Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/4520, AWB 11/4521 en AWB 11/4522
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 januari 2013 in de zaken tussen
1. Forest Group Nederland B.V.;
2. Forest International B.V.;
3. Unifloor B.V.,
eiseressen, alle te Deventer,
gemachtigde: mr. B.F.M. Evers,
en
de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (Bpf TEX), verweerster,
gemachtigde: mr. D. Bruinse-Pot.
Procesverloop
Bij een drietal besluiten (bestreden besluiten) van 8 september 2011 heeft Bpf TEX de bezwaren van eiseressen tegen de besluiten van 15 april 2011 strekkende tot afwijzing van hun verzoeken om vrijstelling van deelname met ingang van 1 januari 2010 aan Bpf TEX ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben ieder beroep ingesteld voor zover de bestreden besluiten aan hen zijn gericht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2012. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. M.N. Koenes, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseressen. Voorts is namens eiseressen verschenen T.G.M. Veldman. Bpf TEX heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. S. Leurink.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiseressen gelegenheid te bieden om aanvullende stukken in te dienen waaruit blijkt dat zij tijdig over een eigen pensioenregeling beschikte. Voorts heeft de rechtbank nadere vragen aan partijen voorgelegd waarop zij schriftelijk hebben gereageerd.
Partijen hebben nadien toestemming verleend voor het doen van uitspraak zonder nadere zitting, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 13 van Pro de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) : (1) heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling; (2) kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden; en (3) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.
Artikel 1a van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Vrijstellings- en boetebesluit) luidt:
“1. Een bedrijfstakpensioenfonds hanteert bij de behandeling van de verzoeken tot vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 5 en 6, de volgende termijnen:
a. na ontvangst van het verzoek wordt binnen twee weken beoordeeld of het verzoek in behandeling kan worden genomen;
b. indien nodig krijgt de werkgever vier weken om het verzoek aan te vullen;
c. nadat het verzoek in behandeling is genomen wordt de beslissing op het verzoek binnen 6 weken afgegeven.
2. De termijn, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt verlengd:
a. met 12 weken indien aan de vrijstelling het voorschrift van een gelijkwaardige pensioenregeling wordt verbonden, bedoeld in artikel 7, vijfde lid; of
b. met vier weken indien een financiële bijdrage is vereist ter vergoeding van verzekeringstechnisch nadeel als bedoeld in artikel 7, vierde lid.
3. Nadat de werkgever, in de situatie bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, de gegevens heeft overgelegd beslist het bedrijfstakpensioenfonds binnen 6 weken of er sprake is van een gelijkwaardige pensioenregeling. Indien naar het oordeel van het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling nog niet geheel gelijkwaardig is, krijgt de werkgever maximaal 12 weken om de gelijkwaardigheid alsnog aan te tonen.”
Artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit luidt:
“Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:
a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of
b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.”
Artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit luidt:
“Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”
Ingevolge artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit wordt aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 en 6 door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 bij dit besluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. Indien het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever daarmee instemmen kan worden afgezien van de berekening, bedoeld in de vorige zin, en kan in plaats daarvan de gelijkwaardigheid worden aangetoond door middel van een kwalitatieve toets. Ten behoeve van de toets op gelijkwaardigheid verstrekt het bedrijfstakpensioenfonds de werkgever informatie over de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds.
2. Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de staatssecretaris) van 17 april 2003 (Stcrt. 2003, 77) is op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 de deelneming in de Stichting Prepensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (PreTEX) met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 verplicht gesteld voor:
“De werknemers in dienst van een werkgever vanaf de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 21-jarige leeftijd bereikt tot uiterlijk de eerste dag van de maand waarin de
werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt.
Hierbij wordt verstaan onder:
a. werkgever:
iedere natuurlijke of rechtspersoon die een in Nederland gevestigde onderneming voert waarbij uitsluitend of in hoofdzaak de groothandelsfunctie wordt uitgeoefend en/of de verwervingsfunctie met betrekking tot textielgoederen en aanverwante artikelen, al of niet voor eigen rekening en risico, met het doel deze goederen aan wederverkopers en/of bedrijfsmatige gebruikers c.q. institutionele afnemers (in binnen- en buitenland) door te leveren.
Hiervan is uitgezonderd de handelsagent in textielgoederen en aanverwante artikelen als bedoeld in artikel 7:428 van Pro het Burgerlijk Wetboek, die voor de helft of minder dan de helft van de goederenomzet, waaronder begrepen provisieplichtige omzet, de groothandelsfunctie uitoefent, al of niet voor eigen risico, met het doel deze goederen aan eerdergenoemde afnemerscategorieën door te leveren.
Onder werkgever dienen gerangschikt te worden onder andere:
– importeurs die onder eigen naam factureren;
– exporteurs die onder eigen naam factureren;
– distributeurs die onder eigen naam factureren;
– converters die onder eigen naam factureren;
– dochterondernemingen van produktiebedrijven, die als handels- of verkoopkantoor
fungeren; enz.
(…)”
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) heeft op 14 augustus 2006 (Stcrt. 2006, 159) bekend gemaakt dat op 2 augustus 2006 een aanvraag is ontvangen tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in PreTEX.
Bij besluit van de minister van 20 oktober 2006 (Stcrt. 2006, nr. 208) is op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 het besluit van de staatssecretaris van 17 april 2003 zodanig gewijzigd, dat de naam PreTEX wijzigt in Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (Bpf TEX) in verband met de invoering van de ouderdomspensioenregeling, zoals in dat besluit is verplicht gesteld voor de werknemers als bedoeld in het besluit van de staatssecretaris van 17 april 2003.
3. Het gewijzigde verplichtstellingsbesluit van 20 oktober 2006 heeft tot gevolg gehad dat de eerdere verplichtstelling tot deelneming aan PreTEX ingaande 1 januari 2006 is omgezet in deelname aan Bpf TEX. Aanvankelijk, vanaf 2006, was sprake van een – in de woorden van Bpf TEX – sobere ouderdomspensioenregeling. Vanaf 1 januari 2006 kon maximaal jaarlijks 0,75% van de pensioengrondslag aan ouderdomspensioen worden gespaard bij Bpf TEX. Indien een deelnemende werkgever al een eigen volledige pensioenvoorziening elders had ondergebracht, werd er bij Bpf TEX mogelijk een lager opbouwpercentage gespaard en kon voor het verschil met het 0,75%-opbouwpercentage vrijstelling van verplichte deelneming aan voornoemd fonds worden verzocht. Bij Bpf TEX kon aanvullend pensioen worden gespaard waardoor het pensioen vervroegd kon ingaan.
Bij een drietal besluiten van 22 juni 2007 heeft Bpf TEX verzoeken van eiseressen tot het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 2 van Pro het destijds vigerende Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 afgewezen, omdat eiseressen hadden verzuimd om binnen de door Bpf TEX geboden termijn de financiële en actuariële gelijkwaardigheid aan te tonen. Het daartegen door eiseressen gemaakte bezwaar heeft Bpf TEX niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Eiseressen hebben daartegen geen rechtsmiddelen aangewend. Met ingang van 1 januari 2010 heeft Bpf TEX een volledige opbouw ouderdomspensioen gerealiseerd via een reglementswijziging. Als gevolg van het gewijzigde opbouwpercentage van 1,75% maal de pensioengrondslag per dienstjaar is er anders dan voorheen geen of minder fiscale ruimte voor de eigen pensioenregeling bij AEGON, de verzekeraar van eiseressen. Deze reglementswijziging heeft geleid tot het onderhavige verzoek van eiseressen.
4. Bpf TEX heeft aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat eiseressen op grond van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit geen recht hebben op een vrijstelling die ingaat per 1 januari 2010, terwijl zij reeds geruime tijd deelnemen aan het fonds van Bpf TEX. Volgens Bpf TEX kan uitsluitend met ingang van de verplichtstelling – 1 januari 2006 – vrijstelling worden verleend uit hoofde van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit, terwijl reeds een onherroepelijke beslissing voorligt om eiseressen geen vrijstelling vanaf die eerdere datum te verlenen. Bpf TEX stelt zich voorts op het standpunt dat eiseressen niet hebben aangetoond tijdig over een eigen regeling te beschikken. Desgevraagd heeft Bpf TEX de rechtbank bericht dat er geen verzoek voorligt om toepassing van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit en dat Bpf TEX eerst op een verzoek van eiseressen daartoe een besluit zal nemen.
5. Eiseressen betogen dat zij ieder ruimschoots voor de peildatum 2 februari 2006 over een eigen pensioenregeling bij AEGON beschikten, dat zij uiteindelijk hebben berust in de eerdere afwijzingsbesluiten omdat de samenloop tussen de eigen regeling en de aanvullende opbouw bij het fonds van Bpf TEX niet leidde tot een bovenmatige pensioentoezegging, maar dat de reglementswijziging van het fonds van Bpf TEX tot gevolg heeft gehad dat sindsdien wel een fiscaal bovenmatige pensioentoezegging is ontstaan. Eiseressen betogen dat hierdoor per 1 januari 2010 een nieuw toetsmoment is ontstaan. Desgevraagd hebben eiseressen verklaard dat zij subsidiair een verzoek doen tot toepassing van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit.
6. Uit vaste rechtspraak volgt dat met een beroep tegen een herhaald besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter overgaat tot toetsing alsof er nog niet een rechtens onaantastbaar afwijzend besluit voorligt, maar zich overeenkomstig artikel 4:6 van Pro de van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beperkt tot de vraag of sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (vgl. CBb 13 juli 2011, LJN BR3101 en CBb 8 maart 2012, LJN BV9107). De rechtbank dient zich derhalve te buigen over de vraag of een dergelijk besluit voorligt. Vaststaat dat Bpf TEX onherroepelijk heeft beslist op eerdere verzoeken om vrijstelling per datum verplichtstelling van eiseressen op de voet van artikel 2 van Pro het destijds vigerende Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000, dat van gelijke strekking is als het huidige artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit. Aan dat besluit heeft Bpf TEX ten grondslag gelegd dat de financiële en actuariële gelijkwaardigheid niet (tijdig) was aangetoond. Gelet op de omstandigheid dat eiseressen juist vanwege de reglementswijziging van het fonds van Bpf TEX per 1 januari 2010 nieuwe verzoeken om vrijstelling ingaande die latere datum hebben gedaan, is de rechtbank van oordeel dat de thans voorliggende verzoeken om vrijstelling niet op één lijn zijn te stellen met verzoeken om terug te komen op onherroepelijke besluiten.
7. De rechtbank zal in deze procedure daarom eerst beoordelen of Bpf TEX terecht heeft geweigerd per 1 januari 2010 vrijstelling te verlenen aan eiseressen op de voet van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit.
8. Na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld hebben eiseressen nadere stukken overgelegd die betrekking hebben op het tijdstip waarin is voorzien in een eigen regeling. Bpf TEX meent dat het in strijd met de goede procesorde is om in dit stadium nieuwe stukken in te brengen. De rechtbank kan Bpf TEX hierin niet volgen. Reeds in de eerste verzoeken om vrijstelling van 1 juni 2007 hebben eiseressen aangeven te beschikken over eigen regelingen lang voor de peildatum 2 februari 2006. Volgens hun opgave beschikten eiseressen vanaf 1 januari 1998 over een eigen pensioenregeling. Ook in het bezwaar tegen de besluiten van besluiten van 15 april 2011 hebben eiseressen melding gemaakt van een eigen regeling per 1 januari 1998 en opvolgende regelingen. Ter zitting is naar voren gekomen dat eiseressen op hun nieuwe aanvraagformulier abusievelijk de datum hebben vermeld van een van de collectieve regelingen die de eerste eigen pensioenregelingen hebben opgevolgd. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiseressen in de gelegenheid konden worden gesteld om alsnog bewijzen te overleggen van een eigen tijdige pensioenregeling. Bpf TEX is door deze handelwijze niet benadeeld omdat haar de gelegenheid is geboden om te reageren op de nadere stukken. De rechtbank is van oordeel dat uit de nadere stukken genoegzaam blijkt dat eiseressen beschikten over een eigen pensioenregeling voor de peildatum van 2 februari 2006. De diverse elkaar opvolgende pensioenovereenkomsten die door Bosgoed Holding B.V. zijn aangegaan met AEGON hebben gelet op de (reeds) voorhanden zijnde stukken mede betrekking op de onder die Holding vallende ondernemingen van eiseressen.
9. Anders dan in de zaak die voorlag met de uitspraak van de rechtbank van 26 juli 2012 (LJN BX4812) heeft Bpf TEX zich thans uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat zij op de voet van artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit geen vrijstelling kan verlenen vanaf een latere datum dan de datum van (gewijzigde) verplichtstelling per 1 januari 2006. Nu de tekst van die bepaling inderdaad spreekt van het verlenen van vrijstelling “met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt”, volgt de rechtbank Bpf TEX in die lezing. De bijzondere omstandigheden zoals weergeven in punt 3 van deze uitspraak kunnen niet de op zich duidelijke tekst van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit opzij zetten.
10. Dit laat onverlet dat deze bijzondere omstandigheden een rol kunnen spelen bij de subsidiaire beoordeling van het verzoek om vrijstelling aan de hand van de onverplichte vrijstellingsgrond van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit. Juist omdat deze restgrond voor vrijstellingsverlening aan de orde is indien zich niet een van de verplichte vrijstellingsgronden voordoet, ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat een bedrijfstakpensioenfonds bij het nemen van een besluit in de zin van artikel 13 van Pro de Wet Bpf 2000 niet alleen toetst of de aanvraag moet worden gehonoreerd op grond van een aangevoerde verplichte vrijstellingsgrond, maar tevens het verzoek subsidiair beoordeelt aan de hand van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit. Dit geldt temeer indien wel aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit wordt voldaan, maar gelet op de verzochte ingangsdatum van vrijstelling geen vrijstelling op grond van die bepaling kan worden gehonoreerd. In het onderhavige geval hebben eiseressen ook desgevraagd te kennen gegeven dat zij een beroep op deze vrijstellingsgrond wensen te doen, indien het beroep op artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit moet worden afgewezen. Omdat eiseres zich hierbij beroepen op hetzelfde feitencomplex wordt de feitelijke grondslag van de aanvraag hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet uitgebreid. Hetgeen Bpf TEX op dit punt heeft aangevoerd moet derhalve worden verworpen.
11. Omdat Bpf TEX in deze procedure weigert een inhoudelijk standpunt in te nemen omtrent de toepassing van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit, zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen wegens het nalaten ten volle op het verzoek om vrijstelling te beslissen en bezien in hoeverre zij zelf in de zaak kan voorzien. De rechtbank is van oordeel dat de bijzondere omstandigheden welke inhouden dat Bpf TEX eerst met ingang van 1 januari 2010 een volledige pensioenopbouw heeft gerealiseerd via een reglementswijziging, zonder dat daaraan een per die datum gewijzigde verplichtstelling ten grondslag ligt, met zich brengt dat Bpf TEX in redelijkheid niet kan weigeren per die datum vrijstelling te verlenen op de voet van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit, in een geval als het onderhavige waarin door de werkgever wordt voldaan aan de peildatum van artikel 2 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit.
12. Aan de hand van de voorhanden stukken kan de rechtbank niet beoordelen of (ook) op 1 januari 2010 wordt voldaan aan de eisen van artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar uitspraak van 26 juli 2012 (LJN BX4812). De rechtbank zal Bpf TEX daarom opdragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, hetgeen betekent dat Bpf TEX er daarbij van dient uit te gaan dat eiseres in aanmerking komt voor toepassing van artikel 6 van Pro het Vrijstellings- en boetebesluit en dat zij eiseres, binnen een door Bpf TEX te stellen termijn, de gelegenheid biedt om aan te tonen dat zij op 1 januari 2010 beschikte over een eigen pensioenregeling die gelijkwaardig is aan die van Bpf TEX danwel, indien die gelijkwaardigheid niet kan worden aangetoond, haar gelegenheid te bieden alsnog per 1 januari 2010 een eigen pensioenregeling te realiseren die gelijkwaardig is aan die van Bpf TEX.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat Bpf TEX aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt Bpf TEX in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.180,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1 vanwege het gewicht en samenhang van de zaken).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt de bestreden besluiten,
- bepaalt dat Bpf TEX met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar neemt,
- bepaalt dat Bpf TEX aan eiseressen het betaalde griffierecht van totaal € 906,-- vergoedt,
- veroordeelt Bpf TEX in de proceskosten tot een bedrag van € 1.180,--, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.