Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/435942 / KG ZA 13-1119
Vonnis in kort geding van 20 november 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. E.K.W. van Kampen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.J. de Waal.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 29 oktober 2013, met producties,
- de mondelinge behandeling d.d. 6 november 2013,
- een nadere productie en de pleitnotities van [eiser]
- de eis in reconventie, de producties en de pleitnotities van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1.
[gedaagde] is een beursassurantiemakelaar. Zij brengt risico’s onder bij de aan de Nederlandse Assurantiebeurs aangesloten verzekeraars. Deze risico’s worden zowel rechtstreeks aan [gedaagde] aangeboden door ondernemingen zelf, als -indirect- via bemiddelaars c.q. tussenpersonen (door [gedaagde] aangeduid als subagenten; opm vzr).
2.2.
[eiser] is op 1 mei 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Concordia Holland B.V., de rechtsvoorganger van [gedaagde], in de functie van Senior Sluiter Marine Hull (door partijen ook wel aangeduid als senior broker marine hull; opm vzr). Deze, door [eiser] ondertekende, arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
21. Op dit contract is het aangehechte “concurrentiebeding” van toepassing voor een periode van een jaar na het dienstverband (…)”.
Het hierboven genoemde “concurrentiebeding” (hierna: het concurrentiebeding) luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Werknemer ([eiser]; opm vzr) verklaart met werkgever (de rechtsvoorganger van [gedaagde]; opm vzr) te zijn overeengekomen, dat hij zich gedurende zijn dienstbetrekking en een periode van een jaar na beëindiging van zijn dienstbetrekking met werkgever zal onthouden van:
Het (voor eigen rekening of voor rekening van derden) hebben van zakelijke contacten -in welke zijn ook en op wiens initiatief ook- met verzekerden, waarvoor werknemer in dienst van werkgever werkzaamheden heeft verricht en die op het moment van beëindiging van de dienstbetrekking één of meer verzekeringen hebben, of in de periode drie jaar daaraan voorafgaande hadden, waarbij werkgever (…) fungeert of fungeerde als assurantietussenpersoon of als verzekeraar.
Onder het hebben van de hier genoemde “zakelijke contacten” is begrepen het acquireren in de meest ruime zijn van het woord, dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisitie, van verzekeringen, dan wel het trachten verzekeringen te verkopen, dan wel het daadwerkelijk verzekering verkopen, dan wel het op welke wijze dan ook bemiddelen bij het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten aan natuurlijke- of rechtspersonen, één en ander voor eigen rekening c.q. voor rekening van een ander dan werkgever.
Het is werknemer eveneens verboden om belang te hebben op welke wijze dan ook, hetzij financieel, hetzij anderszins, bij een bedrijf dat bij de genoemde verboden concurrerende activiteiten betrokken is, behouden met schriftelijke toestemming van de werkgever.
Bij overtreding van dit beding verbeurt werknemer aan werkgever een (…) boete van
€ 7.500,-- (…) voor iedere overtreding en van een zelfde bedrag voor iedere dag dat een aangevangen overtreding voortduurt (…)”.
2.3.
Met ingang van 1 januari 2009 is [eiser] benoemd tot Directeur Marine en Varia van Concordia Holland.
2.4.
Een brief van Concordia Holland B.V. aan [eiser] d.d. 1 februari 2010 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In verband met een reorganisatie van het directieteam binnen Concordia Holland is in goed overleg met jou besloten, dat naast jouw functie als directeur van marine en varia afdeling, jij tevens per 1 januari 2010 eindverantwoordelijk wordt voor zowel beleid als resultaat van de brand-, motorrijtuigen- en particulieren afdeling.
Hierdoor wordt jouw functie per die datum officieel Directeur Schadeverzekeringen.
(…)
Naar aanleiding van deze functiewijziging zal de beloningspakket ook een verandering ondergaan.
Vast salaris
(…)
Variabele beloning
(…)
Jouw overige primaire- en secundaire arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd.
(…)
Graag ontvang ik jouw akkoord op dit voorstel en verzoek je tevens dit schrijven als aanhangsel bij je arbeidsovereenkomst te beschouwen en als zodanig te bewaren.
(…)”.
Deze brief is voor akkoord ondertekend door [eiser].
2.5.
In september 2012 is Concordia Holland B.V. als verkrijgende rechtspersoon gefuseerd met [X]
2.6.
Met ingang van 11 september 2012 is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder/Chief Operations Officer van de nieuwe organisatie van [gedaagde].
2.7.
Bij brief d.d. 28 juni 2013 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde] opgezegd tegen 1 augustus 2013. Gelijktijdig met [eiser] heeft de heer [Y], Account Director Marine bij [gedaagde], zijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde] opgezegd. [eiser] en [Y] zijn daarop vrijgesteld van werkzaamheden.
2.8.
Een brief van [gedaagde] aan [eiser] d.d. 10 juli 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Zowel u als de heer [Y] zijn vanaf 1 augustus 2013 of althans kort na die datum werkzaam voor een directe concurrent van [gedaagde], te weten de firma Howden (…).
De heer [Y] heeft in de periode direct voorafgaande aan zijn uitdiensttreding vertrouwelijke bedrijfsgegevens en informatie van [gedaagde] zonder toestemming en zonder medeweten van [gedaagde] voor oneigenlijke doelen elektronisch doorgezonden naar het e-mailadres ‘[emailadres]’. Een initieel onderzoek heeft inmiddels aangetoond dat de door de heer [Y] verzonden vertrouwelijke bedrijfsgegevens en informatie van een zeer substantiële omvang is. Tevens heeft [gedaagde] vernomen dat de heer [Y] gedurende zijn vrijstelling van werkzaamheden zowel relaties als verzekeraars tijdens kantooruren heeft benaderd (…).
Op basis van deze eerste uitkomsten is de voorlopige conclusie van [gedaagde] dat haar bedrijfsdebiet ernstig gevaar loopt, waaronder dat deel waarop [gedaagde] portefeuillerechten heeft (…).
Alvorens (…) maatregelen te nemen wenst [gedaagde] deze kwestie nader te onderzoeken. [gedaagde] roept u als werknemer en voormalig bestuurder in het kader van dat onderzoek op voor een gesprek (…).
Indien u geen gehoor geeft aan deze oproep heeft dat verstrekkende gevolgen voor uw rechtspositie. [gedaagde] zal bij een weigering van uw kant haar conclusie(s) op haar eigen onderzoek baseren zonder uw zienswijze daarin mee te wegen (…).
Tevens zal [gedaagde] bij uw weigering om aan de oproep gehoor te geven, per omgaande aangifte doen van door u gepleegde strafbare feiten, alsmede de Autoriteit Financiële Markten informeren over uw handelwijze.
(…)”.
2.9.
Een e-mail van dhr.[Z] aan het personeel van [gedaagde] d.d. 28 juli 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Met betrekking tot het vertrek van [eiser] ([eiser]; opm vzr) en [Y] ([Y]; opm vzr) deel ik jullie mede dat wij een onderzoek hebben ingesteld naar de wijze hoe zij vertrokken zijn (…). Uit het onderzoek zijn bepaalde feiten naar boven gekomen waarvan wij vinden dat we hiervan melding moeten doen bij de AFM. Het betreft hier het ongeoorloofd ontvreemden van bedrijf kritische informatie en documenten en het verkeerd informeren van klanten. Dit zal een deze dagen gebeuren. Teven zal de nieuwe werkgever van [eiser] en [Y] eveneens op de hoogte worden gesteld van deze feiten (…)”.
2.10.
[eiser] heeft op 7 augustus 2013 tezamen met de Engelse assurantiemakelaar Howden Broker Group Ltd de Nederlandse vennootschap Howden Insurance Brokers Nederland B.V. (hierna: Howden) opgericht.
2.11.
Met ingang van 8 augustus 2013 is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder van Howden. [Y] is eveneens naar Howden overgestapt. Daarnaast zijn de heer [A] de heer [B] en de heer [C] overgestapt van [gedaagde] naar Howden.
2.12.
Een brief van [gedaagde] aan [eiser] d.d. 23 september 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Uw standpunt dat het concurrentiebeding zijn geldigheid zou hebben verloren, is vruchteloos. Er is geen twijfel dat (i) het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen en (ii) zijn gelding heeft behouden (…). [gedaagde] houdt u dan ook uitdrukkelijk aan het concurrentiebeding en zal er strikt op toezien dat u niet in strijd handelt met uw concurrentiebeding, direct dan wel indirect (bijvoorbeeld via Howden Insurance Brokers Nederland B.V.).
(…)”.
2.13.
Tussen [eiser] en [gedaagde] is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Rotterdam (zaak- en rolnummer: C/10/433298 / HA ZA 13-956). In die procedure vordert [gedaagde] in reconventie te verklaren voor recht dat [eiser] voor een periode van één jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 2013, gebonden is aan het tussen [gedaagde] en [eiser] op 9 maart 2005 schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding en het daarmee verbonden boetebeding, zoals aangehecht aan zijn arbeidsovereenkomst van eveneens 9 maart 2005.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert -na vermeerdering van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen:
1) dat [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis, de passage uit haar e-mail van 28 juli 2013 (zie 2.9) te rectificeren door middel van het per aangetekende brief verzenden van de navolgende tekst aan het woonadres van iedere werknemer van [gedaagde] (inclusief de voormalige werknemers wier arbeidsovereenkomst met [gedaagde] sinds 28 juli 2013 is geëindigd):
“In de e-mail van de heer [Z] van 28 juli 2013 (21:54 uur) met als onderwerp “aansturing marine en pensionering [E]” is namens [gedaagde] ten onrechte beweerd, althans de suggestie gewekt, dat de voormalige COO en statutair bestuurder van [gedaagde], de heer [eiser], bedrijfsgevoelige informatie en documenten van [gedaagde] heeft ontvreemd en klanten verkeerd heeft geïnformeerd. Voor de juistheid van deze beweringen of suggesties ontbreekt echter iedere feitelijke grondslag.
Om ieder misverstand daarover te vermijden, hechten wij eraan te benadrukken dat de heer [eiser] geen bedrijfsgevoelig informatie van onze onderneming heeft ontvreemd en evenmin klanten verkeerd heeft geïnformeerd. Ook anderszins zijn er geen onregelmatigheden geconstateerd ten aanzien van de heer [eiser].
Wij hebben ten aanzien van de heer [eiser] geen melding gedaan bij de AFM. Evenmin zijn wij voornemens om een dergelijke melding in de toekomst te doen.
Wij bieden onze excuses aan voor het ontstane misverstand.”
en [eiser] per gelijke post een afschrift van de verzonden brieven en de bijbehorende verzendbewijzen te sturen, althans dat [gedaagde] wordt veroordeeld voormelde passage te rectificeren op een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen wijzen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde] niet geheel aan die veroordeling voldoet, althans op straffe van verbeurte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom,
2) dat [gedaagde] zich nu en in de toekomst dient te onthouden van dezelfde en/of vergelijkbare beweringen en/of suggesties die de (financiële) integriteit van [eiser] (zouden kunnen) aantasten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding en € 500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, althans op straffe van verbeurte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom,
3) dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden (reputatie)schade als gevolg van de door [gedaagde] gedane onrechtmatige uitlatingen over [eiser], zoals vermeld in punt 18 en punt 24 van de dagvaarding, en dat [gedaagde] op de aan [eiser] in dat verband toekomende schadevergoeding een voorschot dient te betalen van € 1.000,-- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, welk bedrag binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis dient te worden overgemaakt op de derdengeldenrekening van de advocaat van [eiser],
4) dat [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] afschrift te verstrekken van het in opdracht van [gedaagde] opgestelde onderzoeksrapport van [D] en/of gegevens die betrekking hebben op het door [D] verrichte onderzoek naar het vertrek van [eiser] en [Y] bij [gedaagde], waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, de door [gedaagde] aan [D] verstrekte onderzoeksopdracht, de opdrachtbevestiging van [D] en alle door [D] in het kader van voormeld onderzoek ten behoeve van [gedaagde] opgestelde rapportages, althans hem op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze inzage in deze bescheiden en/of gegeven te verschaffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde] niet geheel aan die veroordeling voldoet, althans op straffe van verbeurte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom,
5) dat voor recht wordt verklaard dat het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen gelding (meer) heeft, omdat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, althans dat de rechtsgeldigheid ervan is komen te vervallen, omdat er sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, althans dat de werking van het non-concurrentiebeding om diezelfde reden(en) bij wege van voorlopige voorziening wordt geschorst totdat in een bodemprocedure onherroepelijk over de (on)geldigheid van het non-concurrentiebeding is beslist,
6) dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, en de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) [eiser] te veroordelen tot stipte nakoming van het overeengekomen concurrentiebeding op straffe van een boete van € 7.500,-- voor iedere overtreding, vermeerderd met € 7.500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag rekenend, dat een overtreding voortduurt,
2) [eiser] te verbieden om verzekerden van [gedaagde], zoals omschreven in het genoemde concurrentiebeding, waarvoor [eiser] in dien van [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht cq met wie [eiser] in zijn hoedanigheid van directeur van [gedaagde] zakelijke contacten onderhield, zowel direct als indirect, zowel in eigen persoon als wel via andere bij Howden in dienst zijnde werknemers, te benaderen met het oogmerk voor en namens hen verzekeringsovereenkomsten te sluiten cq bij de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten te bemiddelen op straffe van een dwangsom van € 7.500,-- per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen dat een overtreding voortduurt,
3) met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van die vonnis, en de nakosten.
4.2.
[eiser] voert gemotiveerd verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
Rectificatie
5.1.
Met betrekking tot de gevorderde rectificatie van de e-mail van 28 juli 2013 heeft [gedaagde] ter zitting aangeboden die e-mail te rectificeren in die zin dat zij bereid is te berichten dat [eiser] -kort gezegd- niet betrokken was bij het in voornoemde e-mail genoemde ‘ongeoorloofd ontvreemden van bedrijf kritische informatie en documenten’.
5.1.1.
Ten aanzien van het in die e-mail vermelde ‘verkeerd informeren van klanten’, heeft [gedaagde] gesteld dat dhr. Van den Heuvel van [gedaagde], nadat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, haar verzekerden heeft bezocht om opvolging te geven aan het vertrek van [eiser]. Tijdens die bezoeken hebben die verzekerden gezegd dat [eiser] en [Y] hen hebben bezocht, dat zij vertelden dat zij [gedaagde] gingen verlaten, dat zij iets nieuws zouden beginnen en dat [gedaagde] haar marine activiteiten zou afstoten. Ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde] geciteerd uit een door -naar hij stelt- Van den Heuvel opgesteld verslag van een dergelijk gesprek.
[eiser] betwist dat hij klanten verkeerd heeft geïnformeerd. De gespreksverslagen waaruit de advocaat van [gedaagde] ter zitting heeft geciteerd, zijn door [gedaagde] opgesteld en kent hij niet.
5.1.2.
Uit het bovenstaande volgt dat op dit moment niet kan worden vastgesteld dat [eiser] wel of niet klanten verkeerd heeft geïnformeerd zoals weergegeven onder 5.1.1. Daartoe is nader feitenonderzoek noodzakelijk. De onderhavige kort geding procedure leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten en dus naar de juistheid van het in de e-mail van 28 juli 2013 geuite verwijt dat [eiser] klanten verkeerd heeft geïnformeerd. Dat onderzoek zal zo nodig in een bodemprocedure moeten plaatsvinden.
5.1.3.
Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde rectificatie voor wat betreft de betrokkenheid van [eiser] bij het ontvreemden van bedrijfsgevoelige informatie zal worden toegewezen op na te melden wijze. Voor de rectificatie met betrekking tot het verkeerd informeren van klanten is op dit moment geen plaats. Zoals reeds overwogen kan thans niet kan worden vastgesteld of [eiser] wel of niet klanten verkeerd heeft geïnformeerd. Het zal van de uitkomst van bovengenoemd feitenonderzoek afhangen of er grond is voor het verzenden van een dergelijke rectificatie. Naar voorlopig oordeel kan thans niet worden vooruitgelopen op de uitkomst van dat onderzoek.
5.1.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volstaat het verzenden van de onder 5.1.3 genoemde rectificatie per e-mail naar alle personen aan wie de e-mail van 28 juli 2013 (zie 2.9) is verzonden en in kopie aan [eiser]. [eiser] heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat het verzenden van de rectificatie per aangetekende brief (en het verzenden van afschriften van die brieven en de bijbehorende verzendbewijzen aan [eiser]) geboden is.
5.1.5.
Zoals reeds overwogen heeft [gedaagde] ter zitting verklaard bereid te zijn een e-mail ter rectificatie te zenden. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat zij vrijwillig aan dit (deel van het) vonnis zal voldoen en dat het om die reden op dit moment niet noodzakelijk is om aan deze veroordeling van [gedaagde] een dwangsom te verbinden. Dat neemt niet weg dat, mocht [gedaagde] niet aan dit vonnis voldoen of daartoe onvoldoende ondernemen, het [eiser] vrij staat een nieuw kort geding te entameren.
Vergelijkbare beweringen in de toekomst
5.2.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding [gedaagde] te veroordelen om, zoals gevorderd, zich nu en in de toekomst te onthouden van dezelfde en/of vergelijkbare beweringen en/of suggesties die de (financiële) integriteit van [eiser] (zouden kunnen) aantasten. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] zich (nog) negatief zal uitlaten over [eiser] in de hiervoor bedoelde zin. Vaststaat dat [eiser] niet meer bij [gedaagde] werkzaam is. [gedaagde] heeft verder verklaard dat zij de verklaring van [eiser] omtrent zijn wetenschap van de handelingen van [Y] heeft aanvaard.
Schade
5.3.
[eiser] stelt voorts dat hij als gevolg van de e-mail van 28 juli 2013 schade heeft geleden en vordert daarom te bepalen dat [gedaagde] aansprakelijk is voor die schade en dat [gedaagde] aan [eiser] in dat verband een voorschot van €1.000,-- op de aan [eiser] toekomende schadevergoeding dient te betalen.
5.3.1.
Met betrekking tot de vordering te bepalen dat [gedaagde] aansprakelijk is voor door [eiser] geleden schade, oordeelt de voorzieningenrechter dat die vordering strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is, gezien het declaratoire karakter daarvan, in de onderhavige kort gedingprocedure geen plaats. Deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.
5.3.2.
De vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is een geldvordering. Een geldvordering kan voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen, indien met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat toewijzing van die vordering in een bodemprocedure zal volgen. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het spoedeisend belang is een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste.
5.3.3.
[eiser] heeft niets met betrekking tot het spoedeisend belang bij deze vordering gesteld. Reeds om die reden is deze vordering niet toewijsbaar.
Onderzoeksrapport [D]
5.4.
Ten aanzien van het onderzoek naar [eiser] stelt [gedaagde] dat [D] geen onderzoeksrapport heeft uitgebracht, zodat zij dat ook niet kan overleggen. Ter zitting heeft zij verklaard bereid te zijn de opdrachtbevestiging met betrekking tot het onderzoek aan [eiser] te verstrekken, alsmede de betreffende factuur van [D] en de e-mailwisseling met de rechercheur betreffende het onderzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] hiermee vooralsnog voldoende om te controleren of het onderzoek door [D] naar hem op regelmatige wijze is verlopen.
5.5.
De vordering zal derhalve worden toegewezen met in achtneming van het onder 5.4 overwogene. Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter er met betrekking tot deze vordering ook vanuit dat [gedaagde] vrijwillig aan dit (deel van het) vonnis zal voldoen en dat het om die reden op dit moment niet noodzakelijk is om aan deze veroordeling van [gedaagde] een dwangsom te verbinden.
Concurrentiebeding
5.6.
[eiser] stelt -en [gedaagde] betwist- primair dat hij niet gebonden is aan het in de onder 2.1 genoemde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, omdat zijn arbeidsovereenkomst meerdere keren formeel is gewijzigd en bij die wijzigingen niet opnieuw een non-concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen. Met de enkele verwijzing naar de ‘overige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden’ (zie 2.4) is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, aldus [eiser].
5.6.1.
Tussen partijen staat vast dat in de op 9 maart 2005 ondertekende arbeidsovereenkomst tussen de rechtsvoorganger van [gedaagde] en [eiser] een concurrentiebeding is opgenomen en dat daarmee (op dat moment) aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan. [eiser] heeft ook niet betwist dat dat concurrentiebeding rechtsgeldig was overeengekomen.
5.6.2.
Anders dan [eiser] stelt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat die schriftelijke arbeidsovereenkomst door de functiewijzigingen van [eiser] volledig is komen te vervallen. De arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 was immers voor onbepaalde tijd aangegaan en het dienstverband tussen [eiser] en [gedaagde] is blijven bestaan. Enkel de functie van [eiser] en de arbeidsbeloning van [eiser] is gewijzigd. Niet aannemelijk is dat met die functiewijzigingen volledig nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn ontstaan. De enkele verwijzing naar de ‘overige primaire en secundaire voorwaarden’ in de brief van 1 februari 2010 (zie 2.4) is onvoldoende om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst van 9 maart 2005 is komen te vervallen en dat een volledig nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan.
Ook het besluit tot benoeming tot statutair bestuurder maakt niet dat de bestaande arbeidsovereenkomst daardoor haar werking heeft verloren
5.7.
Het voorgaande neemt niet weg dat, zoals [eiser] subsidiair stelt, voornoemd concurrentiebeding wel haar geldigheid kan hebben verloren doordat (1) de arbeidsverhouding tussen partijen ingrijpend is gewijzigd en (2) het non-concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Indien dat het geval zou zijn, zou het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten zijn overeengekomen. Hiermee wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Bij de vraag of sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard en of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, zal de (voorzieningen)rechter onder meer betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien door de werknemer toen deze het beding aanvaardde en of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, bij handhaving van het non-concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring te vinden (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en 38).
5.7.1.
Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005, met daarin het concurrentiebeding, [eiser] de functie bekleedde van Senior Broker Marine Hull. Vervolgens is [eiser] benoemd tot directeur Marine en Varia afdelingen, in welke functie hij vanaf 1 januari 2010 tevens (eind)verantwoordelijk werd voor de brand-, motorrijtuigen- en particulierenafdeling. Ten slotte is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder/Chief Operations Officer.
Vaststaat voorts dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 9 maart 2005 enkel inhoudt dat [eiser] -kort gezegd- gedurende een jaar na afloop van zijn arbeidsovereenkomst geen zakelijke contacten mag hebben met ‘verzekerden’. [gedaagde] heeft ter zitting (onweersproken) toegelicht dat dit enkel verzekerden betreffen die rechtstreeks via [gedaagde] verzekeringen hebben afgesloten, d.w.z. klanten waarop zij het zogenaamde portefeuillerecht heeft. Klanten die via een subagent verzekeringen via [gedaagde] hebben afgesloten, vallen niet onder het concurrentiebeding.
5.7.2.
Ten aanzien van de ‘marine’verzekeringen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat doorgroei binnen [gedaagde] naar een functie met (meer) (eind)verantwoordelijkheid volledig onvoorzienbaar was. Gelet daarop is ook niet aannemelijk dat de groei van het aantal ‘marine’verzekerden onvoorzienbaar was. Voorshands is voorst onvoldoende aannemelijk dat [eiser] voor wat betreft de ‘marine’verzekerden de consequenties van het concurrentiebeding voor eventueel toekomstige functies onvoldoende heeft kunnen overwegen.
Voor wat betreft de ‘marine’verzekerden is de functie van [eiser], tegen de achtergrond van de strekking van het concurrentiebeding (het gedurende één jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst geen zakelijke contacten hebben met verzekerden; zie 5.7.1), naar voorlopig oordeel niet ingrijpend gewijzigd.
5.7.3.
Voor wat betreft overige verzekerden is het voorgaande niet zonder meer gegeven en zou de functie van [eiser] wel ingrijpend gewijzigd kunnen zijn en was deze functiewijziging bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer voorzienbaar. Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst is [eiser] immers in dienst getreden op het gebied van ‘marine’verzekeringen. Niet zonder meer aannemelijk is geworden dat ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst van 9 maart 2005 [eiser] er rekening mee had kunnen houden dat hij uiteindelijk (ook) verantwoordelijk zou worden voor brand-, motorrijtuigen- en particuliere verzekeringen.
5.7.4.
Voorshands valt niet uit te sluiten dat door de uitbreiding van de werkzaamheden van [eiser] met de brand-, motorrijtuigen- en particuliere verzekeringen het concurrendiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [eiser] heeft weliswaar een nieuwe, gelijkwaardige werkkring gevonden, maar zeker niet ondenkbaar is dat hij in uitoefening van zijn nieuwe functie in overwegende mate wordt belemmerd door uitbreiding van het concurrentiebeding tot andere verzekerden dan de ‘marine’verzekerden.
5.7.5.
Uit het voorgaande terkt de voorzieningenrechter de voorlopige conclusie dat het concurrentiebeding met betrekking tot de ‘marine’verzekerden zijn werking heeft behouden, doch dat zulks wat betreft de overige verzekerden niet zonder meer aangenomen kan worden.
5.8.
Tot slot is het nog de vraag of, zoals gevorderd in reconventie, [eiser] op grond van het concurrentiebeding de ‘marine’verzekerden niet alleen in eigen persoon mag benaderen, maar ook niet via andere bij Howden werkzame personen.
5.8.1.
In het concurrentiebeding is bepaald dat “onder het hebben van ‘zakelijke contacten’ is begrepen het acquireren in de meest ruime zin van het woord, dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisitie, van verzekeringen, dan wel het trachten verzekeringen te verkopen, dan wel het daadwerkelijk verzekeringen verkopen, dan wel het op welke wijze dan ook bemiddelen bij het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten (…)”.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter impliceert bovenstaande bepaling dat het [eiser], zijnde de bestuurder van Howden, niet is toegestaan om medewerkers van Howden te instrueren en/of toe te staan zakelijke contacten te hebben met ‘marine’verzekerden. Dat volgt met name uit de zinsnedes ‘…dan wel het betrokken zijn bij…’ en ‘…het op welke wijze dan ook bemiddelen bij…’. [eiser] heeft niets, althans onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een uitleg van het concurrentiebeding meebrengt dat het instrueren van medewerkers van Howden (op welke manier dan ook) teneinde indirect in contact te treden met ‘marine’verzekerden van [gedaagde] niet onder het concurrentiebeding valt. [eiser] heeft ter zitting enkel verklaard niet bereid te zijn er voor de naleving van zijn concurrentiebeding, al dan niet indirect via medewerkers van Howden, in te staan.
5.9.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] in conventie met betrekking tot het non-concurrentiebeding niet toewijsbaar en de vorderingen in reconventie gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat die vorderingen slechts worden toegewezen, voor zover deze betrekking hebben op ‘marine’verzekerden.
De mede gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
Proceskosten
5.10.
Nu partijen in conventie en in reconventie over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis een e-mail te zenden aan de personen aan wie de onder 2.9 genoemde e-mail is verzonden en in kopie aan (de advocaat van) [eiser], met de volgende tekst:
“U hebt op 28 juli 2013 een e-mail ontvangen waarin ik aandacht heb gevraagd voor de aansturing van de Marine activiteiten en de pensionering van [E].
In deze e-mail is ook verslag gedaan van het vertrek van [eiser] en [Y]. Op verzoek van [eiser] bericht ik u, om misverstanden te voorkomen, dat hij niet betrokken is geweest bij het wegnemen van bedrijfsgevoelige informatie. Wij hebben ten aanzien van [eiser] ook geen melding gedaan bij de AFM.
Wij bieden onze excuses aan voor eventueel ontstane misverstanden.”,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] in afschrift te verstrekken de opdrachtbevestiging aan [D] met betrekking tot het onderzoek naar [eiser], de aan [gedaagde] verzonden factuur van [D] betreffende dat onderzoek, de e-mailwisseling tussen [D] en [gedaagde] betreffende dat onderzoek,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie:
6.6.
veroordeelt [eiser], na betekening van dit vonnis, tot stipte nakoming van het in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 opgenomen concurrentiebeding, voor zover dit betrekking heeft op ‘marine’verzekerden, en verbiedt [eiser] om tot 1 augustus 2014, of tot in de bodemprocedure anders is beslist, ‘marine’verzekerden van [gedaagde], waarvoor [eiser] in dienst van [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht c.q. met wie [eiser] in zijn hoedanigheid van directeur van [gedaagde] zakelijke contacten onderhield, zowel direct als indirect, zowel in eigen persoon als via andere bij Howden in dienst zijnde werknemers, te benaderen met het oogmerk voor en namens hen verzekeringsovereenkomsten te sluiten cq bij de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten te bemiddelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.500,-- per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen, dat een overtreding voortduurt, met een maximum aan totaal te verbeuren dwangsommen van € 200.000,--,
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676