Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/394621 / HA ZA 12-81
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. Y.J.H. van Griensven te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.J. Bakker te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna “de Gemeente” en “[gedaagde]” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 17 januari 2012 en de door de Gemeente overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 4 april 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de akte houdende verzoek tot wijziging van eis in reconventie tevens akte in het geding brengen producties, zijdens [gedaagde];
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 6 november 2012, inclusief de daarin genoemde stukken en inclusief de daarop ingekomen reacties zijdens [gedaagde] en de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 16 januari 2013.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. [gedaagde] exploiteert een groothandel in vlees en vleeswaren.
2.2. [gedaagde] is erfpachter van het perceel met opstal, te weten een bedrijfspand, aan [adres], dat in eigendom is van de Gemeente. Het perceel is op 4 juli 1979 door de Gemeente aan Het Rotterdams Varkensslachthuis in erfpacht uitgegeven. Het recht van erfpacht is, na al enkele malen eerder te zijn overgedragen, bij akte van levering d.d. 26 oktober 2005 aan [gedaagde] overgedragen. In deze akte is onder meer bepaald:
“(…) Artikel 4
1.a. Het terrein alsmede de daarop gestichte of te stichten bebouwing worden nu of later voor geen ander doel gebruikt dan ten dienste van een slachthuis, behoudens door burgemeester en wethouders te verlenen, naar de akte verwijzende ontheffing. Burgemeester en wethouders kunnen aan deze eventueel te verlenen ontheffing voorwaarden verbinden, waaronder van financiële aard; (…)”
2.3. Op de erfpacht zijn de Algemene bepalingen voor de uitgifte in erfpacht van gronden der gemeente Rotterdam bestemd voor industriële doeleinden, besluit van 1 september 1931, Gemeenteblad 1950 (hierna: Algemene bepalingen) van toepassing. Hierin is onder meer bepaald:
“(…) Artikel 10
(…)
5 Op het terrein en in hetgeen daarop zal worden gebouwd, zal geenerlei inrichting mogen worden opgericht of bedrijf worden uitgeoefend, waardoor naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders gevaar, schade of hinder wordt veroorzaakt. (…)
Artikel 19
1. Met afwijking van de bepalingen der artt. 780 en 781 van het Burgerlijk Wetboek kan, onverminderd het hierboven bij art. 17 bepaalde Pro, indien de erfpachter langer dan zes maanden in gebreke gebleven is om den canon te betalen, alsmede ingeval niet voldaan wordt aan eenige verplichting, den erfpachter opgelegd bij of krachtens de bijzondere voorwaarden, of wanneer het terrein gedurende langer dan 2 jaren achtereen naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders niet in exploitatie is geweest, het erfpachtsrecht bij besluit van de Gemeente vervallen verklaard worden, onverminderd het recht van de Gemeente op schadevergoeding, wanneer daartoe termen aanwezig zijn.
(…)
Artikel 20
1. Indien het erfpachtsrecht eindigt op de in het vorige artikel bedoelde wijze, mag de erfpachter geen der opstallen wegnemen en kan hij van de Gemeente geen vergoeding van de waarde vorderen.
2. De Gemeente is verplicht binnen zes maanden na den door den Gemeenteraad vastgestelden dag, waarop het erfpachtsrecht eindigt en de grond met opstallen ter vrije beschikking van de Gemeente gesteld moet zijn, een openbare verkooping volgens plaatselijke gewoonte en onder de gebruikelijke veilingvoorwaarden te doen houden van een erfpachtsrecht, op den grond met de opstallen te verleenen voor het nog niet verstreken gedeelte van den termijn van het geeindigde erfpachtsrecht en overigens onder de voor dat recht gegolden hebbende bepalingen en voorwaarden.
3. De opbrengst van de verkooping wordt aan den erfpachter, wiens erfpachtsrecht geëindigd is, uitgekeerd na aftrek van hetgeen aan de Gemeente met betrekking tot dat recht nog verschuldigd is en van de te haren laste komende kosten der verkooping. (…)”
2.4. Op het perceel (met bebouwing) gelegen naast het perceel aan [adres] rust eveneens een erfpachtsrecht ten gunste van [gedaagde]. De bebouwingen op de percelen tezamen vormen een loods met een kantoor, verbonden door een trap. [gedaagde] heeft de beide percelen altijd gezamenlijk als bedrijfspand verhuurd.
2.5. Alvorens de erfpacht aan [gedaagde] is overgedragen is (per e-mail van 11 augustus 2005) de Gemeente om toestemming gevraagd voor de overdracht. Daarbij is onder meer geschreven:
“Het pand aan [adres] wordt verkocht aan de heer [A]. De activiteiten in het pand aan [adres] zullen niet veranderen.
Deze blijven vlees verwerkende activiteiten.”
De Gemeente heeft de gevraagde toestemming verleend per brief van 29 augustus 2005. Zij schrijft in die brief onder meer:
“Ik wijs de nieuwe erfpachter erop dat het gebruik van het erfpachtperceel en de daarop gestichte opstallen conform het gestelde in de akte van vestiging van het recht van erfpacht dient te blijven, te weten slachthuis. Een ontheffing van de gebruiksbepaling kan bij mijn bedrijf worden aangevraagd.”
2.6. [gedaagde] heeft het bedrijfspand per 15 oktober 2010 verhuurd aan de heer [B].
2.7. Op 4 februari 2011 is in het bedrijfspand door politie en vertegenwoordigers van de Gemeente een hennepkwekerij aangetroffen.
2.8. De hennepkwekerij is door de Roteb Service ontmanteld, die daarvoor aan de Gemeente Rotterdam bij factuur van 11 februari 2011 een bedrag van € 5.505,89 in rekening heeft gebracht.
2.9. Per brief van 6 juli 2011 van de Gemeente aan [gedaagde] heeft de Gemeente de erfpacht opgezegd tegen 1 december 2011. In deze brief staat onder meer het volgende:
“(…) Op 4 februari 2011 is in het bedrijfspand aan [adres] een hennepkwekerij ontmanteld waarbij 1660 planten zijn aangetroffen. Dit gebruik is in strijd met de bestemming waarvoor het perceel in erfpacht is uitgegeven. Daarmee heeft u uw verplichting uit hoofde van artikel 4 lid 1 sub a bijzondere Pro bepaling verzaakt. Bovendien is ter plaatse geconstateerd dat de hennepkwekerij op een zondanig – onveilige – wijze was ingericht dat er sprake was van gevaarzetting voor derden, alsmede dat op illegale wijze de hennepkwekerij werd voorzien van stroom, waardoor schade is veroorzaakt jegens de energieleverancier. Daarmee heeft u uw verplichtingen uit hoofde van artikel 10 lid 5 algemene Pro bepaling verzaakt.
Naast bovenstaande feiten en omstandigheden heeft u een achterstand in de betaling van de canon met betrekking tot de periode 1 januari 2011 tot oktober 2011, die thans € 3.013,70 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten.
Naar het oordeel van de gemeente valt uw handelen te kwalificeren als in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de erfpacht. Voor de gemeente vormt dit, mede gelet op haar beleid ten aanzien van hennepteelt, aanleiding om tot opzegging over te gaan.
Gelet op het voorgaande zeg ik hierbij namens de gemeente Rotterdam voornoemd recht van erfpacht op tegen 1 december 2011. Op die datum dient u het perceel in lege en ontruimde staat aan de gemeente ter beschikking te stellen.
Voorts verzoek – en voor zover nodig, sommeer – ik u om mij binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te bevestigen dat u met de opzegging van de erfpacht instemt en tot ontruiming zult overgaan. Voldoet u hieraan niet, dan acht de gemeente zich vrij tot het treffen van rechtsmaatregelen over te gaan. (…)”
2.10. Per brief van 26 juli 2011 heeft (de advocaat van) [gedaagde] aan de Gemeente bericht dat hij niet instemt met de opzegging van de erfpacht.
2.11. De Gemeente heeft de opzegging per exploit aan [gedaagde] betekend en voor de overbetekening aan de hypotheekhouders zorggedragen. Vanwege gebreken in de overbetekening heeft de Gemeente bij brief van 14 oktober 2011 de erfpacht nogmaals opgezegd, dit keer tegen 1 februari 2012, welke brief bij exploit d.d. 17 oktober 2011 aan [gedaagde] en de hypotheekhouders is (over)betekend. De inhoud van de brief is gelijk aan die van 6 juli 2011, zij het dat ten aanzien van de achterstand in de betaling van de canon in de laatste brief een bedrag van € 6.992,30 wordt vermeld.
2.12. Na de ontmanteling van de hennepkwekerij is het bedrijfspand wederom verhuurd per 1 januari 2012. Deze huur is zeven weken nadien door [gedaagde] beëindigd.
3. De vordering in conventie
De (vermeerderde) vordering luidt – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het recht van erfpacht terzake [adres] door opzegging is geëindigd per 1 februari 2012;
2. [gedaagde] te veroordelen binnen een week na het in dezen te wijzen vonnis het perceel met gebouw aan [adres] leeg, ontruimd en bezemschoon en onder overhandiging van de sleutels aan de Gemeente ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom;
3. [gedaagde] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de opstaande canon per 1 oktober 2012, groot € 4.994,50, te betalen, te vermeerderen met handelsrente;
4. [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,=;
5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Gemeente de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd:
3.1. [gedaagde] is in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen anders dan de betaling van de canon, zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW Pro, zodat de Gemeente gerechtigd was de erfpacht met betrekking tot het perceel per 1 februari 2012 op te zeggen.
3.2. [gedaagde] is in verzuim met de voldoening van de aan de Gemeente verschuldigde canon.
3.3. Ter incasso van de vordering heeft de Gemeente buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. De Gemeente heeft deze vergoeding conform het rapport Voorwerk II begroot op een bedrag van € 768,=.
4. Het verweer in conventie
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, vermeerderd met rente. [gedaagde] heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:
4.1. Bij dagvaarding heeft de Gemeente de opzeggingsgronden ten opzichte van haar brief van 14 oktober 2011 aangevuld. Nu de Gemeente de gevorderde opzegging per 1 februari 2012 stoelt op het rechtsgevolg dat de opzeggingsbrief van 14 oktober 2011 in het leven heeft geroepen, kan zij de gronden voor de opzegging niet in een later stadium aanvullen ten opzichte van de in de brief van 14 oktober 2011 genoemde gronden.
4.2. [gedaagde] betwist de juistheid van de door de Gemeente gestelde opzeggingsgronden en betwist voorts dat deze opzeggingsgronden – ieder voor zich of in samenhang – een ernstige tekortkoming zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW Pro vormen.
4.3. Voor zover de erfpacht rechtsgeldig is opgezegd, heeft [gedaagde] ingevolge artikel 5:100 BW Pro een retentierecht op het perceel zolang de door de Gemeente verschuldigde vergoeding niet is voldaan. Het retentierecht staat aan de gevorderde ontruiming in de weg.
Voor zover de vordering tot ontruiming wordt toegewezen, verzoekt [gedaagde] de hieraan verbonden dwangsom te matigen en te limiteren.
4.4. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
4.5. Het vonnis dient niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Indien een verklaring voor recht wordt gegeven dat de opzegging rechtsgeldig is geschied en [gedaagde] tevens tot ontruiming wordt veroordeeld, verliest zij haar belang bij appel en cassatie.
5. De vordering in reconventie
De (vermeerderde) vordering luidt – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de Gemeente te veroordelen om binnen vier dagen na een daartoe strekkend vonnis de opzegging van de erfpacht ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom;
- de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade gelijk aan € 500,= per kalenderweek vanaf 4 februari 2011 tot de dag van het wijzen van eindvonnis (een ingegane week voor een volle gerekend), te vermeerderen met rente, althans tot vergoeding van de schade gelijk aan € 500,= per kalenderweek vanaf 6 juli 2011 tot de dag van het wijzen van eindvonnis (een ingegane week voor een volle gerekend), te vermeerderen met rente;
subsidiair:
Naast hetgeen [gedaagde] in conventie heeft betoogd, heeft [gedaagde] daartoe het volgende gesteld.
5.1. Nu de opzegging door de Gemeente niet rechtsgeldig is geschied, dient de Gemeente deze opzegging ongedaan te maken.
5.2. Door de niet rechtsgeldige opzegging van de erfpacht heeft [gedaagde] het perceel niet kunnen verhuren. Dit vormt een tekortkoming in de nakoming van de erfpachtovereenkomst tengevolge waarvan [gedaagde] schade heeft geleden. Deze schade is gelijk aan € 500,= per week, te weten de prijs waartegen [gedaagde] het perceel had kunnen verhuren als de Gemeente de erfpacht niet ten onrechte had opgezegd.
5.3. Voor zover de opzegging van de erfpacht rechtsgeldig is geschied, dient de Gemeente op grond van artikel 5:87 lid 2 BW Pro juncto artikel 5:99 lid 1 BW Pro na het einde van de erfpacht de waarde van de erfpacht aan [gedaagde] te vergoeden, na aftrek van hetgeen de Gemeente uit hoofde van de erfpacht van [gedaagde] te vorderen heeft. Dit betreft een bedrag van € 252.000,=.
6. Het verweer in reconventie
Het verweer van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten. Naast hetgeen de Gemeente in conventie heeft betoogd, heeft de Gemeente daartoe het volgende aangevoerd:
6.1. Ingevolge artikel 19 juncto Pro 20 Algemene bepalingen is [gedaagde] niet gerechtigd van de Gemeente een vergoeding te vorderen van de aanwezige opstallen.
6.2. De Gemeente betwist de hoogte van de door [gedaagde] gevorderde vergoeding.
6.3. Voor zover [gedaagde] recht heeft op een vergoeding, dienen daarop een aantal posten in mindering te worden gebracht (deurwaarder, canon, buitengerechtelijke incassokosten, dwangsommen, saneringskosten en kosten hennepontmanteling).
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Nu de vorderingen in conventie en in reconventie samenhangen, worden deze vorderingen gezamenlijk behandeld.
7.2. Zowel de Gemeente als [gedaagde] hebben hun eis vermeerderd. Deze eisvermeerderingen, waartegen partijen wederzijds geen bezwaar hebben gemaakt, zijn niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank op de vermeerderde eis in conventie en in reconventie recht zal doen.
opzegging erfpacht
7.3. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de erfpacht per 1 februari 2012 rechtsgeldig is geëindigd. Artikel 5:87 lid 2 BW Pro bepaalt – voor zover hier van belang – dat opzegging door de eigenaar mogelijk is als de erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van een andere verplichting dan de verplichting tot betaling van de canon. Aan de orde is dus de vraag of [gedaagde] in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn (overige) verplichtingen.
7.4. De Gemeente heeft bij dagvaarding gesteld dat [gedaagde] op de volgende punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn (overige) verplichtingen:
1) [gedaagde] heeft door het bedrijfspand (blijkens artikel 1.1 van de met [B] gesloten huurovereenkomst) te verhuren met als bestemming ‘bedrijfs-/kantoorruimte’ in strijd gehandeld met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van Pro de vestigingsakte (gelijkluidend aan artikel 4 lid 1 sub a van Pro de akte van levering) om het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.
2) Doordat in het bedrijfspand een hennepkwekerij is aangetroffen, heeft [gedaagde] in strijd gehandeld met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van Pro de vestigingsakte het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.
3) De hennepkwekerij heeft schade veroorzaakt, waarmee in strijd is gehandeld met artikel 10 lid 5 Algemene Pro bepalingen.
4) [gedaagde] heeft de Gemeente niet op de hoogte gesteld van het feit dat [B] het bedrijfspand gebruikte in strijd met de in de akte vastgelegde bestemming, ondanks dat [gedaagde] hiervan op de hoogte was.
5) [gedaagde] heeft gedurende de periode dat zij zelf het bedrijfspand niet heeft gebruikt onvoldoende toezicht op het gebruik daarvan door [B] gehouden, ondanks dat daar wel aanleiding toe was gelet op het feit dat [B] bij het aangaan van de huurovereenkomst geen identiteitspas heeft overgelegd, niet bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven, de huur contant betaalde ondanks dat girale betalingen waren overeengekomen en niet naar buiten toe kenbaar maakte welk bedrijf er in het bedrijfspand was gevestigd.
7.5. Volgens [gedaagde] vallen alleen de opzeggingsgronden 2 en 3 binnen het bestek van de opzeggingsgronden zoals deze zijn genoemd door de Gemeente in haar opzeggingsbrief van 14 oktober 2011 en kunnen alleen deze opzeggingsgronden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging van de erfpacht worden betrokken. [gedaagde] bepleit een analoge toepassing van artikel 7:295 BW Pro, nu de positie (en derhalve de rechtsbescherming die hen toekomt) van de huurder en de erfpachter vergelijkbaar zijn.
7.6. De rechtbank oordeelt als volgt. In een civiele procedure geldt als uitgangspunt dat de gronden van de vordering kunnen worden aangevuld, tenzij een goede procesorde daaraan in de weg staat. Ook ten aanzien van bijvoorbeeld de gronden voor ontbinding of vernietiging ten aanzien van een overeenkomst geldt als uitgangspunt dat deze naderhand (na het uitbrengen van de ontbindings- respectievelijk de vernietigingsverklaring) kunnen worden aangevuld en aldus mee kunnen wegen bij de beoordeling of de ontbinding of vernietiging gerechtvaardigd is, uiteraard voor zover de grond ten tijde van de ontbinding of vernietiging al aanwezig was. De wetgever heeft op dit uitgangspunt voor de beëindiging van de huurovereenkomst van bedrijfsruimte een uitzondering gemaakt. De wetgever heeft hiermee bedoeld de belangen van de huurder te beschermen. Artikel 7:296 BW Pro bevat een limitatieve opsomming van de gronden op basis waarvan een beëindigingsvordering door de rechter kan worden toegewezen. Artikel 7:295 lid 2 BW Pro bepaalt dat de verhuurder, indien hij zes weken na de opzegging niet van de huurder een schriftelijke mededeling heeft ontvangen dat hij in de beëindiging van de huurovereenkomst toestemt, op de gronden vermeld in de opzegging kan vorderen dat de rechter het tijdstip zal vaststellen waarop de overeenkomst zal eindigen. Voor de wetswijziging van 1981 was het de huurder die binnen zes weken na de mededeling van opzegging daartegen bij de rechter moest opkomen. Tegen deze achtergrond is begrijpelijk de strekking die artikel 7:295 lid 2 BW Pro blijkens de wetsgeschiedenis heeft, te weten dat de huurder zich op basis van de in de opzegging vermelde gronden een oordeel kan vormen over zijn kansen in een eventuele procedure. Nu de beëindiging van erfpacht niet aan limitatieve opzeggingsgronden is gebonden en geen verplichte toetsing van de opzegging door de rechter (bij ontbreken van instemming) kent, leent het in artikel 7:295 lid 2 BW Pro bepaalde zich niet voor analoge toepassing bij erfpacht. Ook overigens kan, gelet op voornoemd uitgangspunt, niet in algemene zin worden aangenomen dat de Gemeente niet achteraf, na het uitbrengen van de verklaring tot opzegging van de erfpacht, gronden mag aanvoeren die de opzegging rechtvaardigen, mits die gronden al maar wel (in de kern) aanwezig waren ten tijde van de feitelijke opzegging. [gedaagde] heeft geen omstandigheden gesteld waarom in dit geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.
7.7. Dit betekent in beginsel dat alle door de Gemeente aan de vordering tot opzegging ten grondslag gelegde gronden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid daarvan kunnen worden meegewogen. Anders dan [gedaagde] betoogt brengt het feit dat de Gemeente een verklaring voor recht vordert dat de erfpacht op 1 februari 2012 is geëindigd niet mee dat de Gemeente (in afwijking van voormeld uitgangspunt) wel aan de in de brief van 14 oktober 2011 genoemde gronden is gebonden. De rechtbank dient een oordeel te vellen over de rechtsgeldigheid van de opzegging. Als de uiteindelijk gestelde gronden voor de opzegging – al dan niet gezamenlijk – de opzegging rechtvaardigen, is de Gemeente steeds bevoegd geweest tot de opzegging. Deze gronden waren immers – hoewel niet expliciet kenbaar gemaakt – reeds aanwezig ten tijde van de opzegging.
7.8. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een ernstige mate van tekortschieten in de nakoming van de op [gedaagde] rustende verplichtingen als erfpachter. De rechtbank neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.
7.9. Vast staat dat [gedaagde] het bedrijfspand aan [B] niet heeft verhuurd als slachthuis. Door de exploitatie is derhalve de bestemming van het bedrijfspand gewijzigd. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van Pro de vestigingsakte (akte van levering) om het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.
Als onbetwist staat verder vast dat de onderhavige hennepkwekerij op kosten van de Gemeente (die daartoe op grond van haar openbare orde taak gehouden is) is ontmanteld. Daarmee heeft [gedaagde] schade aan het bedrijfspand toegebracht en dus in strijd met het in artikel 10 lid 5 van Pro de Algemene bepalingen bepaalde gehandeld. Daar komt nog bij dat van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen een hoge warmte en luchtvochtigheid vereisen die schadelijk voor het bedrijfspand kunnen zijn, en dat dergelijke kwekerijen veelal stankoverlast veroorzaken. Voorts is van algemene bekendheid dat ze brandgevaarlijk zijn. Daaraan doet niet af dat zich in het onderhavige geval geen brand heeft voorgedaan. De hennepkwekerij is door ingrijpen van de politie beëindigd, zodat niet uit te sluiten is dat zonder politie-ingrijpen wel sprake zou zijn geweest van verwezenlijking van voornoemde risico’s.
7.10. Het in strijd met de in de erfpachtakte aan het pand gegeven bestemming verhuren van het pand in combinatie met het gegeven dat in het pand een hennepkwekerij is aangetroffen levert naar het oordeel van de rechtbank een ernstige tekortkoming op in de in artikel 5:87 lid 2 BW Pro bedoelde zin. De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat het bedrijfspand al lange tijd niet meer overeenkomstig de bestemming slachthuis wordt gebruikt en dat de Gemeente daar ook van op de hoogte was kan niet aan de Gemeente worden tegengeworpen. [gedaagde] was er, zo blijkt uit de brieven van 11 en 25 augustus 2005, van op de hoogte wat de bestemming was en dat zij, voor zover zij een andere bestemming wenste, hiertoe een verzoek moest richten aan de Gemeente. [gedaagde] kan dit niet omdraaien door zich op het standpunt te stellen dat de Gemeente van het afwijkend gebruik op de hoogte was; het was aan [gedaagde] om een verzoek te doen tot wijziging van de bestemming.
[B] heeft in het bedrijfspand op enig moment een hennepkwekerij geëxploiteerd. Dit is niet alleen in strijd met artikel 4 lid 1 sub a van Pro de akte van levering, maar ook met artikel 10 lid 5 van Pro de Algemene bepalingen.
Niet terzake doet of [gedaagde] op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, althans daarvan op de hoogte kon zijn, bijvoorbeeld door regelmatige inspectie. Deze omstandigheden spelen een rol bij de beoordeling van de vraag of de ernstige tekortkoming toerekenbaar is. Echter blijkens de tekst van artikel 5:87 BW Pro is niet van belang of de betreffende tekortkoming toerekenbaar is of niet.
De stelling van [gedaagde] dat hij geen deskundige is en het zoeken naar een huurder en het opstellen van het huurcontract aan een makelaar heeft opgedragen kan [gedaagde] niet baten. Nu dit een omstandigheid is die zich afspeelt in de relatie tussen [gedaagde] en de door haar ingeschakelde makelaar, kan deze omstandigheid niet aan de Gemeente worden tegengeworpen.
In tegenstelling tot wat [gedaagde] betoogt behoefde de Gemeente aan [gedaagde] ook niet alsnog de kans te geven om het bedrijfspand als slachthuis te gebruiken. Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige tekortkoming kan van belang zijn of de eigenaar de erfpachter een “tweede kans” heeft gegeven. De aanwezigheid van een hennepkwekerij is op zichzelf echter al voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen.
7.11. Het voorgaande brengt met zich dat de erfpacht door de Gemeente mocht worden opgezegd. De opzegging per brief van 14 oktober 2011 is dus rechtgeldig geschied. De door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht van die strekking komt dus voor toewijzing in aanmerking. De vordering van [gedaagde] om de Gemeente te veroordelen de opzegging ongedaan te maken op straffe van een dwangsom komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daarmee is de opzegging ook niet te kwalificeren als een tekortkoming van de Gemeente, zodat de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] gesteld heeft als gevolg van die vermeende tekortkoming te hebben geleden ook niet voor toewijzing in aanmerking komt.
achterstallige canon
7.12. De Gemeente heeft bij dagvaarding betaling gevorderd van de achterstallige canon per 2 januari 2012, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2012. De Gemeente heeft haar vordering ter terechtzitting vermeerderd met het bedrag aan de achterstallige canon per 1 oktober 2012, en aldus betaling van € 4.994,50 gevorderd.
[gedaagde] heeft niet betwist dat de achterstallige canon tot en met 1 oktober 2012 een bedrag van € 4.994,50 bedraagt en dat zij dit bedrag aan de Gemeente verschuldigd is, zodat dit deel van de vordering in beginsel toewijsbaar is.
De overeenkomst van erfpacht is niet aan te merken als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, zodat niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente over de achterstallige canon verschuldigd is. [gedaagde] heeft de datum van het intreden van verzuim niet betwist, zodat de wettelijke rente over de achterstallige canon tot en met 2 januari 2012 verschuldigd is vanaf 3 januari 2012, en de wettelijke rente over de achterstallige canon vanaf 3 januari 2012 tot en met 1 oktober 2012 vanaf 2 oktober 2012.
7.13. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op verrekening van de achterstallige canon met de vergoeding van de waarde van de erfpacht. Zoals hierna zal worden overwogen heeft [gedaagde] recht op een vergoeding van de waarde van de erfpacht. Het bedrag aan achterstallige canon ad € 4.994,50, vermeerderd met de daarover verschenen wettelijke rente, komt dus voor verrekening in aanmerking met de in reconventie toe te kennen vergoeding voor de waarde van de erfpacht (over de hoogte waarvan, zoals nog nader te overwegen, een deskundigenrapportage zal worden bevolen).
vergoeding waarde erfpacht
7.14. [gedaagde] heeft zich in reconventie op het standpunt gesteld dat, voor zover vast komt te staan dat de Gemeente de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd, de Gemeente ingevolge artikel 5:87 lid 2 BW Pro juncto artikel 5:99 lid 1 BW Pro gehouden is de waarde die de erfpacht aan het einde van de erfpacht heeft te vergoeden, na aftrek van hetgeen de eigenaar uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter heeft te vorderen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij op grond van voornoemde artikelen recht heeft op een vergoeding van
€ 252.000,=. Zij beroept zich terzake op een retentierecht.
7.15. De Gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [gedaagde] in haar reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij stelt daartoe dat op het recht van erfpacht van [gedaagde] verscheidene rechten van hypotheek rusten, en dat de betreffende hypotheekhouders een pandrecht hebben op de hier bedoelde vordering tot vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Daarbij heeft de Gemeente gesteld dat Syntrus Achmea Vastgoed B.V. namens de hypotheekhouders de Gemeente mededeling heeft gedaan van hun pandrecht, zodat [gedaagde] niet bevoegd is terzake nakoming te eisen en eventuele betalingen in ontvangst te nemen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [gedaagde] een brief van Syntrus Achmea Vastgoed B.V. aan [gedaagde] van 6 november 2012 overgelegd, waaruit blijkt dat [gedaagde] op eigen naam gerechtigd is de hier bedoelde vergoeding te vorderen. De Gemeente heeft haar verweer vervolgens niet gehandhaafd. De rechtbank neemt derhalve tot uitgangspunt dat [gedaagde] gerechtigd is vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht te vorderen.
7.16. De Gemeente heeft betwist dat [gedaagde] recht heeft op een vergoeding. Zij stelt daartoe ten eerste dat nu [gedaagde] ernstig is tekortgeschoten in haar verplichting uit artikel 4 lid 1 van Pro de leveringsakte, zij ingevolge artikel 19 juncto Pro 20 van de Algemene bepalingen bij het einde van de erfpacht geen vergoeding van de waarde van de opstallen kan vorderen. [gedaagde] heeft in reactie hierop aangevoerd dat deze bepalingen nietig zijn, omdat de regeling van de vergoeding bij het einde van de erfpacht in artikel 5:87 lid 2 BW Pro van dwingendrechtelijke aard is. Subsidiair is het volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente de opstal verkrijgt zonder dat hiervoor een vergoeding wordt gegeven.
7.17. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat de regeling van de vergoeding bij het einde van de erfpacht in artikel 5:87 lid 2 BW Pro van dwingendrechtelijke aard is. Immers bepaalt artikel 5:87 lid 3 dat Pro een beding dat ten nadele van de erfpachter van artikel 5:87 lid 2 BW Pro afwijkt nietig is. Derhalve heeft [gedaagde] recht op een vergoeding.
7.18. Partijen verschillen voorts van mening over de hoogte van de aan [gedaagde] te betalen vergoeding. De rechtbank oordeelt als volgt. Nu sprake is van een beëindiging in verband met tekortschieten geldt met betrekking tot de hoogte van de te betalen vergoeding de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW Pro, te weten de waarde die de erfpacht heeft op het moment van het einde van de erfpacht (in dit geval: 1 februari 2012). De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat artikel 5:99 lid 1 BW Pro van toepassing is, omdat de regeling van artikel 5:87 lid 2 BW Pro derogeert aan de regeling van artikel 5:99 lid 1 BW Pro.
7.19. De waarde van de erfpacht moet worden bepaald aan de hand van het bedrag dat een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht. Daarbij zijn in ieder geval van belang de op het erfpachtsrecht toepasselijke voorwaarden, waaronder de hoogte van de canon en de resterende duur van het erfpachtsrecht.
7.20. Anders dan de Gemeente stelt speelt bij de vaststelling van de waarde van de erfpacht conform artikel 5:87 lid 2 BW Pro ook de aanwezigheid van het bedrijfspand een rol. Het bedrag dat een derde voor het erfpachtsrecht zou willen betalen is immers mede afhankelijk van de reeds op de grond gevestigde opstallen, omdat een derde door natrekking ook erfpachter van die opstallen wordt alsook omdat de derde krachtens artikel 5:99 BW Pro na het einde van de erfpacht in beginsel aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen. Uit de akte van levering van het erfpachtsrecht blijkt immers dat geen gebruik is gemaakt van de door artikel 5:99 lid 2 BW Pro geboden mogelijkheid te bepalen dat de Gemeente bij het einde van de erfpacht geen vergoeding voor opstallen verschuldigd is.
7.21. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat indien bij de berekening van de waarde van de erfpacht rekening wordt gehouden met de waarde van de opstal, het voor [gedaagde], evenals voor andere erfpachters, aantrekkelijk kan zijn om in ernstige mate tekort te schieten. De Gemeente wijst er daarbij op dat de praktijk leert dat een recht van erfpacht als het onderhavige veelal betrekking heeft op een incourant object waarin bijvoorbeeld, zoals in dit geval, hennep wordt gekweekt. Eenieder die van zijn incourante recht van erfpacht af wil, zou derhalve worden beloond voor het uitoefenen van illegale activiteiten die een opzegging rechtvaardigen, nu de erfpachter in dat geval de waarde van het recht van erfpacht te allen tijde krijgt vergoed, terwijl de erfpachter zijn recht van erfpacht in de huidige vastgoedmarkt niet of nauwelijks kwijtraakt, aldus de Gemeente.
De rechtbank volgt de Gemeente hierin niet, nu de hoogte van de vergoeding immers afhangt van de waarde van het erfpachtsrecht ten tijde van de opzegging. Bij de bepaling van de waarde van dit recht zal een deskundige meewegen de courantheid van het object en de stand van de vastgoedmarkt. In een slechte markt en bij een incourant object zal de vergoeding dus navenant zijn. Daar komt bij dat de Gemeente krachtens artikel 5:99 lid 2 BW Pro (onder omstandigheden) de mogelijkheid heeft (bij het einde van de erfpacht) een vergoeding voor de opstal aan de erfpachter uit te sluiten. Dat de Gemeente van de mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.
7.22. [gedaagde] heeft derhalve recht op vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht moet rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden:
- de resterende duur van het erfpachtsrecht;
- de op het erfpachtsrecht toepasselijke voorwaarden (waaronder de hoogte van de canon);
- het feit dat op het perceel een bedrijfspand is gevestigd;
- de omstandigheid dat op het perceel (met bebouwing) gelegen naast het perceel aan [adres] eveneens een erfpachtsrecht ten gunste van [gedaagde] rust, dat niet is opgezegd, terwijl de percelen thans tezamen als een geheel gebruikt en verhuurd worden. Een derde zal immers wellicht een lagere waarde toekennen aan een erfpacht met daarop een bedrijfspand dat lange tijd als geheel is gebruikt en verhuurd, doch dat (in beginsel) thans niet als geheel gebruikt of verhuurd kan worden;
- het feit dat de derde krachtens artikel 5:99 BW Pro na het einde van de erfpacht recht zou hebben op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen (vgl. onder 7.20). Dat brengt mee dat bij het vaststellen van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht rekening ermee moet worden gehouden dat deze derde in die door hem te betalen opbrengst zal verdisconteren dat hij na ommekomst van de duur van de erfpacht aanspraak kan maken op deze vergoeding.
7.23. [gedaagde] vordert een vergoeding van € 252.000,=, terwijl de Gemeente stelt dat de erfpacht met opstal in 2011 in opdracht van de Gemeente is getaxeerd voor een bedrag van € 130.000,=. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing van het door haar genoemde bedrag naar een beschikking van de Gemeente van 6 januari 2012 waarin de WOZ-waarde van de opstal is vastgesteld op € 252.000,=. Terecht voert de Gemeente aan dat de WOZ-waarde van het bedrijfspand niet als uitgangspunt voor de hoogte van de vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht kan worden genomen, omdat de WOZ-waarde wordt vastgesteld uitgaande van volledige eigendom, terwijl bij erfpacht sprake is van een beperkt recht. De vergoeding kan ook niet worden vastgesteld op grond van het door de Gemeente in het geding gebrachte taxatierapport. Dit taxatierapport is op verzoek van de Gemeente tot stand gekomen en kan daarmee niet als een onafhankelijk waardeoordeel worden beschouwd.
7.24. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen teneinde de waarde van het erfpachtsrecht op 1 februari 2012 te bepalen. Aan de deskundige zou de volgende vraag kunnen worden voorgelegd:
welke opbrengst zou een derde op 1 februari 2012 overhebben voor een erfpachtsrecht op de grond, rekening houdend met de onder 7.22 genoemde omstandigheden?
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijke andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
De rechtbank is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [gedaagde] te brengen.
kosten Gemeente
7.25. De Gemeente heeft gesteld dat zij, voor zover komt vast te staan dat [gedaagde] recht heeft op een vergoeding van de waarde van de erfpacht op grond van artikel 5:87 lid 2 BW Pro, gerechtigd is daarop door haar in het kader van de erfpacht gemaakte kosten in mindering te brengen. Het gaat om de volgende posten.
a) Kosten deurwaarder. De Gemeente heeft voor de betekening en overbetekening van het exploit van opzegging een bedrag van € 520,94 aan de deurwaarder betaald. [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze kosten in het kader van de proceskosten dienen te worden gevorderd.
De rechtbank oordeelt als volgt. Nu het exploit door de deurwaarder niet in het kader van de procedure is uitgebracht, kunnen de exploitkosten niet worden aangemerkt als verschotten in het kader van de proceskostenveroordeling. Nu niet in geschil is dat het kosten betreft die verband houden met de erfpacht, is de Gemeente gerechtigd deze post op de aan [gedaagde] toekomende vergoeding in mindering te brengen.
b) De achterstallige canon. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de achterstallige canon voor verrekening met de vergoeding van de waarde van de erfpacht in aanmerking komt, behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking meer.
c) Buitengerechtelijke incassokosten. De Gemeente heeft de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II begroot op een bedrag van € 768,=. [gedaagde] betwist dat de Gemeente buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
Mede gelet op de betwisting door [gedaagde] is onvoldoende gebleken en met bescheiden onderbouwd dat met betrekking tot de inning van de canon sprake is van verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikel 237-240 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De Gemeente heeft gesteld dat aanmaning zinloos was gelet op het betalingsgedrag van [gedaagde] in het verleden. Dat maakt echter niet dat de Gemeente aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Van in mindering te brengen kosten is op dit punt dus geen sprake.
d) De dwangsommen die [gedaagde] mogelijk verbeurt, indien [gedaagde] wordt veroordeeld tot ontruiming van het bedrijfspand. De rechtbank zal de Gemeente in de gelegenheid stellen toe te lichten hoe zij deze verrekening voor zich ziet, nu (mede op grond van het aan [gedaagde] toekomende retentierecht, zie onder 7.26) ten tijde van het wijzen van eindvonnis in deze zaak nog geen duidelijkheid zal bestaan over de vraag of [gedaagde] dwangsommen zal verbeuren en de (eventuele) hoogte daarvan. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.
e) Saneringskosten. Het betreft de kosten die de Gemeente maakt voor zover [gedaagde] het bedrijfspand niet schoon en leeg oplevert. [gedaagde] betwist dat de Gemeente saneringskosten zal maken. De Gemeente heeft niet gesteld hoe hoog deze saneringskosten (ongeveer) zullen zijn.
De rechtbank zal de Gemeente in de gelegenheid stellen haar vordering op dit punt nader (met bescheiden) te onderbouwen en in te gaan op de gevolgen voor de toewijzing van de vordering als deze niet op een specifiek bedrag kan worden bepaald. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.
f) Kosten hennepkwekerij. Aan de Gemeente is bij factuur d.d. 10 februari 2011 een bedrag van € 6.895,22 in rekening gebracht voor de ontmanteling van de hennepkwekerij. De Gemeente heeft deze kosten niet op [B] kunnen verhalen. [gedaagde] stelt dat, voor zover er al sprake is van een tekortkoming van [gedaagde], de Gemeente [gedaagde] in de gelegenheid had moeten stellen de hennepkwekerij zelf te ontmantelen.
Zoals hiervoor is overwogen is op dit punt sprake van een tekortkoming van [gedaagde]. De kosten voor de ontmanteling van de hennepkwekerij kunnen om die reden worden aangemerkt als kosten als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW Pro. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in de stelling dat de Gemeente haar had moeten toelaten de hennepkwekerij zelf te ontmantelen. Nog afgezien van de vraag of daar een rechtsgrond voor bestaat – de Gemeente heeft hier gehandeld in de uitoefening van haar publieke taak – had [gedaagde] ook in dat geval kosten moeten maken, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de hennepkwekerij voor een (aanzienlijk) lager bedrag had kunnen laten ontmantelen. De Gemeente is derhalve gerechtigd deze post op de aan [gedaagde] toekomende vergoeding in mindering te brengen.
ontruiming
7.26. [gedaagde] stelt terecht dat zij ingevolge artikel 5:100 BW Pro een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak heeft totdat haar de verschuldigde vergoeding is betaald en dat dit aan vordering tot ontruiming in de weg staat. De Gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld nader uiteen te zetten wat het bestaan van het retentierecht meebrengt voor de vordering tot ontruiming.
7.27. [gedaagde] heeft nog betoogd dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat het pand op het onderhavige perceel en het naastgelegen perceel feitelijk één geheel vormen. Dit betoog wordt verworpen. Het betreft twee afzonderlijke rechten van erfpacht. Dat [gedaagde] de erop gevestigde percelen gezamenlijk in gebruik heeft gehad komt voor haar risico.
uitvoerbaar bij voorraadverklaring
7.28. [gedaagde] heeft aangevoerd (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie onder 76 t/m 79) dat voor zover de rechtbank tot toewijzing van enig deel van de vordering zou overgaan, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. De Gemeente heeft nog niet op deze stelling van [gedaagde] gereageerd. Zij zal hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
voorzetting van de procedure
7.29. In afwachting van het nemen van de onder 7.24 bedoelde aktewisseling zal iedere beslissing worden aangehouden.
7.30. Vooruitlopend op de benoeming van de deskundige en het uit te brengen deskundigenrapport wordt over de voortzetting van de procedure voorts reeds het volgende overwogen. Nadat te zijner tijd een deskundigenbericht is verkregen, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [gedaagde]. De Gemeente zal vervolgens een antwoordconclusie kunnen nemen, waarin zij ook in kan gaan op de punten genoemd onder 7.25, 7.26 en 7.28. [gedaagde] zal vervolgens een nadere conclusie mogen nemen waarin alleen kan worden gereageerd op de stellingen van de Gemeente ten aanzien van de bedoelde punten, waarna de zaak (afgezien van het bepaalde in artikel 2.11 LRR) naar de rol zal gaan voor vonnis.
8. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
8.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 8 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van (eerst) [gedaagde], teneinde zich uit te laten als bedoeld onder 7.24;
in conventie en in reconventie
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.
[2111/2148]