Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/419980 / HA ZA 13-278
Vonnis van 20 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. B.J. Essink,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J. de Wrede,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. L.J.A. de Vries.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden, tenzij anders is vermeld.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 juli 2013
- het proces-verbaal van comparitie van d.d. 18 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Met ingang van 16 maart 2012 is in het handelsregister ingeschreven “City Resort Utrecht B.V. i.o.” (verder te noemen: ‘de vennootschap’). Als bevoegd functionaris van deze onderneming is ingeschreven “City Resort Utrecht Holding B.V. i.o.” (verder te noemen: ‘de holding’). Op 12 november 2012 zijn de gelijknamige besloten vennootschappen opgericht (zonder de toevoeging i.o.). en is de holding enig bestuurder van de vennootschap. Enig aandeelhouder en bestuurder van de holding is [X] Enig aandeelhouder en enig bestuurder van [X] is [gedaagde 1]. De vennootschap is op 19 februari 2013 in staat van faillissement verklaard.
2.2.
De vennootschap exploiteerde krachtens een gebruiksovereenkomst camping De Berekuil in Utrecht. Ten behoeve van de exploitatie van deze camping heeft [eiseres] allerhande (loodgieters)werkzaamheden uitgevoerd. Voor deze werkzaamheden heeft zij facturen aan de vennootschap gezonden. Deze zijn voor een bedrag van € 40.562,60 onbetaald gebleven. Deze facturen zijn verzonden in de periode 15 augustus 2012 tot en met 20 september 2012. De omvangrijkste facturen zijn die van 16 augustus 2009 en die van 5 september 2009.
2.3.
[gedaagde 2] is bedrijfsmakelaar van beroep. Hij is door de eigenaar van De Berekuil (juridisch gezien: de eigenaar van het erfpachtsrecht van de grond), de familie [Y], ingeschakeld om deze te verkopen. Tussen de vennootschap en [Y] bestaat een overeenkomst die onder andere inhoudt dat op enig moment de vennootschap de eigendom van De Berekuil kan verwerven. [gedaagde 2] heeft de vennootschap i.o. als koper van De Berekuil bij [Y] geïntroduceerd. [gedaagde 2] heeft per e-mail van 30 maart 2012 met [eiseres] prijsafspraken gemaakt bij aanvang van haar werkzaamheden. Hij heeft [eiseres] ook de nodige uitleg verschaft. [gedaagde 2] heeft meerdere malen werkbonnen van [eiseres] ondertekend. [gedaagde 2] heeft ook de nodige facturen van [eiseres] voldaan middels zijn vennootschappen.
2.4.
De gemeente Utrecht had als erfverpachter voorgeschreven dat het toeristische gedeelte van De Berekuil uiterlijk 1 april 2012 operationeel diende te zijn.
2.5.
Met [gedaagde 1] heeft [eiseres] regelmatig contact gehad. [gedaagde 1] heeft de nodige werkbonnen van [eiseres] ondertekend. Een aantal werkbonnen is ondertekend door de heer [Z], de beheerder van De Berekuil (en zwager van [gedaagde 2]) die voor zijn werkzaamheden werd betaald door de vennootschap. Uit overlegde e-mails blijkt dat de echtgenote van [gedaagde 1] zich beklaagt over de kwaliteit van een deel van de verrichte werkzaamheden. [gedaagde 1] en zijn echtgenote hebben onderhandelingen gevoerd met [eiseres] over enerzijds gedeeltelijke betaling van haar facturen en anderzijds het onderzoek door [eiseres] naar de gestelde klachten over de werkzaamheden. Eerdere facturen zijn deels door de vennootschap betaald aan [eiseres].
2.6.
De e-mail d.d. 14 november 2012 van [gedaagde 1] aan onder anderen mr. Essink, advocaat van [eiseres], luidt als volgt:
"Geachte heren Essink en [Q],
Zoals hedenmiddag met de heer Essink besproken:
Op dit moment heeft City Resort Utrecht B.V. geen financiële middelen om alle crediteuren genoegen te doen. Helaas heb ik dit pas recent mogen ervaren.
Ten tijde van dit schrijven heeft City Resort Utrecht geen enkele financiering en een behoorlijk eigen vermogen die voornamelijk in gebouwen en machines zit. Om het liquiditeitstekort het hoofd te bieden, heb ik bij mijn huisbankier een lening aangevraagd om alle crediteuren, gedeeltelijk of geheel, te kunnen compenseren. Tevens ben ik in gesprek met een informal investor.
Indien we op dit moment City Resort liquideren, is het lastig de activa om te zetten naar liquiditeiten, hetgeen geen uitweg biedt. Ik heb de heer Essink gevraagd City Resort enkele dagen respijt te geven zodat ik de mogelijkheid heb de onvolkomenheden recht te trekken. Ik heb de goede hoop deze week de eerste positieve geluiden van de bank te vernemen.
Ik zal u op de hoogte houden van de vorderingen die ik, al dan niet, bij de bank boek. Hopende deze kwestie naar voldoening te kunnen oplossen.
verblijf ik,
[gedaagde 1]
Namens City Resort Utrecht Holding B.V."
2.7.
De e-mail van 24 november 2012 aan met mr. Essink luidt als volgt:
“From: [gedaagde 1] [[emailadres]
Sent: zaterdag 24 november 2012 14:06
To: Bart Essink
Cc: [emailadres]
Subject: Berekuil/City Resort/ M24
Geachte heer Essink,
Wij hebben, zoals eerder aangekondigd, vanmiddag met de verhuurder/verkoper van de Camping gezeten en de situatie besproken.
Hem is voorgesteld het huurdersbelang terug te nemen met overname van de openstaande posten tegen het wegvallen van mijn investering. De verkoper/verhuurder heeft openheid van zaken m.b.t. de financiële situatie gehad en heeft aangegeven dat hij over het voorstel wil nadenken.
Maandag, 3 december 2012, zullen partijen samenzitten om een beslissing te nemen. Het is partijen duidelijk dat het voortbestaan van City Resort Utrecht B.V. iedereen de meeste voordelen oplevert. Wij zullen u hierover informeren.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde 1]
[gedaagde 2]”
2.8.
De e-mail van 13 december 2012 van [gedaagde 1] aan mr. Essink, verzonden in reactie op diens verzoek om duidelijk te maken dat de vennootschap de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verrichte rechtshandelingen jegens haar heeft bekrachtigd, luidt als volgt
“From: [gedaagde 1] [emailadres]
Sent: donderdag 13 december 2012 12:51
To: Bart Essink
Cc: [emailadres]
Subject: RE: Berekuil/City Resort/ M24
Geachte heer Essink,
op 12 november 2012 heeft [gedaagde 1], handelend als zelfstandig bestuurder van [X], handelend als zelfstandig bestuurder van City Resort Holding B.V., handelend als zelfstandig bestuurder van City Resort Utrecht B.V. heeft alle rechtshandelingen die namens City Resort Utrecht B.V. i.o. zijn gedaan conform 2:203 BW bekrachtigd.
Vertrouwende u voldoende te hebben geïnformeerd.
vg
[gedaagde 1]”
3.De vordering in conventie
De eis van [eiseres] luidt als volgt:
“Dat het de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 40.562,60 vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 4 oktober 2012, althans vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
II [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten ad € 131,00 en in geval van betekening van het vonnis ad € 68,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikeI 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
III [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.084,39, althans conform het gebruikelijk tarief, derhalve € 1.180,63;
IV het vonnis, met in begrip van de kostenveroordeling te waarmerken als Europese executoriale titel zoals neergelegd in de verordening (EG) 805/2004 van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen, Pb 30 april 2004, L143/14.”
4.Het verweer in conventie
[gedaagde 1] zowel als [gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres], met haar veroordeling in de kosten van de procedure.
5.De vordering in voorwaardelijke reconventie
De eis van [gedaagde 1] luidt als volgt:
“[eiseres] te veroordelen aan [gedaagde 1] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op haar rustende werkzaamheden;
6.Het verweer in reconventie
[eiseres] concludeert tot afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [gedaagde 1], met diens veroordeling in de kosten van de procedure.
7.De beoordeling
in conventie
7.1.
Kort en zakelijk weergegeven legt [eiseres], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende argumenten aan haar vorderingen ten grondslag. In opdracht en voor rekening van de vennootschap (toen nog i.o.), vertegenwoordigd door [gedaagde 1] en [gedaagde 2], heeft zij werkzaamheden verricht en materialen geleverd ten behoeve van de exploitatie van de camping. De vennootschap i.o. was een eenmanszaak die eigendom was van [gedaagde 1]. Als middellijk bestuurder heeft hij de vennootschap nadien vertegenwoordigd. Ook [gedaagde 2] heeft vertegenwoordigingshandelingen verricht alhoewel hij geen functionaris van de vennootschap i.o. of bestuurder van de vennootschap is geweest. [gedaagde 2] heeft te kennen gegeven in te staan voor de betaling van de facturen van [eiseres]. Ook richting de campingbewoners heeft [gedaagde 2] zich voorgedaan als vertegenwoordiger van de vennootschap.
7.2.
[eiseres] concludeert primair dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn jegens haar op grond van artikel 2:203 BW Pro. Zij stelt daartoe dat de vennootschap de rechtshandelingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft bekrachtigd zodat in principe hun aansprakelijkheid eindigt. Echter, op grond van lid 3 van dit artikel zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [eiseres] (haar niet betaalde facturen) omdat de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet is nagekomen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Het bewijsvermoeden van de laatste volzin van dit artikellid geldt omdat immers de vennootschap binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement is verklaard. Subsidiair neemt [eiseres] het standpunt in dat [gedaagde 1] door de bekrachtiging een onrechtmatige daad jegens haar heeft begaan vanwege dezelfde wetenschap.
7.3.
[gedaagde 1]verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. [gedaagde 1] heeft geen rechtshandelingen namens de vennootschap verricht met [eiseres]. [gedaagde 2], optredende als vertegenwoordiger van [Y], en [eiseres] hebben mondeling afgesproken dat een aantal van de facturen van [eiseres] naar de vennootschap konden worden verzonden omdat de vennootschap belang had bij de voortgang van de werkzaamheden van [eiseres]. [gedaagde 1] kon ook geen opdrachten aan [eiseres] geven omdat hij niet bevoegd was dergelijke opdrachten te geven; dat kon alleen [Y], althans haar vertegenwoordiger [gedaagde 2]. [eiseres] erkent ook dat zij met [gedaagde 2] prijsafspraken heeft gemaakt. [gedaagde 2] stelt terecht dat hij nooit namens de vennootschap afspraken met [eiseres] heeft gemaakt. [gedaagde 1] heeft nooit aan [eiseres] medegedeeld dat [gedaagde 2] de vennootschap mocht vertegenwoordigen. Kortom: [gedaagde 2] heeft namens [Y] aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden. Aan de werkbonnen kan niet veel waarde worden gehecht omdat deze werden ondertekend door de persoon die op het moment van de werkzaamheden op De Berekuil aanwezig was. Gelet hierop is [gedaagde 1] niet aansprakelijk voor de schade die [eiseres] in deze procedure vordert. Bovendien voert hij aan dat [eiseres] hoogstwaarschijnlijk haar vordering op de vennootschap als steunvordering voor de faillissementsaanvraag heeft laten gebruiken. Dit levert misbruik van procesrecht op waardoor zij geen beroep mag doen op het bewijsvermoeden van de laatste volzin van artikel 2:203 lid 3 BW Pro. Voor het geval de rechtbank desalniettemin van oordeel mocht zijn dat [gedaagde 1] wel aansprakelijk is jegens de vennootschap stelt zij dat [eiseres] toerekenbaar jegens de vennootschap tekort is geschoten, hetgeen met zich brengt dat de vennootschap terecht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort en gerechtigd is schadevergoeding te vorderen, althans te verrekenen.
7.4.
[gedaagde 2]verweert zich kort en zakelijk weergegeven als volgt. Hij is al 15 jaar bezig om een koper voor De Berekuil te vinden in opdracht van [Y]. Alle betrokkenen bij De Berekuil weten van zijn hoedanigheid van bedrijfsmakelaar. [gedaagde 2] heeft [gedaagde 1], destijds nog handelende onder de naam “City Resort Utrecht B.V. i.o.” aangedragen als koper van De Berekuil. Gelet op de eis van de gemeente dat het toeristische deel van De Berekuil voor 1 april 2012 operationeel moest zijn heeft [gedaagde 2] [gedaagde 1] van de nodige adviezen voorzien. Hij heeft echter nooit namens de vennootschap i.o. gehandeld en evenmin opdrachten verstrekt aan [eiseres]. Dat blijkt ook niet uit de door [eiseres] in het geding gebrachte e-mails. De tarieven heeft hij wel met [eiseres] doorgesproken. De facturen zijn niet aan hem gericht en hij heeft deze nooit ontvangen. De sommatie van de advocaat van [eiseres] was voor het eerste signaal [gedaagde 2] dat hij aansprakelijk werd gehouden voor de betaling van de facturen. [gedaagde 2] heeft niet (mede) de e-mails (zie hiervoor onder 2.6. tot en met 2.8.) van [gedaagde 1] aan de advocaat van [eiseres] opgesteld. De inhoud daarvan mag dus niet aan hem worden toegerekend. Terecht heeft [gedaagde 1] in deze procedure het standpunt ingenomen dat [gedaagde 2] nooit de vennootschap heeft vertegenwoordigd. Werkbonnen werden door hem soms ondertekend omdat hij op De Berekuil aanwezig was. Nooit heeft [gedaagde 2] aan [eiseres] medegedeeld dat hij zou instaan voor de betaling van de facturen en [eiseres] laat na hiervan enig bewijs te produceren. Het klopt dat [gedaagde 2] enkele facturen van [eiseres] heeft voldaan, namelijk die ten behoeve van het sanitairgebouw. Dat had alles te maken met zijn eigen belang, namelijk het zo veel mogelijk bespoedigen van de verkoop van De Berekuil. [gedaagde 2] wijst erop dat hij met betrekking tot deze investeringen een geldlening (akte d.d. 1 april 2012) vanuit zijn Duitse vennootschap met de vennootschap is aangegaan. De vennootschap bleef dus opdrachtgever richting leveranciers zoals [eiseres], de Duitse vennootschap betaalde de rekeningen en het totaal van de aldus betaalde bedragen werd omgezet in een geldlening aan de vennootschap die deze moet aflossen. Indien en voorzover mocht komen vast te staan dat [gedaagde 2] de vennootschap wel heeft vertegenwoordigd dan is hij als gevolg van de bekrachtiging door de vennootschap niet langer aansprakelijk. De uitzondering gaat niet op; [gedaagde 2] wist immers niet dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Bovendien kan deze aansprakelijkheid niet verder gaan dan die terzake van de facturen ten behoeve van het sanitairgebouw.
Overeenkomst tussen de vennootschap i.o. en [eiseres]
7.5.
De rechtbank dient allereerst vast te stellen of tussen de vennootschap i.o. en [eiseres] een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende het verrichten van (loodgieters)werkzaamheden en levering van bijbehorende materialen ten behoeve van de exploitatie van De Berekuil.
7.6.
De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Duidelijk is dat de vennootschap i.o. De Berenkuil exploiteerde met het doel om uiteindelijk de camping in eigendom te verkrijgen. Daartoe is tussen de vennootschap i.o. en [Y] een overeenkomst tot stand gekomen. De vennootschap was dan ook gerechtigd tot de opbrengsten uit de verhuur van de campingplaatsen. Dit betekent dan ook dat de vennootschap, mede in aanmerking genomen de eis van de gemeente als erfverpachter dat per 1 april 2012 het toeristengedeelte geëxploiteerd zou kunnen worden, een rechtstreeks economisch belang had bij de werkzaamheden van [eiseres].
7.7.
Dit volgt ook uit de omstandigheid dat de vennootschap (i.o.) facturen van [eiseres] heeft betaald. Evenzeer blijkt dit uit de omstandigheid dat de Duitse vennootschap van [gedaagde 2] een drietal facturen van [eiseres] heeft betaald en dat de vennootschap i.o. blijkens de door [gedaagde 1] niet betwiste akte van geldlening zich jegens deze Duitse vennootschap verplicht heeft gesteld dit bedrag aan haar terug te betalen.
7.8.
Verder blijkt dat namens de vennootschap i.o. door [gedaagde 1] en zijn echtgenote uitgebreid is gecorrespondeerd en onderhandeld met [eiseres] over haar vermeende tekortkomingen en de voorwaarden waaronder die hersteld, althans onderzocht, zouden moeten worden. In de terzake verzonden e-mails neemt de echtgenote van [gedaagde 1] namens de vennootschap i.o. het standpunt in dat er “wanprestatie” is gepleegd door [eiseres] en doet zij betalingsvoorstellen namens de vennootschap i.o.
7.9.
Ook is van belang dat ter comparitie door [gedaagde 1] is verklaard dat hij nooit heeft gezegd tegen [eiseres] dat [Y] (vertegenwoordigd door [gedaagde 2]) eigenlijk haar opdrachtgever is. Er is geen berichtgeving van [gedaagde 1] aan [Y] dat zij gehouden is de facturen te betalen; integendeel de vennootschap i.o. verplicht zich juist om aan de Duitse vennootschap van [gedaagde 2] het door haar aan [eiseres] betaalde bedrag terug te betalen. Verder is relevant dat uit de e-mail van 14 november 2012 van [gedaagde 1] aan de advocaat van [eiseres] blijkt dat hij op de hoogte wordt gesteld van de betalingsonmacht van de vennootschap. Daaruit blijkt eveneens dat [gedaagde 1] ervan uitging dat de vennootschap jegens [eiseres] betalingsplichtig is. Tot slot blijkt uit de e-mail van 13 december 2012 van [gedaagde 1] aan de advocaat van [eiseres], die een sluitstuk vormt van de correspondentie over de uitblijvende betaling van de facturen, dat [gedaagde 1] van oordeel is dat de vennootschap bij haar oprichting op 12 november 2012 alle aangegane rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Gelet op deze correspondentie en de geadresseerde van de e-mail is dat bezwaarlijk op te vatten anders dan als een bevestiging dat dit ook ziet op de rechtshandelingen met [eiseres]. Conclusie is dat de rechtbank beslist dat tussen de vennootschap en [eiseres] voormelde overeenkomst tot stand is gekomen en dat de vennootschap betalingsplichtig is.
Aansprakelijkheid van [gedaagde 1] op grond van artikel 2:203 BW Pro
7.10.
Uit de e-mail van 13 december 2012 volgt, zoals gezegd, dat [gedaagde 1] er zelf vanuit gaat dat de vennootschap de rechtshandeling met [eiseres] bij haar oprichting heeft bevestigd. Dit betekent in principe dat [gedaagde 1] niet zelf aansprakelijk is, behoudens indien komt vast te staan dat [gedaagde 1] als persoon die namens de vennootschap de rechtshandeling met [eiseres] is aangegaan wist of behoorde te weten dat de vennootschap de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen, waarbij in dit geval voormeld bewijsvermoeden geldt.
7.11.
De rechtbank dient dus vast te stellen of [gedaagde 1] namens de vennootschap rechtshandelingen met [eiseres] is aangegaan. De rechtbank oordeelt dat hiervan sprake is. Dit blijkt namelijk uit de hiervoor onder 7.6. tot en met 7.9. weergegeven feiten en omstandigheden ieder voor zich en in onderling verband beschouwd. Verder is van belang dat uit alle facturen en werkbonnen volgt dat [gedaagde 1] de contactpersoon is, hetgeen strookt met de inschrijving van [gedaagde 1] als enig bevoegde functionaris van de vennootschap i.o. in het handelsregister.
7.12.
Verder moet worden beoordeeld of [gedaagde 1] wist of behoorde te weten dat de vennootschap de bekrachtigde rechtshandelingen met [eiseres] niet zou kunnen nakomen. [eiseres] doet een beroep op het bewijsvermoeden; deze wetenschap wordt vermoed als de vennootschap binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. Die situatie doet zich voor. Aldus dient de rechtbank te onderzoeken of door [gedaagde 1] genoeg is gesteld om te worden toegelaten tot het tegenbewijs van dit vermoeden.
7.13.
De rechtbank constateert dat door [gedaagde 1] op dit punt geen verweer wordt gevoerd. Dat betekent dat de rechtbank oordeelt dat [gedaagde 1] op grond van artikel 2:203 lid 3 BW Pro aansprakelijk is voor de schade van [eiseres], bestaande uit de niet betaalde facturen. Het argument van [gedaagde 1] dat [eiseres] misbruik van procesrecht maakt omdat haar vordering als steunvordering bij de faillissementsaanvraag van de vennootschap is gebruikt kan de rechtbank niet plaatsen en vindt geen steun in het recht. Verderop zal de rechtbank ingaan op de argumenten van [gedaagde 1] met betrekking tot de opschorting door de vennootschap (i.o.) van haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] en de gestelde toerekenbare tekortkoming van [eiseres] jegens de vennootschap.
Aansprakelijkheid van [gedaagde 2] op grond van artikel 2:203 BW Pro
7.14.
De rechtbank zal thans beoordelen of [gedaagde 2] op grond van artikel 2:203 BW Pro eveneens aansprakelijk is. Uitgangspunt daarbij is dat, zoals hiervoor vastgesteld, tussen [eiseres] en de vennootschap i.o. een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de vennootschap gehouden is de facturen te betalen. Om tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] te kunnen beslissen is noodzakelijk dat de rechtbank kan vaststellen dat hij namens de vennootschap i.o. heeft gehandeld jegens [eiseres]. Daartoe wordt het volgende overwogen. Duidelijk is dat [gedaagde 2] nooit als functionaris van de vennootschap i.o. in het handelsregister ingeschreven heeft gestaan. Evenzeer is duidelijk geworden dat [gedaagde 2] een eigen belang had bij het succesvol exploiteren door de vennootschap (i.o.) van De Berekuil. Dat bevorderde immers de kans dat de vennootschap uiteindelijk eigenaar van De Berekuil zou worden en daarmee zou [gedaagde 2] zijn taak als makelaar hebben volbracht. Dit betekent dat de belangen van [gedaagde 2] en de vennootschap i.o. jegens [eiseres] in belangrijke mate parallel liepen, hetgeen ook duidelijk wordt geïllustreerd door het voorschieten door de Duitse vennootschap aan de vennootschap i.o. van een aantal facturen van [eiseres].
7.15.
De rechtbank overweegt dat in de beginfase van de opdrachtverlening aan de zijde van [eiseres] inderdaad de mening kon postvatten dat [gedaagde 2] door het maken van prijsafspraken (de e-mail van [eiseres] d.d. 4 april 2012 aan [gedaagde 2]), het geven van aanwijzingen en het ondertekenen van werkbonnen namens de vennootschap i.o. handelde. De facturen uit deze eerste fase zijn voldaan. De facturen die onbetaald zijn gebleven dateren, zoals hiervoor aangehaald, uit de periode 15 augustus 2012 tot en met 20 september 2012. Elke factuur geeft de betalingsverplichting terzake een nieuwe opdrachtverlening weer door de vennootschap aan [eiseres]. Gesteld noch gebleken is dat in die periode [gedaagde 2] opdrachten aan [eiseres] gaf voor de gefactureerde werkzaamheden. In die periode was voor [eiseres] wel helder wie de opdrachtgever was. Op al deze werkbonnen en facturen staat [gedaagde 1] namelijk als contactpersoon vermeld en behoudens een enkele werkbon voor een ondergeschikt bedrag heeft in die periode [gedaagde 2] niets meer ondertekend. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen wordt namens [eiseres] verklaard dat haar later duidelijk werd dat [gedaagde 1] de eigenaar van De Berekuil was. Het feit dat een drietal facturen door de Duitse vennootschap van [gedaagde 2] zijn betaald doet hier niet aan af nu het immers een derde vrijstaat op grond van afspraken met de debiteur (zie de akte van geldlening) diens schulden te betalen. Niet is van belang dat [gedaagde 2] zich jegens de campinggasten heeft uitgelaten, zodanig dat zij dachten dat hij de vennootschap vertegenwoordigde, hetgeen overigens door [gedaagde 2] wordt betwist. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde 2] zich jegens haar sterk heeft gemaakt voor de betaling van haar facturen door de vennootschap i.o., hetgeen overigens een andere rechtsgrond vormt, is door [gedaagde 2] weersproken. Op deze betwisting is [eiseres] niet teruggekomen zodat een dergelijk sterk maken door [gedaagde 2] niet is komen vast te staan. Conclusie is dat [gedaagde 2] niet op grond van artikel 2:203 BW Pro of anderszins jegens [eiseres] aansprakelijk is.
verder in conventie en in voorwaardelijke reconventie
7.16.
[gedaagde 1] voert als verweer aan dat de vennootschap (i.o.) destijds bij e-mail van 2 oktober 2012 aan [eiseres] te kennen heeft gegeven dat zij toerekenbaar is tekort geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden. Dit heeft [eiseres] erkend en zij is dan ook akkoord gegaan met opschorting van de betalingsverplichtingen door de vennootschap (i.o.) aan haar. Door de wanprestatie van [eiseres] heeft de vennootschap i.o. de nodige schade ondervonden (huurderving, schade aan de camping, renteverlies) die aan haar dient te worden vergoed. In conventie beroept [gedaagde 1] zich op verrekening en de voorwaardelijke reconventie is er op gericht om, als verrekening niet wordt toegestaan, dat deze schadevergoeding aan [gedaagde 1] wordt toegewezen. Door [eiseres] worden de stellingen van [gedaagde 1] inhoudelijk weersproken.
7.17.
De rechtbank stelt voorop dat door [gedaagde 1] schadevergoeding wordt gevorderd. Deze vordering komt echter uitsluitend toe aan de curator nu immers de vennootschap de overeenkomst met [eiseres] heeft bekrachtigd. Volledigheidshalve en om recht te doen aan de stellingen van partijen overweegt de rechtbank dat uit de e-mailwisseling tussen [eiseres] en de echtgenote van [gedaagde 1] namens de vennootschap (i.o.) in oktober 2012 volgt dat [eiseres] bereid was in te stemmen met opschorting door de vennootschap (i.o.) van de betalingsverplichting terzake van de gewraakte facturen, maar dat de onbetwiste facturen gewoon betaald moesten worden. Doel van de opschorting was om te onderzoeken of de oorzaak van de gebreken in de werkzaamheden in de risicosfeer van [eiseres] lag of dat er een andere oorzaak was aan te wijzen. De vennootschap (i.o.) weigerde echter het onbetwiste gedeelte van de facturen te betalen. De rechtbank overweegt dat aldus de vennootschap i.o. onterecht al haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort nu de gestelde tekortkoming dit niet rechtvaardigde. Evenmin kan er vanuit worden gegaan dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten omdat dit niet is vastgesteld. [eiseres] heeft, nadat duidelijk werd dat de vennootschap (i.o.) niet op haar passende voorstel wilde ingaan, haar verplichtingen opgeschort, zulks terwijl [gedaagde 1] op de comparitie heeft verklaard dat er in oktober 2012 genoeg geld voorhanden was om [eiseres] te betalen. Tot slot geldt dat op de comparitie bleek dat [gedaagde 1] geen specificatie van de schade kon geven. Dit betekent dat het verrekeningsverweer niet opgaat en de voorwaardelijke reconventionele vordering dient te worden afgewezen.
Rente
7.18.
Nu het om schadevergoeding gaat is niet de rente op grond van artikel 6:119a BW verschuldigd maar de rente van artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 40.562,60.
Buitengerechtelijke incassokosten
7.19.
De buitengerechtelijke incassokosten worden door [eiseres] gevorderd op grond van de algemene voorwaarden. De rechtbank wijst de hoofdsom toe op grond van artikel 2:203 BW Pro en dus niet op grond van overeenkomst maar bij wijze van schadevergoeding. Dat betekent dat de deze kosten niet kunnen worden gebaseerd op de algemene voorwaarden. Subsidiair vordert [eiseres] een bedrag van € 1.180,63 op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Elebaas betwist de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten omdat de verrichte werkzaamheden onder de reguliere proceskostenveroordeling vallen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Het is haar namelijk gebleken dat de advocaat van [eiseres] de nodige buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht (telefoongesprekken, e-mails en sommatiebrief) om [gedaagde 1] te overtuigen het gevorderde bedrag te betalen. Daarvoor is voormeld bedrag een redelijke vergoeding, alhoewel voormeld Besluit niet ziet op een vordering uit hoofde van artikel 2:203 BW Pro.
Proceskosten
7.20.
Inzake [eiseres] – [gedaagde 1] dient [gedaagde 1] als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
7.21.
Inzake [eiseres] – [gedaagde 2] dient [eiseres] als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Europese Executoriale Titel
7.22.
Het verzoek om het vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel wordt afgewezen nu er geen sprake is van een onbetwiste vordering.
8.De beslissing
De rechtbank,
inzake [eiseres] – [gedaagde 1]
in conventie:
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiseres] te betalen € 40.562,60 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW Pro vanaf 4 oktober 2012 tot aan de dag der voldoening,
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiseres] te betalen € 1.180,63 aan buitengerechtelijke incassokosten,
in conventie en in reconventie:
wijst de voorwaardelijke reconventionele vordering van [gedaagde 1] af,
veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.836,00 aan griffierecht, € 78,34 aan verschotten dagvaarding en € 2.682,00 aan salaris advocaat alsmede in de nakosten van € 68,00 (zonder betekening) en € 131,00 (met betekening), te vermeerderen met de rente ingevolge artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na het vonnis tot de dag van betaling,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
inzake [eiseres] – [gedaagde 2],
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 842,00 aan griffierecht en € 1.788,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2013.
1354/2066