijkheid tot het verzoeken en het eventueel treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt afgesneden.
6. Hoewel het verzoek is ingediend en bezwaar is gemaakt voordat het bestreden besluit gereed is gekomen en artikel 6:10 van de Awb strikt genomen toepassing mist, omdat A ten tijde van de indiening van het verzoek en het bezwaarschrift wist dat het bestreden besluit nog genomen moest worden nu haar ingevolge artikel 1:95 van de Wft een zienswijzenmogelijkheid was geboden, ziet de voorzieningenrechter daarin geen aanleiding het verzoek reeds af te wijzen omdat het prematuur is. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het bestreden besluit nog wel dezelfde dag gereed is gekomen. Daarbij komt bij dat A slechts een zeer korte tijdspanne heeft tussen de bekendmaking van het bestreden besluit en de tenuitvoerlegging daarvan, zodat haar ook om die reden niet kan worden verweten dat zij een prematuur verzoek heeft ingediend.
7. Wel brengt de toepassing van artikel 1:96, derde lid, van de Wft met zich dat er niet altijd een voorlopige voorziening mogelijk is ter voorkoming van de uitvaardiging van een spoedwaarschuwing, namelijk in het geval dat de handeling van openbaarmaking onverwijld volgt op de bekendmaking van het besluit daartoe. In het onderhavige geval heeft DNB zich echter bereid getoond te wachten op een uitspraak van de voorzieningenrechter, mits die vandaag wordt gedaan en bekendgemaakt of later als A in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter alsnog besluit niet over te gaan tot het openstellen van de voorgenomen emissies. A heeft zich niet bereid verklaard om de voorgenomen emissie waarop de waarschuwing ziet af te gelasten of uit te stellen. Een en ander brengt met zich dat de voorzieningenrechter (minder dan) een werkdag heeft om zich te buigen over de stukken en het verzoek.
8. Gelet op de bevoegdheid die de wet de toezichthouder biedt om een spoedwaarschuwing uit te vaardigen, waarbij niet altijd toetsing in enigerlei vorm vooraf mogelijk is, en gelet op het korte tijdsbestek dat de voorzieningenrechter is geboden om zich over de zaak te buigen, terwijl A het in haar macht heeft om publicatie voorkomen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om uitspraak te doen zonder zitting. Onder de gegeven omstandigheden moet er voorts van worden uitgegaan dat partijen niet worden geschaad door het achterwege laten van een zitting. Een zitting zou immers niet kunnen bijdragen aan de beoordeling door de voorzieningenrechter van het verzoek binnen deze korte tijdspanne. Voorts brengt het hetgeen hiervoor is overwogen met zich dat de voorzieningenrechter het bestreden besluit terughoudend zal toetsen. Slechts indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een wettelijke of feitelijke grondslag voor het bestreden besluit ontbreekt bestaat er aanleiding tot het treffen van een voorziening (zoals is verzocht).
9. Het betoog A ziet ten dele op de wijze waarop DNB onderzoek heeft verricht en beleidsbepalers van A heeft gehoord. De voorzieningenrechter zal dit betoog daarlaten omdat dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding kan vormen voor het treffen van een voorlopige voorziening.
10. De voorzieningenrechter zal zich terughoudend buigen over vraag of DNB – mede in het licht van de eerdere emissies […] – in de door A aangekondigde emissie […] aanleiding heeft kunnen zien tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing. Hij komt dienaangaande tot de volgende beoordeling.
10.1. Artikel 2:11 van de Wft luidt:
“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.”
10.2. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder bank verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.
10.3. Artikel 3:2 van de Wft luidt:
“1. Het in dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van bank is niet van toepassing op het, zonder een door de Nederlandsche Bank of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat verleende vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als gevolg van het aanbieden van effecten in overeenstemming met het ingevolge hoofdstuk 5.1 bepaalde, voorzover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt zorg draagt voor:
a. een onvoorwaardelijke garantie voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden, welke onvoorwaardelijke garantie is afgegeven door een onderneming met een geconsolideerd eigen vermogen dat gedurende de gehele looptijd van de garantie positief is, van welke onderneming degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is;
b. een overeenkomst, aangegaan met een onderneming waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is en die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen; of
c. een garantstelling voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden die is verstrekt door:
1°. een bank die een door de Nederlandsche Bank of een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat verleende vergunning heeft; of
2°. een bank met zetel in een door Onze Minister aan te wijzen staat die geen lidstaat is waar toezicht op het uitoefenen van het bedrijf van bank wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die dit deel beoogt te beschermen.
2. Het eerste lid is slechts van toepassing voorzover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, deze voor ten minste 95 procent uitzet binnen het concern waartoe hij behoort. Onder een concern wordt verstaan de gezamenlijkheid van een rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen.
3. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van dit artikel, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.”
10.4. A beschikt niet over een bankvergunning. A betoogt dat haar activiteiten niet kwalificeren als het uitoefenen van bankbedrijf, omdat volgens haar geen sprake is van kredietuitzetting voor eigen rekening en de activiteiten niet bedrijfsmatig zijn. Volgens haar is geen sprake is van kredietuitzetting voor eigen rekening omdat zij geen risico loopt met de kredietuitzetting aan B Ltd., daar de obligatiehouders slechts recht op aflossing ten belope van het bedrag dat A zelf van B Ltd. ontvangt, en de activiteiten zouden volgens haar niet bedrijfsmatig zijn omdat de rentevergoeding die zij in leningsovereenkomst met B Ltd. is overeengekomen aanzienlijk lager is dan de rente die zij heeft toegezegd aan de obligatiehouders.
10.5. Indien een onderneming gelden aantrekt en uitzet binnen het concern geldt onder strikte in artikel 3:2 van de Wft opgenomen voorwaarden dat het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is. Niet in geschil is dat die uitzondering niet aan de orde is. Of de obligatieleningen, zoals A stelt, zodanig zijn vormgegeven dat A daarop zelf geen risico zou lopen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten materiële niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van kredietuitzetting voor eigen rekening. Of het uitlenen van gelden aan B Ltd. past binnen de hoofdactiviteit van A die bestaat uit beleggen in onroerend goed in […], waarbij de leningen worden gebruikt om bouwgronden en opstallen te financieren kan hier om dezelfde reden in het midden blijven. Indien de lezing van A zou worden gevolg zou artikel 3:2 van de Wft in feite zinledig worden. Juist gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:11 van de Wft en de strikte uitzondering daarop ligt het niet in de rede om aan het bankverbod een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies heen te kijken die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild (vgl. HR 24 juni 2005, LJN AT6005; HR 13 juli 2012, LJN BW4989; CBb 30 januari 2007, LJN AZ9465 en CBb 18 oktober 2011, LJN BU3246).
10.6. Gelet op het aantal emissies en de daarmee gemoeide bedragen zijn de activiteiten zonder meer bedrijfsmatig. Of zij daarbij een winstoogmerk nastreeft is niet maatgevend.
10.7. Voorts kan het betoog van A dat de emissies vallen onder artikel 53 van de Vrijstellingregeling Wft haar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet baten. Voor zover A wil betogen dat sprake is van het verkrijgen van opvorderbare gelden van professionele partijen heeft DNB niet ten onrechte in aanmerking genomen dat een of meer emissies niet vallen onder het bereikt van die vrijstelling, omdat deelgenomen kan of kon worden voor een lager bedrag dan € 50.000 (tot 1 januari 2012) danwel € 100.000,00 (vanaf 1 januari 2012),
10.8. Voor een verdergaande belangenafweging die A voorstaat en een diepgravende beoordeling of voldaan is aan het spoedcriterium van artikel 1:96, derde lid, van de Wft kan in het kader van deze procedure geen sprake zijn. De voorzieningenrechter beschikt immers niet over voldoende gegevens om tot een verantwoorde inschatting te komen van de risico’s die de reeds ingestapte obligatiehouders en toekomstige obligatiehouders lopen door de spoedpublicatie. Het ligt (thans) op de weg van DNB om die inschatting te maken, hetgeen zij gemotiveerd heeft gedaan bij het bestreden besluit. Anders dan A vermag de voorzieningenrechter ten slotte niet in te zien dat de tekst van de waarschuwing tekort schiet.
11. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom afwijzen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Franken, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R.Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift per faxbericht verzonden aan partijen op 31 oktober 2012 omstreeks 17:45 uur.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.