Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/384252 / HA ZA 11-1755
Vonnis van 3 april 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.C. Netten,
tegen
[Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.L.S. Kalff,
[Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. W.P. Wijers.
Partijen zullen hierna Deutsche Bank en [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] en [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1], met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2], met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1], met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie tevens antwoordakte vermeerdering eis van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2], met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
2.1. [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1]), opgericht op 28 december 2004, was een onderneming die zich richt op het verpakken van vers gesneden groenten. De verpakte groenten werden door [Bedrijf 1] aan supermarkten geleverd. Eén van de oprichters van [Bedrijf 1] is [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2]; [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] was ook een van de aandeelhouders van [Bedrijf 1]. Ook [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] hield – vanaf eind mei 2006 – (indirect) een deel van de aandelen in [Bedrijf 1].
2.2. Op 23 januari 2005 is tussen [Bedrijf 1] en de ABN Amro Bank (hierna: ABN) een kredietovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
“[[Bedrijf 1]] krijgt (…) een krediet in rekening-courant ter beschikking (…).
Omvang rekening courant krediet EUR 1.400.000,-
[[Bedrijf 1]] kan van het rekening-courant krediet gebruik maken tot maximaal 70% van het totaalbedrag van de aan [ABN] verpande en [ABN] conveniërende handelsvorderingen, uiteraard met inachtneming van het maximumbedrag van het rekening-courant krediet.
Tot 1 juli 2007 zal gelden dat deze voorwaarde van kracht wordt indien en voor zover het totaal van de verplichtingen van [[Bedrijf 1]] jegens [ABN] een bedrag van EUR 500.000,00 te boven gaat.
In verband met deze bevoorschottingsregeling zal [[Bedrijf 1]] aan [ABN] steeds uiterlijk per de 10e van elke maand een (gespecificeerde) opgave van zijn handelsvorderingen zenden. (…)”
2.3. Op de kredietovereenkomst zoals deze nadien een aantal keren is gewijzigd (zie nog hierna), zijn de Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (hierna: de AB) van toepassing verklaard, alsmede de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de AV).
In de AB is onder meer bepaald:
“II (…)
3 Obligo / beschikkingsruimte
3.1 Krediet in rekening-courant (…)
c [ABN] is steeds gerechtigd door [[Bedrijf 1]] gevraagde disposities geheel of gedeeltelijk te weigeren als na de dispositie een, naar het oordeel van [ABN], onaanvaardbaar hoog debetsaldo op de betreffende rekening-courant zou resulteren. (…)
5 Opzegbaarheid / verlaging kredietbedrag
Zowel [[Bedrijf 1]] als [ABN] kunnen een krediet in rekening-courant (…) op ieder gewenst moment opzeggen, dan wel het kredietbedrag verlagen.
In geval van opzegging zal al hetgeen [[Bedrijf 1]] uit hoofde van het krediet in rekening-courant verschuldigd is terstond opeisbaar zijn, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist. (…)”
In de AV is onder meer bepaald:
“Artikel 12. Controle bankbescheiden
(…) De cliënt is verplicht de door de bank aan hem gezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. (…) Bij constatering van een onjuistheid is de cliënt verplicht de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen.
Artikel 13. Goedkeuring bankbescheiden
Indien de cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd. (…)
Artikel 18. Pandrecht
(…) De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde dan ook op de bank heeft of krijgt aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben. (…)
Artikel 30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. (…)”
2.4. Bij geregistreerde pandakte van 28 juli 2005 heeft [Bedrijf 1] tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet ten behoeve van ABN een pandrecht gevestigd op (onder andere) al haar huidige en toekomstige vorderingen. In de pandakte is onder meer bepaald:
“5. [[Bedrijf 1] verleent ABN] hierbij volmacht (…) om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens [[Bedrijf 1]] aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens [[Bedrijf 1]] met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. (…)
6. [Onder ‘Vorderingen’ wordt] in deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die [[Bedrijf 1]] nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, rechtspersoon (waaronder mede te verstaan [ABN] zelf), of andere juridische entiteit heeft en / of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.”
2.5. ABN registreerde (tot de datum van het faillissement) dagelijks een verzamelpandakte op basis van voormelde volmacht. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende bepaald:
“De Gevolmachtigde geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever, voor zover het toekomstige goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. (…)
Voor zover de Volmachtgoederen uit vorderingen bestaan, geldt voorts al het volgende:
a) De verpanding omvat zonder daartoe beperkt te zijn, al die vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze ook kunnen worden vastgesteld.
b) Voor zover de Volmachtgoederen vorderingen zijn waarvan de Bank zelf debiteur is, omvat de verpanding zonder daartoe beperkt te zijn alle huidige en alle toekomstige vorderingen op de Bank en doet de Bank hierbij, zowel in eigen naam als in naam van de Pandgever wiens vordering het betreft, mededeling van de verpanding aan de Bank.”
2.6. In de zomer van 2005 is de kredietovereenkomst gewijzigd. Daarbij is het onder 2.2 bedoelde bedrag van € 500.000 (hierna: de franchise) verhoogd tot € 900.000, en is het onder 2.2 genoemde percentage van 70% (hierna: het bevoorschottingspercentage) verhoogd tot 90%. De aldus gemaakte afspraken waren geldig tot en met 31 december 2005.
2.7. In januari 2006 is het rekening-courant krediet verhoogd naar € 3 miljoen. Daarbij is wederom een franchise afgesproken van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90%. Genoemde afspraken waren geldig tot en met 30 maart 2006; voor de periode daarna was een franchise afgesproken van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70%.
2.8. Op 31 mei 2006 is de kredietovereenkomst tussen partijen opnieuw gewijzigd. De limiet bleef € 3 miljoen, en partijen spraken opnieuw een tot en met 31 januari 2006 geldende franchise af van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 70%. De kredietovereenkomst voorzag erin dat na 31 december 2006 de franchise zou worden aangepast naar € 500.000 en het bevoorschottingspercentage naar 70%.
2.9. Op 2 juni 2006 hebben zowel [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] zich jegens ABN borg gesteld voor de verplichtingen van [Bedrijf 1] jegens ABN, beide tot een maximum bedrag van € 375.000.
2.10. Op 16 januari 2007 is opnieuw een gewijzigde kredietovereenkomst getekend, op basis waarvan tot en met 31 maart 2007 een franchise gold van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90%. In de overeenkomst was bepaald dat na 31 maart 2007 een franchise van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70% zou gelden.
2.11. De kredietovereenkomst wordt op 23 maart 2007 opnieuw gewijzigd; opnieuw wordt voorzien in een franchise van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90%, ditmaal geldend tot en met 31 december 2007, waarna een franchise van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70% zou gelden.
2.12. Op 8 januari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ABN en [Bedrijf 1].
2.13. Op donderdag 10 januari 2008 werd een door [Bedrijf 1] aan ABN verstuurde betalingsopdracht niet uitgevoerd. Na telefonisch overleg met ABN heeft ABN de betalingsopdracht alsnog uitgevoerd.
2.14. Op vrijdag 11 januari 2008 werd een betalingsopdracht van [Bedrijf 1] wederom niet uitgevoerd. Ook na telefonisch overleg met ABN heeft ABN geweigerd de opdracht alsnog uit te voeren.
2.15. [Bedrijf 1] heeft op 11 januari 2008 besloten de productie te staken.
2.16. Per brief van 15 januari 2008 heeft ABN de kredietovereenkomst opgezegd.
2.17. Op 18 januari 2008 heeft [Bedrijf 1] surséance van betaling aangevraagd, hetgeen op dezelfde dag is verleend. Op 22 januari 2008 is de surséance omgezet in een faillissement.
2.18. Op 27 juni 2008 is de rechtsverhouding tussen [Bedrijf 1] en ABN op grond van een juridische afsplitsing overgegaan op New HBU II, waarvan de statutaire naam op 1 april 2010 is gewijzigd in Deutsche Bank.
2.19. In een akte van cessie, opgemaakt tussen [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] en de curator van [Bedrijf 1] in februari 2011, staat onder meer:
“nemen het volgende in aanmerking:
- In januari 2008 heeft (destijds) [ABN] haar kredietovereenkomst(en) met [[Bedrijf 1]] beëindigd;
- Voorafgaand aan deze beëindiging heeft [ABN] het uitvoeren van betalingsopdrachten gestaakt;
- Gelet op de omstandigheden waaronder en de wijze waarop een en ander plaatsvond heeft [[Bedrijf 1]] op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad een vordering op [ABN] verkregen tot vergoeding van alle schade die [[Bedrijf 1]] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden (de “Vordering”); (…).
zijn het volgende overeengekomen:
- De Curator heeft de Vordering (…), met toestemming van de rechter-commissaries, aan [[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]] verkocht.
- De Curator levert op grond van de hiervoor genoemde koopovereenkomst de Vordering (…) aan [[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]], welke door [[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]] in eigendom wordt aanvaard; (…)
- [[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]] zullen aan de Curator bij wijze van koopprijs tegen finale kwijting een bedrag van EUR [passage opzettelijk onleesbaar gemaakt, toevoeging rechtbank] voldoen. (…)”
2.20. In een brief aan de advocaat van Deutsche Bank d.d. 10 mei 2011 schrijft de curator onder meer:
“In mijn hoedanigheid van curator van [[Bedrijf 1]] en met toestemming van de rechter-commissaris, heb ik de vordering van [[Bedrijf 1]] op [ABN] tot vergoeding van alle schade die [[Bedrijf 1]] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [ABN] rondom de beendiging van de kredietrelatie met [[Bedrijf 1]] door [ABN] in januari 2007, aan [[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]] overgedragen.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. Deutsche Bank vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – veroordeling van zowel [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] tot betaling van € 375.000, vermeerderd met rente, alsmede hoofdelijke veroordeling van [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] in de proceskosten, inclusief (alleen ten aanzien van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2]:) de beslagkosten en (ten aanzien van beide gedaagden:) te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Deutsche Bank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] vorderen – samengevat – veroordeling van Deutsche Bank tot betaling van € 11.019.413,88 aan de gemeenschap [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] en [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2], althans van schade nader op te maken bij staat, welke het gevolg is van de beëindiging van de kredietrelatie en de handelingen van ABN in de daaraan voorafgaande periode, althans (subsidiair) van de helft hiervan aan zowel [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2], in beide gevallen vermeerderd met rente en kosten.
3.5. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben zich niet verzet tegen de wijziging van eis. Nu de rechtbank de wijziging van eis ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de gewijzigde eis.
4.2. In conventie is aan de orde de vraag of, gelet op de nog openstaande vordering van Deutsche Bank op het thans gefailleerde [Bedrijf 1] van € 3.086.728,51, [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] zijn gehouden uit hoofde van de gestelde borgtochten aan Deutsche Bank ieder een bedrag van € 375.000 te voldoen.
4.3. Het verweer tegen de vordering in conventie beperkt zich tot het betoog dat het inroepen van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in verband met – samengevat – de wijze waarop ABN heeft gehandeld jegens [Bedrijf 1] voorafgaand aan de beëindiging van de kredietrelatie en ten tijde daarvan. Deze handelwijze is onderwerp van de vordering in reconventie. De beoordeling van de vordering in conventie is aldus (mede) afhankelijk van de beoordeling van de vordering in reconventie. De rechtbank zal dan ook eerst de vordering in reconventie beoordelen.
in reconventie
4.4. In de kern gaat het erom of ABN toerekenbaar tekort is geschoten in de periode voorafgaand aan de beëindiging van de kredietovereenkomst, althans door de wijze waarop zij het krediet heeft beëindigd. Alvorens (hierna, onder v) die vraag te beantwoorden, zal de rechtbank een aantal door Deutsche Bank opgeworpen (al dan niet preliminaire) verweren behandelen. Het betreft onder meer het betoog van Deutsche Bank (i) dat aan de beoogde cessie van de vordering van [Bedrijf 1] op Deutsche Bank door de curator aan [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] een aantal gebreken kleeft, zodat van een rechtsgeldige cessie geen sprake is, (ii) dat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] niet beide bevoegd zijn tot procederen, (iii) dat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] niet inningsbevoegd zijn, nu een eventuele vordering op Deutsche Bank aan Deutsche Bank openbaar is verpand en (iv) dat niet is voldaan aan de klachtplicht.
(i) rechtsgeldigheid cessie
4.5. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] stellen rechthebbende te zijn van een vordering van [Bedrijf 1] op ABN, wegens – samengevat – toerekenbaar tekortkomen althans onrechtmatig handelen van ABN ten tijde van en voorafgaand aan de beëindiging van de kredietrelatie. Volgens [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] is deze vordering door de curator van [Bedrijf 1] aan hen (gezamenlijk) overgedragen. Deutsche Bank betwist dat van een rechtsgeldige cessie sprake is.
4.6. Krachtens artikel 3:84 BW Pro jo. artikel 3:94 BW Pro geschiedt cessie – voor zover in dit kader relevant – door middel van een akte en mededeling aan de schuldenaar, althans (lid 3) door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling, op basis van een geldige titel. In casu is mededeling van de cessie gedaan, zodat een onderhandse akte volstaat. Na een daarop gericht verweer hebben [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] een akte overgelegd (zie hierboven, onder 2.19). Enkele passages daarvan zijn opzettelijk onleesbaar gemaakt. Deutsche Bank houdt op grond daarvan twijfels bij de rechtsgeldigheid van de cessie; volgens haar is niet uitgesloten dat de onleesbaar gemaakte passages betrekking hebben op afwijkende afspraken op basis waarvan sprake is van een cessie ter incasso (zodat van een rechtsgeldige cessie geen sprake is), althans dat in de akte is opgenomen (en onleesbaar gemaakt) dat de vordering openbaar is verpand aan Deutsche Bank (zodat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] niet inningsbevoegd zijn), althans dat de in de akte opgenomen koopprijs nihil bedraagt (zodat geen sprake is van een rechtsgeldige titel in de zin van artikel 3:84 BW Pro). Deutsche Bank betoogt voorts dat gesteld noch gebleken is dat de curator een volmacht had van de crediteuren om de vordering te cederen.
4.7. De rechtbank is op basis van de brief van de curator (zie onder 2.20), de cessieakte en de ter gelegenheid van de pleidooien gedane mededeling van de advocaat van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] en de advocaat van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] van oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige titel (in de zin van artikel 3:84 BW Pro). Uit de cessieakte blijkt dat de titel koop is; voor zover voor de overname van de vordering een prijs is voldaan is derhalve (in beginsel) sprake van een geldige titel. Ter zitting is door de advocaat van zowel [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] bevestigd dat voor de overname van de vordering een koopprijs is betaald. De rechtbank heeft, mede gelet op de inhoud van de cessieakte en de brief van de curator, geen aanleiding aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen. Dat het bedrag dat is betaald voor de vordering in de overgelegde cessieakte bewust onleesbaar is gemaakt doet daaraan niet af. De hoogte van de prijs doet voor de rechtsgeldigheid van de titel immers (in beginsel) niet ter zake.
4.8. Niet uitgesloten kan worden dat in de cessieakte een bepaling is opgenomen die ziet op de mogelijke verpanding van de gecedeerde vordering aan Deutsche Bank. Deutsche Bank heeft er bij het pleidooi terecht op gewezen dat de curator met die mogelijkheid in het 7e faillissementsverslag rekening heeft gehouden. Hierna (onder (ii)) zal beoordeeld worden in hoeverre een vordering van [Bedrijf 1] op Deutsche Bank onder het pandrecht van Deutsche Bank valt. Dat kan hier in het midden blijven. Immers, ook als in de cessieakte een bepaling is opgenomen die ziet op de mogelijke verpanding van de gecedeerde vordering, is dat onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een (met artikel 3:84 lid 3 BW Pro strijdige) cessie ter incasso. Behalve een niet verder concreet gemaakt vermoeden is er geen enkele aanwijzing dat een eventuele opbrengst van de vordering ten goede zou komen aan (de failliete boedel van) [Bedrijf 1]. Meer voor de hand ligt dat sprake is van een omstandigheid die van invloed is geweest op de hoogte van de koopprijs, nu een mogelijke verpanding van de vordering uiteraard een risico is voor [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]
Het betreft hier dus niet een omstandigheid die aan de rechtsgeldigheid van de cessie in de weg kan staan.
4.9. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van het betoog van Deutsche Bank dat het hier gaat om een vordering van de (gezamenlijke) crediteuren van [Bedrijf 1], niet van [Bedrijf 1] zelf, zodat de curator, behoudens een door deze crediteuren verschafte volmacht, waarvan het bestaan gesteld noch gebleken is, niet bevoegd was deze vordering te vervreemden. Ook dit betoog faalt. Aan de orde is – samengevat – of ABN toerekenbaar tekort is geschoten jegens [Bedrijf 1] met haar handelwijze voorafgaande aan de beëindiging van de kredietrelatie, in het bijzonder haar weigering om op 11 januari 2008 een betalingsopdracht uit te voeren. Dat de crediteuren van [Bedrijf 1] van deze handelwijze uiteindelijk – als gevolg van het faillissement van [Bedrijf 1] – nadelige consequenties ondervinden, in die zin, dat zij blijven zitten met onbetaalde vorderingen, doet daaraan niet af. [Bedrijf 1] (in de persoon van thans [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] als cessionarissen van de vordering van [Bedrijf 1]) kan ook alleen vergoeding van de schade vorderen die zij zelfstandig heeft geleden. Dat is niet de schade die de gezamenlijke crediteuren (in de vorm van het boedeltekort) hebben geleden. Nu het hier een vordering van [Bedrijf 1] zelf betreft, komt deze vordering (op de voet van artikel 68 Fw Pro) aan de curator toe en kon de curator hierover zelfstandig beschikken.
(ii) bevoegdheid tot procederen [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]
4.10. Deutsche Bank heeft betoogd dat één van de twee eisers in reconventie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de vordering aan beide partijen gezamenlijk is overgedragen en voorkomen moet worden dat Deutsche Bank jegens zowel [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] als [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] veroordeeld zou worden tot betaling. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben zich in dat kader op het standpunt gesteld dat zij de vordering gezamenlijk hebben gekocht en dat deze in de tussen hen aldus ontstane gemeenschap valt. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben daarbij benadrukt dat zij bij toewijzing van de vordering deze uiteraard niet tot twee maal toe zullen kunnen innen.
4.11. Uit het betoog van [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] volgt dat is beoogd een vordering in te stellen ten behoeve van de tussen hen bestaande gemeenschap. Hiertoe strekt ook het petitum; [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] vorderen immers beide (primair) betaling aan de gemeenschap. Reeds op die grond kan van een dubbele veroordeling geen sprake zijn; voor zover Deutsche Bank tot betaling van een bedrag zou worden veroordeeld, geschiedt dat ten behoeve van de gemeenschap, en niet ten behoeve van de individuele deelgenoten. Daar strekt het petitum immers niet toe.
De rechtbank ziet geen aanleiding één van de twee deelgenoten niet-ontvankelijk te verklaren. Het feit dat (krachtens artikel 3:171 BW Pro) ook één van de deelgenoten gerechtigd zou zijn geweest ten behoeve van de gemeenschap een rechtsvordering in te stellen, neemt natuurlijk niet weg dat beide deelgenoten op zichzelf gezamenlijk de bevoegdheid toekomt te procederen namens de gemeenschap. Artikel 3:171 BW Pro beoogt slechts te voorkomen dat een door een procederende deelgenoot ingestelde vordering wordt afgewezen, omdat niet alle deelgenoten in het geding zijn, maar dat brengt niet mee dat voor zover deze alle wél in het geding zijn, ten aanzien van één van de deelgenoten de niet-ontvankelijkheid zou moeten worden uitgesproken.
(iii) inningsbevoegdheid [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie]; pandrecht Deutsche Bank
4.12. Deutsche Bank heeft betoogd dat zij (openbaar) pandhouder is van de thans door [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] ingestelde vordering, zodat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] niet inningsbevoegd zijn. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben zich hiertegen verweerd enerzijds met de stelling dat de schade eerst is ingetreden na het faillissement van [Bedrijf 1], zodat toen ook pas de vordering is ontstaan en deze om die reden niet onder het pandrecht van Deutsche Bank valt, en anderzijds met het betoog dat de aard van de vordering maakt dat deze niet tot zekerheid kan dienen voor een vordering van Deutsche Bank zelf, nu de vordering is ontstaan door onoorbaar handelen van (de rechtsvoorganger van) Deutsche Bank. In dat verband hebben zij een vergelijking gemaakt met de regeling van artikel 6:135 BW Pro, welk artikel de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening ontneemt als sprake is van een schuld die strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht. Meer subsidiair hebben [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] betoogd dat het inroepen van het pandrecht gegeven de omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid althans de goede zeden.
4.13. Zoals hierna nader aan de orde zal komen gaat het hier (anders dan [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben betoogd niet om een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, maar) om een vordering tot (vervangende) schadevergoeding uit hoofde van toerekenbare tekortkoming, doordat – samengevat – ABN op 11 januari 2008 zonder waarschuwing vooraf heeft geweigerd betalingsopdrachten van [Bedrijf 1] uit te voeren. Het gaat hier om een prestatie ten aanzien waarvan correcte nakoming blijvend onmogelijk is. Dat brengt mee dat deze vordering direct is ontstaan, en derhalve op 11 januari 2008. Daaraan doet niet af dat de omvang van de schade op dat moment nog niet vast stond.
[Bedrijf 1] heeft zich tot zekerheid van al hetgeen zij aan (de rechtsvoorganger van) Deutsche Bank schuldig is en zal worden door middel van een pandakte verbonden haar toekomstige vorderingen op derden (waaronder de bank zelf, zie onder 2.4 en 2.5) aan de bank te verpanden, waarbij zij de bank een volmacht heeft verschaft de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. De bank registreerde op basis van de verstrekte volmacht dagelijks een verzamelpandakte; tussen partijen staat niet ter discussie dat dit ook op 11 januari 2008 is gebeurd. Dat brengt mee dat voornoemde vordering van [Bedrijf 1] op Deutsche Bank in beginsel onder het pandrecht van Deutsche Bank valt. Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat het hier een openbaar pandrecht betreft.
4.14. Van een geldige verpanding kan geen sprake zijn voor zover de vordering, zoals [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] betogen, naar haar aard niet kan dienen tot zekerheid. De rechtbank begrijpt dat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] in dit verband een beroep doen op artikel 3:83 BW Pro. Het gegeven dat het hier gaat om een vordering uit hoofde van wanprestatie van Deutsche Bank zelf maakt echter niet dat deze vordering naar haar aard niet vatbaar is voor verpanding aan Deutsche Bank. Ook een vordering uit hoofde van wanprestatie is in beginsel vatbaar voor (overdracht en) verpanding; dat het hier om een vordering uit hoofde van wanprestatie van de pandhouder gaat, maakt dat niet anders. De rechtbank acht hierbij mede van belang dat in de tussen partijen opgemaakte (stam-)pandakte een ruime omschrijving van verpande en te verpanden vorderingen is opgenomen, terwijl daarin voorts expliciet is opgenomen dat ook vorderingen op de bank onder het pandrecht vallen.
4.15. Waar [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] betogen dat het inroepen van het pandrecht gegeven de omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid althans de goede zeden begrijpt de rechtbank dat zij een beroep doen op artikel 3:13 BW Pro althans 3:40 BW; de regel van artikel 6:248 lid 2 BW Pro is hier niet van toepassing, nu het pandrecht op de onderhavige vordering rechtstreeks tot stand komt op basis van de stampandakte in combinatie met de (dagelijks geregistreerde) verzamelpandakte. De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt. Uitgangspunt is dat Deutsche Bank op grond van de pandakte een pandrecht heeft op alle vorderingen van [Bedrijf 1], inclusief vorderingen van [Bedrijf 1] op Deutsche Bank, ongeacht de grondslag van deze vordering. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan het inroepen van dit pandrecht misbruik van recht opleveren. Van misbruik van recht zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als vast zou staan dat Deutsche Bank opzettelijk heeft gewanpresteerd, om aldus een vordering te creëren van [Bedrijf 1] op zichzelf en zichzelf een betere positie te verschaffen in die zin, dat een (moeilijk inbare) vordering op [Bedrijf 1] alsnog (gedeeltelijk) kan worden vereffend en wel door op basis van het pandrecht de vordering op zichzelf te innen. In zoverre maken [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] terecht een vergelijking met de regeling van artikel 6:135 BW Pro. Artikel 6:135 BW Pro sluit in beginsel verrekening met een vordering tot schadevergoeding niet uit. Dat is slechts anders voor zover de schuldenaar opzettelijk zou hebben gewanpresteerd. In de parlementaire geschiedenis wordt in dat verband opgemerkt dat de bepaling
“vooral [is] bestemd om eigenrichting minder aantrekkelijk te maken”,
met andere woorden de bepaling wil voorkomen dat de schuldenaar zichzelf in de positie kan brengen dat hij een moeilijk inbare vordering kan vereffenen door een mogelijkheid tot verrekening te creëren.
[Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] stellen wel dat sprake is van opzet, maar zij werken dat onvoldoende uit. Dat Deutsche Bank opzettelijk is gestopt met het uitvoeren van betalingsopdrachten maakt immers nog niet dat Deutsche Bank de opzet heeft gehad tot wanprestatie en het toebrengen van schade ten behoeve van verrekening, temeer nu Deutsche Bank ten tijde van de weigering van de betalingsopdracht een aanzienlijke vordering op [Bedrijf 1] had wegens verstrekt krediet. Naar het oordeel van de rechtbank levert het inroepen van het pandrecht dan ook geen misbruik van bevoegdheid op. In het licht van het voorgaande valt evenmin in te zien dat en waarom het inroepen van het pandrecht in strijd zou zijn met de goede zeden.
4.16. De conclusie is dat de vordering waarvan [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] als gevolg van de cessie rechthebbende zijn geworden openbaar is verpand aan Deutsche Bank. Krachtens artikel 3:246 BW Pro is Deutsche Bank inningsbevoegd; [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] zijn niet bevoegd tot inning. Op die grond moet de vordering in reconventie worden afgewezen.
4.17. De rechtbank zal de vordering in reconventie desondanks (gedeeltelijk) inhoudelijk beoordelen. Het betoog van [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] in conventie is immers dat het inroepen van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in verband met – samengevat – de toerekenbare tekortkoming van ABN (zie rechtsoverweging 4.3). Volgens [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] heeft ABN er zelf voor gezorgd dat [Bedrijf 1] niet langer in staat is haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na te komen, als gevolg waarvan Deutsche Bank nu [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] aanspreekt als borgen. Teneinde te kunnen beoordelen of [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] zich in conventie kunnen beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW Pro, moet dus worden vastgesteld of ABN is tekortgeschoten jegens [Bedrijf 1].
(iv) klachtplicht
4.18. Daartoe is in de eerste plaats van belang of [Bedrijf 1] heeft voldaan aan haar klachtplicht, hetgeen de rechtbank thans zal beoordelen.
4.19. Onder verwijzing naar artikel 12 en Pro 13 van de AV althans naar artikel 6:89 BW Pro betoogt Deutsche Bank dat niet aan de klachtplicht is voldaan. Volgens Deutsche Bank is er te laat geklaagd over een gebrekkige prestatie van ABN, nu binnen enkele maanden na januari 2008 geklaagd had moeten worden. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hebben zich hiertegen verweerd met het betoog dat artikel 12 en Pro 13 alleen zien op bescheiden die van de bank worden ontvangen, waarvan hier geen sprake is, althans dat geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:89 BW Pro en voorts dat [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] zich reeds op 22 januari 2008 per aangetekende brief heeft beklaagd over de gang van zaken.
4.20. De regeling van artikel 12 en Pro 13 van de AV is in casu niet van toepassing. Zoals Deutsche Bank zelf naar voren brengt ziet dit artikel op bescheiden. Zoals hieronder nader aan de orde zal komen is de tekortkoming van ABN naar het oordeel van de rechtbank gelegen in het feit dat zij op 11 januari 2008 zonder enige vooraankondiging is gestaakt met het uitvoeren van betalingsopdrachten binnen de daarvóór geldende bandbreedte. Dat is niet te vatten onder de in artikel 12 en Pro 13 omschreven bescheiden. Dat neemt echter niet weg dat, anders dan [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] betogen, de regeling van artikel 6:89 BW Pro wel van toepassing is. Het artikel is immers van toepassing op alle verbintenissen, waaronder de verbintenis tot het uitvoeren van betalingsopdrachten uit hoofde van een kredietovereenkomst (vgl. onder meer HR 8 februari 2013, LJN BY4600).
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Bedrijf 1] met de brief van [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] van 22 januari 2008 tijdig geklaagd. In die brief staat onder meer:
“De opzegging van het krediet volgde op het blokkeren door [ABN] van de bankrekening van [Bedrijf 1] op vrijdag 11 januari 2008. Het zonder vooraankondiging blokkeren van de bankrekening gebeurde op een moment dat het krediet niet volledig gebruikt werd en kwam daardoor voor ons volkomen onverwacht. Het blokkeren van de bankrekening had tot direct gevolg dat [Bedrijf 1] nog dezelfde dag heeft moeten besluiten de productie met ingang van de nieuwe week te staken, omdat de betaling van nieuw aan te voeren grondstoffen en de betaling van de afvoer van het gereed product niet meer gedaan konden worden. (…) Donderdag 10 januari had [ABN] de bankrekening ook al geblokkeerd, maar na waarschuwing van de kant van [[Bedrijf 1]] wat het gevolg zou zijn, de blokkade weer ongedaan gemaakt. [ABN] wist dus wat het gevolg van het blokkeren van de bankrekening zou zijn. (…) [ABN] had de gelegenheid moeten geven (…) betalingen te blijven uitvoeren. De bank schrijft mij nu zonodig aan te spreken op de afgegeven borgstelling. Ik zou dit zeer ongepast vinden. (…)”
4.22. De brief staat in het teken van het feit dat [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] door ABN is aangesproken uit hoofde van borgstelling. Dat is voor Deutsche Bank reden zich op het standpunt te stellen dat [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] de brief heeft geschreven in zijn hoedanigheid van borg, en niet in zijn hoedanigheid van (indirect) directeur van [Bedrijf 1]. Zij kan hierin niet worden gevolgd. Het gaat er in het kader van artikel 6:89 BW Pro om dat (de rechtsvoorganger van) Deutsche Bank er tijdig van op de hoogte was dat [Bedrijf 1] het niet eens was met het feit dat ABN op 11 januari 2008 heeft geweigerd betalingsopdrachten uit te voeren. Voornoemde brief is – zo staat tussen partijen niet ter discussie – geschreven door iemand die bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Uit de brief volgt zonder meer dat deze persoon het niet eens is met de weigering van ABN betalingsopdrachten uit te voeren. Daaraan doet niet af dat de brief is geschreven in het licht van het beroep van de bank op de borgstelling; Deutsche Bank had, mede gezien het doel van artikel 6:89 BW Pro, in redelijkheid moeten begrijpen dat [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] (ook) in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [Bedrijf 1] het niet eens was met deze gang van zaken.
4.23. Aan de klachtplicht is derhalve voldaan. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of ABN toerekenbaar tekort is geschoten jegens [Bedrijf 1].
v. tekortkoming ABN
4.24. [Bedrijf 1] verwijt ABN onder meer dat zij zonder waarschuwing vooraf op 11 januari 2008 heeft geweigerd betalingsopdrachten uit te voeren. De rechtbank is van oordeel dat op dit punt inderdaad sprake is van een toerekenbare tekortkoming en overweegt daartoe als volgt.
4.25. Op zichzelf is juist, zoals Deutsche Bank betoogt, dat partijen in januari 2008 op grond van de tussen hen gesloten kredietovereenkomst van rechtswege terugvielen op de franchise van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70%. Onder de omstandigheden van het onderhavige geval mocht ABN echter niet zonder waarschuwing vooraf handelen conform deze overeenkomst en op die grond het uitvoeren van betalingsopdrachten weigeren. Die omstandigheden zijn de volgende. Hoewel al vanaf de start van de kredietrelatie tussen ABN en [Bedrijf 1] een franchise gold van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70%, hebben partijen eveneens vanaf de start van de relatie een afwijkende afspraak gemaakt, inhoudende een franchise van € 900.000 en (vanaf de zomer 2005) een bevoorschottingspercentage van 90%. Deze afwijkende afspraak werd steeds voor bepaalde tijd gemaakt, waarbij steeds werd afgesproken dat daarna een franchise van € 500.000 zou gelden en een bevoorschottingspercentage van 70%, doch na ommekomst van die periode werd opnieuw dezelfde afspraak gemaakt, steeds inhoudende een franchise van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90%. ABN moest er rekening mee houden dat [Bedrijf 1] ervan zou uitgaan dat ook na 31 januari 2007 de sinds januari 2005 geldende praktijk tussen partijen zou worden voortgezet, en dus dat een franchise zou (blijven) gelden van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90%. Tussen partijen is niet in geschil dat [Bedrijf 1] al in november 2007 heeft getracht met de bank om tafel te zitten om de voortzetting van de kredietrelatie te bespreken. Dat is er door omstandigheden niet van gekomen – voor wiens rekening die omstandigheden komen is gelet op het geschil tussen partijen niet van belang. Uiteindelijk spreken partijen met elkaar over de voortzetting van de kredietrelatie op 8 januari 2008. Tot die tijd – en dus ook na het verstrijken van de op 23 maart 2007 afgesproken periode tot en met 31 december 2007 – hebben partijen feitelijk de franchise van € 900.000 en het bevoorschottingspercentage van 90% gehandhaafd. Tijdens de bespreking op 8 januari 2008 is gesproken over de omstandigheden waarin [Bedrijf 1] zich op dat moment bevond. Besproken is – samengevat – dat de productiecapaciteit van [Bedrijf 1] niet optimaal was bezet, dat behoefte bleef bestaan aan additionele liquiditeit, dat de relatie tussen [Bedrijf 1] en Albert Heijn was beëindigd, dat er gesprekken waren over omzetuitbreiding met Lidl en voorts dat [Bedrijf 1] in gesprek was met een mogelijke overnamekandidaat. Door ABN is in dat gesprek niet gezegd dat zij voornemens was – niet de tot dan toe bestaande praktijk tussen partijen te handhaven, doch – terug te vallen op de afspraak van een franchise van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70%. Wel heeft zij gezegd dat ze zich op haar positie ging beraden.
4.26. Gelet op de lengte van de tussen partijen bestaande kredietrelatie moet worden aangenomen dat ABN ervan op de hoogte was dat een onmiddellijke effectuering van de contractuele franchise van € 500.000 en een bevoorschottingspercentage van 70% ertoe zou leiden dat [Bedrijf 1] met onmiddellijke ingang niet in staat zou zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen en dat het dus feitelijk het einde van de onderneming zou betekenen. Mede op grond van de bijzondere zorgplicht die op een bank rust mocht van haar op grond van voormelde omstandigheden worden verwacht dat zij [Bedrijf 1] tijdig zou hebben gewaarschuwd dat zij terug zou vallen op de afgesproken franchise en het afgesproken bevoorschottingspercentage. Benadrukt zij dat het ABN uiteraard vrij stond niet opnieuw afwijkende afspraken te maken over de franchise en het bevoorschottingspercentage. Op grond van de kredietovereenkomst had ABN zonder meer het recht de franchise vast te stellen op € 500.000 en het bevoorschottingspercentage op 70%. Waar het om gaat is dat ABN dat niet had mogen doen zonder waarschuwing vooraf en zonder [Bedrijf 1] een redelijke termijn te gunnen om maatregelen te nemen teneinde zich aan te passen aan die situatie. Vast staat dat ABN niet een dergelijke waarschuwing heeft gedaan. De enkele opmerking dat zij zich ging beraden op haar positie kan in ieder geval niet als een dergelijke waarschuwing worden aangemerkt.
4.27. Over de lengte van die redelijke termijn wordt het volgende overwogen. Enerzijds moest ABN op grond van de hiervoor besproken omstandigheden rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van [Bedrijf 1] en haar in dat kader een redelijke termijn gunnen zodat zij maatregelen zou kunnen (pogen te) nemen teneinde zich aan te passen aan de nieuwe situatie die ontstond door het handhaven van de franchise op € 500.00 en het bevoorschottingspercentage op 70%. Anderzijds moest [Bedrijf 1] op grond van de met ABN gesloten kredietovereenkomst rekening houden met het feit dat zij met ABN was overeengekomen dat deze getallen in beginsel met ingang van 1 januari 2008 van toepassing zouden zijn. Zij mocht er niet zonder meer vanuit gaan dat ABN opnieuw bereid zou zijn tot het maken van afwijkende afspraken. Dat [Bedrijf 1] hier ook niet zonder meer vanuit ging volgt ook wel uit het feit dat zij aandrong op een bespreking met ABN. Bij de pleidooien is ook bevestigd dat het doel van dit gesprek voor [Bedrijf 1] was dat wederom een franchise van € 900.000 en een bevoorschottingspercentage van 90% van toepassing zou zijn.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op voornoemde omstandigheden een redelijke termijn in casu twee à drie werkdagen is.
4.28. Naar het oordeel van de rechtbank had ABN op 11 januari 2008 de eerste reële mogelijkheid om [Bedrijf 1] te waarschuwen in voornoemde zin en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen van twee à drie werkdagen. Immers, op 10 januari 2008 heeft ABN weliswaar in eerste instantie geweigerd een betalingsopdracht uit te voeren, maar heeft zij na telefonisch overleg met [Bedrijf 1] alsnog de betaling uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat ABN toen tegen [Bedrijf 1] heeft gezegd dat dit in beginsel de laatste keer was.
4.29. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [Bedrijf 1] op 11 januari 2008 bleef binnen het bevoorschottingspercentage van 90%, brengt het voorgaande mee dat ABN niet op 11 januari 2008 het uitvoeren van betalingsopdrachten kon weigeren. ABN had op die dag wel tegen [Bedrijf 1] kunnen zeggen dat zij na ommekomst van twee à drie werkdagen een franchise van € 500.000 zou hanteren en een bevoorschottingspercentage van 70%. Door zonder waarschuwing vooraf en zonder [Bedrijf 1] een redelijke termijn te gunnen geen betalingsopdrachten meer uit te voeren schoot ABN tekort in de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de (op grond van artikel 6:2 lid 1 BW Pro aangevulde) overeenkomst met [Bedrijf 1]. Hieraan doet niet af de regeling in artikel 3 en Pro 5 van de AB, nu ABN ook bij de uitvoering daarvan moest handelen in het licht van de op haar rustende bijzondere zorgplicht en rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van [Bedrijf 1].
4.30. De vraag is uiteraard welke schade [Bedrijf 1] als gevolg van deze handelwijze heeft geleden. Hiertoe is onder meer van belang in hoeverre [Bedrijf 1], voor zover ABN haar wel tijdig zou hebben gewaarschuwd, zodanige voorzieningen had kunnen treffen dat voorkomen zou zijn dat [Bedrijf 1] – uiteindelijk – is gefailleerd. Dat is, zo moet worden aangenomen, hoogst onzeker. Die vraag kan hier echter in het midden blijven, nu [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] terzake de vordering tot schadevergoeding niet inningsbevoegd zijn en deze vraag, zoals hierna zal blijken, niet relevant is voor de nadere beoordeling van de vordering in conventie.
Conclusie
4.31. De conclusie ten aanzien van de vordering in reconventie is dat deze zal worden afgewezen in verband met het feit dat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] niet inningsbevoegd zijn. [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:
- salaris advocaat 8.000,00 (4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
Totaal € 8.000,00
Nader in conventie
4.32. Thans zal worden beoordeeld het betoog van [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] dat het inroepen van de borgtocht in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
4.33. Vooropgesteld zij dat volgens vaste rechtspraak bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro terughoudendheid moet worden betracht. Het gaat erom of het gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche Bank de borgtochten inroept. Volgens [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] is dat het geval, gegeven de hiervoor besproken handelwijze van ABN; volgens hen heeft ABN ervoor gezorgd dat [Bedrijf 1] is gefailleerd, hetgeen de reden is dat Deutsche Bank thans een beroep doet op de gestelde borgtochten.
4.34. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van ABN jegens [Bedrijf 1] – bestaande uit de weigering op 11 januari 2008 om betalingsopdrachten uit te voeren – onvoldoende is om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Deutsche Bank een beroep doet op de door [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] gestelde borgtochten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de toerekenbare tekortkoming van ABN niet dermate ernstig is dat reeds op grond daarvan aan het criterium van artikel 6:248 lid 2 BW Pro is voldaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat ABN [Bedrijf 1] op zichzelf wel degelijk aan de franchise van € 500.000 mocht houden, net als aan het bevoorschottingspercentage van 70%. Het verwijt dat ABN in dat kader moet worden gemaakt is dat zij [Bedrijf 1] niet een redelijke termijn, in casu van twee à drie werkdagen, heeft gegund alvorens zij [Bedrijf 1] aan genoemde getallen ging houden. Dit verwijt is niet dermate ernstig dat op grond daarvan moet worden gezegd dat het inroepen van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.35. Dat brengt mee dat de vordering in conventie zal worden toegewezen. Ook de wettelijke rente is toewijsbaar, zoals gevorderd vanaf 1 oktober 2010. Dit komt overeen met de datum die is genoemd in de ingebrekestelling van 16 september 2010.
4.36. [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] en [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 3.529,00
- salaris advocaat 8.000,00 (4,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 11.619,81
De nakosten en de wettelijke rente over de (na-)kosten zijn toewijsbaar als in het dictum vermeld.
4.37. Deutsche Bank vordert voorts [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.053,27 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00). De wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar als in het dictum vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 1] om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag van € 375.000,00 (driehonderdvijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag van € 375.000,00 (driehonderdvijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling
5.3. veroordeelt [Gedaagde in conventie en eiser in reconventie sub 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.053,27,
5.4. veroordeelt [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 11.619,81,
5.5. veroordeelt [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van Deutsche Bank bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] 14 dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen,
5.6. bepaalt met betrekking tot de onder 5.3-5.5 bedoelde (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] deze dienen te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] – behoudens wat betreft de onder 5.3 bedoelde beslagkosten – hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening,
5.7. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.8. wijst de vorderingen af,
5.9. veroordeelt [Gedaagden in conventie en eisers in reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 8.000,00,
5.10. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?
2148/1354/2053