Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 mei 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/397698 / HA ZA 12-248 van
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
MORGAN STANLEY REAL ESTATE INVESTMENT GMBH,
gevestigd te Frankfurt am Main,
eiseres,
advocaat mr. M.W.P. de Blok,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
HCI HANSEATIC PROPERTIES INTERNATIONAL GMBH,
gevestigd te Bremen,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Gerretsen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKLAAN B.V.,
gevestigd te Rijssen,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Spronk,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/405698 / HA ZA 12-636 van
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
HCI HANSEATIC PROPERTIES INTERNATIONAL GMBH,
gevestigd te Bremen,
eiseres,
advocaat mr. R.G. Pop,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKLAAN B.V.,
gevestigd te Rijssen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALVESTA INTER PROPERTIES BEHEER B.V.,
gevestigd te Laren,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEVERSPOOR B.V.,
gevestigd te Rijssen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONDOR WESSELS PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Rijssen,
gedaagden,
advocaat mr. J.J. Spronk.
Partijen worden nog steeds aangeduid als Morgan Stanley, Parklaan en HCI; gedaagden in de vrijwaring worden gezamenlijk aangeduid als Parklaan c.s. Voor zover gedaagden in de vrijwaring sub 2 tot en met 4 bedoeld zijn worden zijn aangeduid als “de garanten”.
1. De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 5 maart 2013;
- het faxbericht van 19 maart 2013 van mr. Pop voornoemd met een tweetal opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal van 5 maart 2013:
- het faxbericht van 28 maart 2013 van mr. De Blok voornoemd met een aantal opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal van 5 maart 2013;
- het faxbericht van 11 april 2013 van mr. Pop als reactie op het faxbericht van mr. De Blok van 28 maart 2013.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niets, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, gelet ook op de inhoud van de in het geding gebrachte, en in zoverre niet betwiste producties, het navolgende vast.
2.1. Eind jaren ‘90/begin 2000 was Reggeborgh Beheer B.V. (gelieerd aan Parklaan, hierna: Reggeborgh) voornemens in het deelgebied Papendorp te Utrecht een kantoorgebouw te ontwikkelen, genaamd Domus Medica (hierna: het kantoorgebouw). Het kantoorgebouw moest ruimte bieden aan huurders met een medische beroepsachtergrond. In dat kader heeft Reggeborgh eind 2004/begin 2005 met de gemeente Utrecht een intentieovereenkomst gesloten rond de uitgifte in erfpacht van het voor voornoemd gebouw benodigde stuk grond. Deze intentieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“De gemeente Utrecht (…)
en
Reggeborgh (…)
(…)
Komen overeen:
(…)
Artikel 4
Uitgifte in erfpacht
(…)
2. De grondprijs, zijnde de afkoop van de erfpachtcanon, is behoudens indexering vastgesteld op een bedrag van € 635,00 per m2 brutovloeroppervlak kantoor (NEN 2580), exclusief omzetbelasting, prijspeil per 1 oktober 2004.
(…)”
2.2. Op 14 juni 2005 hebben de gemeente Utrecht en Parklaan een overeenkomst tot uitgifte in erfpacht gesloten (hierna: de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“overwegende dat
a. de gemeente Utrecht en Parklaan B.V. een intentieovereenkomst hebben gesloten (…);
b. partijen in voornoemde intentieovereenkomst het voornemen tot uitgifte in erfpacht van een perceel grond hebben vastgelegd ten behoeve van een kantorencomplex tot een bruto-vloeroppervlakte van 16.000 m2 in (…) Papendorp;
(…)
verklaren (…) het volgende te zijn overeengekomen:
(…)
Artikel 2
Grondprijs en kosten
1. De uitgifte in erfpacht zal geschieden voor onbepaalde tijd. De voorlopige grondprijs van het onderhavige perceel grond is gebaseerd op een totale bruto-vloeroppervlakte van vooralsnog 16.696 m2 en bedraagt EUR 10.601.960,= (…), zijnde EUR 635,00 per vierkante meter brutovloeroppervlakte prijspeil 1 oktober 2004.
(…)
3. De defintieve grondprijs vormt het product van het totaal aantal te realiseren m2 bruto-vloeroppervlakte volgens de NEN-2580-norm, waarvan door de erfpachter een opgave wordt gedaan in een gecertificeerde meetbrief (…). Bij realisering van minder m2 vloeroppervlakte als genoemd in lid 1 van dit artikel wordt er niet verrekend.
(…)
Artikel 4
Waarborgsom
1. Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichting tot medewerking aan het verlijden van de akte van vestiging van het erfpachtrecht, tot betaling van de grondprijs, alsmede tot bebouwing conform het bepaalde in artikel 15 is Pro de erfpachter aan de gemeente een waarborgsom verschuldigd ter hoogte van EUR 250.000,= (…)
2. De waarborgsom wordt aan de erfpachter gerestitueerd indien deze aan zijn verplichtingen jegens de gemeente heeft voldaan met dien verstande dat bij het verlijden van de akte van vestiging de helft met het door de erfpachter verschuldigde zal worden verrekend. Het restant van de waarborgsom wordt gerestitueerd indien de bebouwing is voltooid en een verklaring kan worden afgegeven dat het gebouwde voldoet aan de bepalingen van de bouwvergunning en is opgericht overeenkomstig de verleende bouwvergunning.(…)
(…)
Artikel 10
Toepassing Algemene voorwaarden
1. De uitgifte in erfpacht zal geschieden onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte van gronden in erfpacht van de gemeente Utrecht (AV 1989). Mitsdien maken de AV 1989 onverbrekelijk deel uit van deze overeenkomst, tenzij daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken danwel ter aanvulling op de AV 1989 bijzondere bedingen en/of voorwaarden worden gesteld.
(….)
Artikel 13
Bestemming en gebruik
1. Het in erfpacht uit te geven perceel grond is (…) uitsluitend bestemd voor de bouw en instandhouding van een kantorencomplex met parkeergarage welke voor minimaal 75% is bedoeld ten behoeve van de huisvesting van Domus Medica, met een totale brutovloeroppervlakte van 16.696m2 (…). Onder bruto vloeroppervlakte wordt verstaan de BVO zoals deze is gedefinieerd in de Nederlandse Norm “Oppervlakte en Inhouden van Gebouwen” (NEN 2580).
(…)”
2.3. De akte tot uitgifte in erfpacht van de hier bedoelde grond door de gemeente Utrecht aan Parklaan d.d. 6 juli 2005 luidt, onder meer, als volgt:
“B. LEVERING, REGISTERGOED EN VERKRIJGING
Op grond en ter uitvoering van de erfpachtovereenkomst vestigt de gemeente bij deze ten behoeve van de erfpachter, die hierbij aanvaardt:
de erfpacht (gevestigd voor onbepaalde tijd, waarvan de verplichting tot betaling van de canon voor de duur van de erfpacht is afgekocht) van het perceel bouwterrein, eigendom van de gemeente Utrecht (…)
D. ERFPACHTVOORWAARDEN
(…)
bijzondere voorwaarden:
2. Bestemming en gebruik.
1. Het perceel is uitsluitend bestemd voor de bouw en instandhouding van een kantorencomplex met parkeergarage welke voor minimaal (…) 75% is bedoeld ten behoeve van de huisvesting van Domus Medica, met een totale bruto-vloeroppervlakte van (…) 16.696 m2 (…).”
2.4. Bij overeenkomst van 20 september 2005 heeft Parklaan het recht van erfpacht van het hier bedoelde perceel grond verkocht aan HCI (hierna: koopovereenkomst I). Koopovereenkomst I (ook wel aangeduid als “Turnkey Purchase Agreement”) tussen Parklaan en HDI luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘Parklaan (…)
verklaart
te hebben verkocht aan (…) HCI (…) het recht van erfpacht (gevestigd voor onbepaalde tijd, waarvan de verplichting tot betaling van de canon voor de duur van de erfpacht is afgekocht) van een perceel grond, met de rechten van de erfpachter op het daarop gevestigde kantoorgebouw, genaamd Domus Medica te Utrecht (…)
Feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
(…)
8. De erfpacht is gevestigd voor onbepaalde tijd. De erfpachtcanon is voor de duur van de erfpacht volledig afgekocht.
(…)
Garantieverklaringen van verkoper
Artikel 10
Onverminderd het hiervoor verklaarde in artikel 5 en Pro 6, garandeert verkoper de juistheid van de navolgende verklaringen:
(…)
d. het verkochte bevat circa (…) 14.349 m2 verhuurbaar vloeroppervlak (NEN 2580) kantoorruimte en circa (…) 500m2 verhuurbaar vloeroppervlak (NEN 2580) archiefruimte. Verkoper staat er voor in dat de huurders geen aanspraken zullen doen gelden op eventuele afwijkingen tussen het in de betreffende huurovereenkomsten opgenomen aantal verhuurbare vierkante meters, en de berekening volgens de NEN-2580 methode (…);
(…)
Garantie
Artikel 19
De mede-ondergetekenden:
1. Alvesta Inter Properties Beheer B.V. (…);
2. Beverspoor B.V. (…); en
3. Kondor Wessels Projecten B.V. (…)
verklaren zich bij deze jegens koper garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen welke voor verkoper uit de onderhavige overeenkomst voortvloeien. Koper zal eerst de garantiegevers aanspreken indien verkoper zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet nakomt.”
2.5. In opdracht van Parklaan heeft Basalt het kantoorgebouw opgemeten. Volgens de meetbrief van Basalt van 24 maart 2006 heeft het kantoorgebouw een bruto vloeroppervlakte van 16.693 m2.
2.6. Bij overeenkomst van 28 december 2006 heeft HCI aan Morgan Stanley het recht van erfpacht op het perceel met daarop het kantoorgebouw (door)verkocht aan Morgan Stanley. Deze overeenkomst (hierna: koopovereenkomst II) luidt, onder meer, als volgt:
9. Assignment of warranties; liability; claims
(a) The Seller (HCI; opmerking rechtbank) intens to reach an agreement with Parklaan to the effect that twelve months after the date of delivery (oplevering) of the property by Parklaan to the Seller, all of Seller’s rights under clause 10 of the Turnkey Purchase Agreement and under the deed of transfer to be executed by and between the Seller and Parklaan will be assigned to the Buyer (Morgan Stanley; opmerking rechtbank)
(b) Subject to the conditions precedent (i) that the property is delivered to the Buyer, and (ii) Parklaan agreeing with the assignment provided for in the previous paragraph, the Seller assigns to the Buyer with effect as from twelve (12) months from the date of delivery off the property by Parklaan to the Seller, and the Buyer accepts from the Seller, any and all claims the Seller may have regarding Parklaan, the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers, advisors and other third parties which have been or are involved in the design and construction of the property and any movables sold with it, or any part or parts therein or thereof, and any and all rights the Seller may have regarding guarantees and guarantee certificates concerning the property. The Seller authorises the Buyer to notify the third parties mentioned in the preceding sentence of this assignment. If and to the extent that the Seller must be able to exercise rights that have been assigned to the Buyer pursuant to this contract of sale in order to comply with its obligations under this contract of sale, the Buyer shall at the request of the Seller assign the relevant rights back to the Seller.
(c) If the conditions precedent provided for in article 9 (b) are fulfilled, as from
twelve (12) months after the date of delivery of the property by Parklaan to the Seller, the Buyer shall submit any and all claims relating to the Turnkey Purchase Agreement it may have regarding the property to the third parties mentioned in the preceding paragraph, and the Seller shall have no liability towards the Buyer regarding such claims, notwithstanding the Buyer's right to exercise its rights under this contract of sale regarding matters other than the design and construction of the property, to the extent that the Turkey Purchase Agreement does not provide for a similar right. Rights from the Seller with respect to defects and/or deficiencies, of which the remediation has not ended after twelve (12) months after the date of delivery, will be assigned to the Buyer after said remediation is completed to the satisfaction of the Buyer.
If the conditions precedent provided for in article 9(b) are not fulfilled, this paragraph shall not apply and the Seller shall remain fully liable towards the Buyer regarding the design and construction of the property.
(d) If the conditions precedent provided for in article 9 (b) are not fulfilled, and after
twelve (12) months after the date of delivery the Buyer discovers defects and deficiencies with respect to the design and construction of the property, he will send the Seller a written notification with respect to these defects or deficiencies; Buyer is obliged to first claim remediation of these defects and deficiencies with the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers
advisors and other third parties which have been or are involved in the design and construction of the property and any movables sold with it, or any part or parts therein or thereof, and any and all rights the Seller may have regarding guarantees and guarantee certificates concerning the property. In case it is required for the Buyer to claim remediation of defects and deficiencies with the Seller, he will immediately send the Seller a written notification thereof.
(e) Within six (6) calendar days after the date of the inspection for final acceptance of the property by the Buyer, the Buyer and its technical advisor will determine an amount (the "repair reserve") which will reasonably be required to remedy and repair the defects which were identified during the inspection for final acceptance. As the case may be, the Buyer will inform the Seller about the amount of the repair reserve together with written acceptance of the property in accordance with article 5 paragraph (I). The repair reserve will be paid to the Seller pro rata part the remediation of said defects. The pro rata part payments will amount to at least twenty-five thousand euro (EUR 25,000.00 exclusive VAT) as far as the repair reserve exceeds this amount. The (pro rata part of the) repair reserve will remain in the special account of the notary until such time as the said defects have been fully remedied and repaired and the Buyer instructs the notary to pay the repair reserve to the Seller. The Buyer will not unreasonably withhold or delay its instruction for payment. If the (remaining) defects which were identified at the inspection for final acceptance of the property by the Buyer will not have been fully remedied and repaired within a reasonable period of time from the date of delivery (oplevering) of the property to the Buyer, the Definitive Purchase Price will be decreased by the repair reserve and the repair reserve will be paid to the Buyer.
(f) The Seller shall indemnify the Buyer from any damages, penalties, fines, losses
and costs incurred in relation to, and hold the Buyer harmless against any and all claims by:
(…)
(2) the municipality of Utrecht in the event the number of square meters gross floor area exceeds 16,696 m2 as referred to in the agreement of granting leasehold and the General Conditions for the issue of land in leasehold.
2.7. Op 18 juli 2007 is zowel de leveringsakte gepasseerd waarbij het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI is geleverd, als de leveringsakte waarbij het recht van erfpacht door HCI aan Morgan Stanley is geleverd. In de leveringsakte met betrekking tot de levering van het recht van erfpacht van Parklaan aan HCI is het volgende opgenomen:
“Erfpacht
1. De erfpacht is voor onbepaalde tijd gevestigd. De erfpachtcanon is voor de duur van de erfpacht volledig afgekocht.”
2.8. Op 27 september 2007 heeft Parklaan de meetbrief van Basalt van 24 maart 2006 aan de gemeente Utrecht toegestuurd. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente Utrecht het restant van de waarborgsom als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht terugbetaald aan Parklaan.
2.9. Op 18 augustus 2008 is tussen HCI, Morgan Stanley en Parklaan een akte van cessie (ook wel aangeduid als “deed of assignment”) tot stand gekomen die (onder meer) als volgt luidt:
RECITALS:
A. on September 20, 2005, HCI and Parklaan entered into a turnkey purchase agreement, hereinafter referred to as: the “Turnkey Purchase Agreement” with respect to the continuous ground lease of a part of the parcel of land – owned by the municipality of Utrecht - located near at the Mercatorlaan, Utrecht, (…) referred to hereinafter as the "Property”;
B. on December 28, 2008, HCI entered into a contract of sale with MSREI (Morgan Stanley; opmerking rechtbank), hereinafter referred to as “the Contract of Sale”, pursuant to which HCI sold the Property to MSREI;
C. on July 18, 2007, the Property was acquired by MSREI by registration in the land registry of a deed of delivery executed by and between HCI and MSREI (hereinafter referred to as: the “Deed of Transfer II) following the execution and registration in the land registry on the same day of a deed of delivery executed by and between Parklaan and HCI (hereinafter referred to as: the “Deed of Transfer I”);
D. Pursuant to Clause 9 of the Contract of Sale HCI and MSREI wish to enter into an agreement with Parklaan to the effect that all of HCI's rights under Clause 10 of the Turnkey Purchase Agreement and under the Deed of Transfer I are assigned to MSREI;
THE PARTIES HAVE AGREED AS FOLLOWS:
1. ASSIGNMENT
1.1 HCI hereby assigns to MSREI and MSREI accepts from HCI, all of HCI’s rights
under Clause 10 of the Turnkey Purchase Agreement and all of HCI’s rights under the deed of Transfer I. By signing this Deed of Assignment Parklaan confirms its consent to and cooperation with such an assignment.
1.2 HCI and MSREI confirm that, in connection with the assignment pursuant to
Clause 1.1 hereof and pursuant to Clause 9 (b) or the Contract of Sale, HCI has assigned to MSREI with effect as from the date of this Deed of Assignment, and MSREI has accepted from HCI, any and all claims HCI may have regarding Parklaan, the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers, advisors end other third parties which have been or are involved in the design and construction of the Property and any movables sold with it, or any part or parts therein or thereof, and any and all rights HCI may have regarding guarantees end guarantee certificates concerning the Property. HCI authorises MSREI to notify the third parties mentioned in the preceding sentence of this Clause 1.2. If and to the extent that HCI must be able to exercise rights that have been assigned to MSREI pursuant to the Contract of Sale in order to comply with its obligations under the Contract of Sale, MSREI shall at the request of HCI assign the relevant rights back to HCI.
1.3 HCI and MSREI confirm that in connection with the assignment pursuant to Clause 1.1 hereof and pursuant to Clause 9 (c) of the Contract of Sale, with effect as from the date of this Deed of Assignment, MSREI shall file any and all claims it may have regarding the Property against the third parties mentioned in the preceding paragraph, and HCI shall have no liability towards MSREI regarding the Property.
(…)”
2.10. In het najaar van 2010 heeft Morgan Stanley [persoon 1] een meting van het kantoorgebouw laten verrichten. De meetstaat van [persoon 1] van 5 oktober 2010 komt uit op een bruto vloeroppervlakte van 17.647 m2.
2.11. Morgan Stanley heeft vanwege het verschil tussen de uitkomst van de meting van Basalt en de meting van [persoon 1], in het najaar van 2010 contact opgenomen met de gemeente Utrecht om te verifiëren welke afspraken de gemeente Utrecht met Parklaan had gemaakt over de canon.
2.12. Bij brief van 7 oktober 2010 heeft Morgan Stanley HCI aansprakelijk gesteld voor een mogelijk aan de gemeente Utrecht te betalen nader canonbedrag.
2.13. HCI heeft in reactie op de brief van Morgan Stanley van 7 oktober 2010 bij brief van 13 oktober 2007 aansprakelijkheid van de hand gewezen en Morgan Stanley verwezen naar Parklaan.
2.14. Bij brief van 13 oktober 2007 heeft HCI Parklaan aansprakelijk gesteld voor de schade die HCI mogelijk zal lijden als gevolg van een overschrijding van de door Parklaan aan de gemeente Utrecht opgegeven bruto vloeroppervlakte.
2.15. Bij brief van 21 januari 2011 heeft de gemeente Utrecht (de advocaat van) Morgan Stanley het volgende meegedeeld:
“Uit de (…) meetstaat (…) blijkt dat (…) het aantal gerealiseerde m2 bvo niet overeenkomt met de bestemming in de akte en de eerder overgelegde meetstaat, die de basis heeft gevormd voor de oorspronkelijke eindafrekening. Hier kan ik u als volgt over berichten.
Blijkens deze recente meetstaat is er 17.647 m2 bvo (NEN 2580) gerealiseerd. Op 20 september 2007 is echter door (…) Parklaan b.v. (…) een meetstaat (…) bij de gemeente aangeleverd waaruit naar voren is gekomen dat slechts 16.693 m2 bvo gerealiseerd zou zijn. Naar aanleiding daarvan is op 3 oktober 2007 opdracht gegeven om de (restant) waarborgsom terug te storten, omdat er 16.696 gecontracteerd en afgerekend was.
(…)
Op grond van de uitgifteovereenkomst worden de m2 bvo bepaald door de NEN 2580. Volgens de NEN 2580 doet niet terzake of de functies die meetellen voor deze berekening zich nu boven of onder maaiveld bevinden.
Voor de berekening van de grondprijs tellen de m2 voor (auto)parkeerplaatsen niet mee, maar de m2 bvo voor de stalling van fietsen formeel wel. Een aantal parkeerplaatsen, oorspronkelijk bedoeld voor auto’s, zijn nu in gebruik als fietsenstalling. Dit brengt met zich mee dat deze m2 bvo nu wel zouden moeten worden afgerekend. Gelet op de geringe gebruikswijziging en het feit dat niet echt kan worden gesproken over een economische meerwaarde ten gevolge van deze wijziging ben ik, uit coulance bereid deze m2 bvo niet in rekening te brengen en daarmee af te wijken van hetgeen is overeengekomen.
Voor de ruimten onder maaiveld kan ik mij voorstellen dat een andere huurwaarde zou gelden, dan voor dezelfde ruimten boven maaiveld. Daarom ben ik, eveneens uit coulance, bereid voor deze m2 bvo onder maaiveld genoegen te nemen met 30% (i.p.v. 100%) van de m2 (grond)prijs en daarmee dus ook op dit punt af te wijken van hetgeen is overeengekomen.
Hoewel een groot verschil tussen twee meetstaten voor één en hetzelfde object op basis van één en dezelfde meetmethode op zichzelf opmerkelijk is te noemen, ben ik bereid, mede in het licht van het bovenstaande en ervan uitgaande dat geen kwade opzet in het spel is geweest, geen wettelijke rente voor handelstransacties in rekening te brengen, maar de (lagere) wettelijke rente voor niet-handelstransacties en wel vanaf 3 oktober 2007 tot aan het moment van de akteaanpassing.
Bij deze brief heeft de gemeente Utrecht aanspraak gemaakt op een nadere canonbetaling van € 163.582,35, vermeerderd met de wettelijke rente. Morgan Stanley heeft met de hoogte van dat bedrag ingestemd.
2.16. Bij brief van 31 januari 2011 heeft HCI Parklaan een kopie van de brief van de gemeente Utrecht d.d. 21 januari 2011 (2.15) doen toekomen.
2.17. In reactie op de brief van 31 januari 2011 van HCI, heeft Parklaan bij brief van 23 februari 2011 het volgende aan (de advocaat van) HCI meegedeeld:
“MSRI did not yet adress us regarding this matter.
As we already stated in our letter dated 5 November 2010, we see no good reason for the claim of the municipality on an increase of the ground rent.
Basalt (…) stated clearly that her original measurement certificate was correct. So if on this day there is an excess of the BVO, quad non, it will be negligible and/or the result of a different use of (part) of the property. The latter we observed during our visit of the building last week. We saw that the tenants make different use of parts of the building and environment, than on the delivery date. For example, they now use parking places for container space, smoking place and facility space.
We expect MSREI (Morgan Stanley; opmerking rechtbank) not to enter into a deed with the municipality of any kind concerning this matter, knowing that the interpretation of the municipality is incorrect and/or the result of aforementioned different use by the tenants.”
2.18. Bij brief van 6 juni 2011 heeft Parklaan het volgende meegedeeld aan (de advocaat van) HCI:
“(…) In a conference call on Friday 27the May we discussed the matter of the intented additional ground rent payment by MSREI. We again stated that the original intent of the municipality and Parklaan was to calculate the ground lease on the basis of office square meters only. We explored the possibilities to get a confirmation of that kind from representatives of the municipality. The fact that MSREI already reached an agreement with the municipality however, makes it impossible to get the wanted statement.
(…).”
2.19. Op 29 juni 2011 is een akte wijziging van erfpacht verleden, waarbij de gemeente Utrecht en Morgan Stanley artikel 2 lid 1 van Pro de bijzondere voorwaarden terzake bestemming en gebruik van de erfpachtakte van 6 juli 2005 (hiervoor onder 2.3 genoemd) als volgt hebben gewijzigd:
“Het perceel is uitsluitend bestemd voor de bouw en instandhouding van een kantorencomplex met parkeergarage ten behoeve van bedrijven die passen binnen de in het Stedebouwkundige plan Papendorp Zuid genoemde bedrijfsdoelgroepen, met een bruto-vloeroppervlakte (“bvo”) van (…) 17.647 m2 waarvan (…) 593,7 m2 bvo in de kelder archieven, facilitaire ruimte, trappenhuis/lifthallen en rookruimte en (…) 46,1 m2 aan fietsenstalling/motorstalling, (…) 64,4 m2 bvo op de begane grond aan papiercontainer, perscontainer afval, installatieruimte en archief en (…) 231,7 m2 bvo aan fietsenstalling (…).”
2.20. In het kader van de akte wijziging van erfpacht heeft Morgan Stanley aan de gemeente Utrecht een bedrag voldaan van € 191.310,68 (€ 163.582,35 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2007 tot en met 29 juni 2011).
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. Morgan Stanley heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1) HCI te veroordelen tot betaling aan Morgan Stanley van een bedrag van € 191.310,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;
2) HCI te veroordelen tot vergoeding aan Morgan Stanley van een bedrag van € 8.000,- terzake door Morgan Stanley wegens onderhandelingen met de gemeente Utrecht gemaakte kosten;
3) HCI te veroordelen in de proceskosten en nakosten, de laatste vermeerderd met de wettelijke rente;
subsidiair, voor het geval de primaire vordering wordt afgewezen:
5) Parklaan te veroordelen tot betaling aan Morgan Stanley van een bedrag van
€ 191.310,68;
6) Parklaan te veroordelen tot vergoeding aan Morgan Stanley van een bedrag van € 8.000,- terzake door Morgan Stanley wegens onderhandelingen met de gemeente Utrecht gemaakte kosten;
7) Parklaan te veroordelen in de proceskosten en nakosten, de laatste vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. Het verweer van HCI strekt tot afwijzing van de vorderingen van Morgan Stanley, met veroordeling van Morgan Stanley bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het geding in vrijwaring, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
3.3. Het verweer van Parklaan strekt tot afwijzing van de vorderingen van Morgan Stanley, met veroordeling van Morgan Stanley in de proceskosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in de vrijwaringszaak
4.1. HCI heeft gevorderd, indien en voor zover zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling van het door Morgan Stanley gevorderde:
1) Parklaan c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming jegens HCI van al hetgeen waartoe HCI in de hoofdzaak jegens Morgan Stanley zal worden veroordeeld;
2) Parklaan te veroordelen in de proceskosten en nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2. Het verweer van Parklaan strekt tot afwijzing van de vordering van HCI, met veroordeling van HCI in de proceskosten.
4.3. Op de standpunten van partijen in de vrijwaringszaak wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Na verstrekking van het door de rechtbank buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal, hebben partijen zoals gebruikelijk de gelegenheid gehad om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren. Zoals uit het procesverloop blijkt hebben (de advocaten van) Morgan Stanley en HCI hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank hecht er in dit kader aan om op te merken dat de gelegenheid om te reageren op het proces-verbaal bedoeld is om eventuele wezenlijke onjuistheden in de schriftelijke weergave van hetgeen ter zitting is verklaard naar voren te brengen en niet, zoals hier het geval is, om standpunten nader te onderbouwen en bepleiten. Voor zover dat in die brieven het geval is zal de rechtbank aan die nadere onderbouwing dan ook voorbij gaan.
de positie van Parklaan:
5.2. Morgan Stanley heeft in de hoofdzaak een zelfstandige vordering tegen Parklaan aanhangig gemaakt. De vordering van Morgan Stanley jegens Parklaan is subsidiair, voor zover de door Morgan Stanley gestelde vordering van Morgan Stanley op HCI zou worden afgewezen. Parklaan is daarnaast gedagvaard door HCI in de vrijwaringsprocedure. In die procedure is haar positie die van waarborg voor zover HCI in de hoofdzaak zou worden veroordeeld een bedrag aan Morgan Stanley te betalen. Op grond van artikel 214 Rv Pro heeft Parklaan als waarborg het recht zich te voegen in de hoofdzaak aan de zijde van de gewaarborgde, HCI. Hiertoe is geen rechterlijk verlof nodig; de gewaarborgde kan volstaan met zich stellen in de hoofdzaak. In het onderhavige geval had Parklaan zich reeds gesteld in de hoofdzaak. Zij was immers reeds partij in die hoofdzaak op grond van de door Morgan Stanley tegen haar ingestelde vordering. Parklaan betoogt in de hoofdzaak dat (ook) de vordering van Morgan Stanley tegen HCI moet worden afgewezen. Dit betoog heeft zij bij de comparitie van partijen nader onderbouwd; ook daar was de strekking van haar betoog (mede) dat Morgan Stanley (ook) geen vordering heeft op HCI. Morgen Stanley heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen met name verweer gevoerd tegen de stellingen van Parklaan die (onder andere) strekken tot afwijzing van de vordering van Morgan Stanley tegen HCI. De rechtbank zal Parklaan in de hoofdzaak om die reden dan ook in praktische zin (mede) aanmerken als gevoegde partij aan de zijde van HCI. Dat leidt ertoe dat de stellingen van Parklaan zoals ter comparitie van partijen naar voren gebracht worden geacht (mede) te zijn aangevoerd ten behoeve van het standpunt van HCI, erop neerkomend dat Morgan Stanley geen vordering heeft op HCI omdat de navordering van de gemeente Utrecht ongegrond is. Door de voeging maken deze stellingen van Parklaan immers onderdeel uit van het feitenbestand in de hoofdzaak en vormen zij (mede) het onderwerp van de rechterlijke oordeelsvorming in de hoofdzaak. Tegen deze achtergrond zal de primaire vordering van Morgan Stanley jegens HCI worden beoordeeld.
de primaire vordering jegens HCI:
5.3. Morgan Stanley heeft aan haar vordering strekkende tot vergoeding van het bedrag dat zij aan de gemeente Utrecht heeft voldaan wegens overschrijding van de in 2007 aan de gemeente Utrecht opgegeven bruto vloeroppervlakte ten grondslag gelegd dat HCI haar voor deze vordering op grond van artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II dient te vrijwaren.
Heeft Morgan Stanley bij de akte van cessie afstand gedaan van de vordering op HCI ex artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II?
5.4. Op zichzelf is niet in geschil dat HCI zich bij artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II jegens Morgan Stanley heeft verbonden om in te staan voor eventuele vorderingen van de gemeente Utrecht wegens overschrijding van het bij de gemeente Utrecht opgegeven bruto vloeroppervlakte van het gebouw. Volgens HCI volgt uit artikel 1.3 van de akte van cessie evenwel dat Morgan Stanley afstand heeft gedaan van alle aanspraken die zij in het kader van het recht van erfpacht op HCI heeft, zodat ook de bedoelde verplichting tot vrijwaring van artikel 9f sub 2 niet langer tegen HCI kan worden ingeroepen. Volgens HCI volgt dat in het bijzonder uit de zinsnede “with effect as from the date of this Deed of Assignment (…) HCI shall have no liability towards [Morgan Stanley] regarding the property” in artikel 1.3 van de akte van cessie. Morgan Stanley heeft dat betwist, stellende dat de akte van cessie ziet op de cessie van bepaalde rechten die HCI jegens derden had zoals aannemers en leveranciers, en dat Morgan Stanley uitsluitend afstand heeft gedaan van rechten die zij in dat kader vóór de cessie jegens HCI kon uitoefenen. Daaronder valt volgens Morgan Stanley niet de vordering uit hoofde van artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II.
5.5. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. HCI en Morgan Stanley verschillen van mening over wat bij de akte van cessie is overeengekomen. Zij geven ieder een andere betekenis aan hetgeen in de akte van cessie is vastgelegd. Dat betekent dat de rechtbank de inhoud van de akte van cessie dient uit te leggen. Bij de uitleg van een akte van cessie is niet slechts van belang hetgeen uit de akte zelf blijkt, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex), aldus Hoge Raad 16 mei 2003 (NJ 2004, 183). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
5.6. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. De akte van cessie beschrijft (onder “recital” D) dat HCI en Morgan Stanley “pursuant to clause 9” een overeenkomst wensen te sluiten waarbij HCI de rechten voortvloeiend uit artikel 10 van Pro koopovereenkomst I en de rechten uit de leveringsakte waarbij het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI is geleverd, aan Morgan Stanley overdraagt. Vervolgens bepaalt de akte met zoveel woorden (onder 1.1) dat HCI die rechten (uit artikel 10 en Pro de leveringsakte) overdraagt aan Morgan Stanley. In artikel 2.2 van de akte staat dat HCI en Morgan Stanley bevestigen dat HCI aan Morgan Stanley heeft overgedragen alle aanspraken die HCI heeft “regarding Parklaan, the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers, advisors and other third parties which have been or are involved in the design and Construction of the property”. Tenslotte bepaalt 1.3 van de akte van cessie dat HCI en Morgan Stanley bevestigen dat, in verbinding met 1.1 van de akte en artikel 9c van koopovereenkomst I, Morgan Stanley alle aanspraken die zij mogelijk heeft met betrekking tot het gebouw jegens “the third parties mentioned” zal instellen en dat HCI jegens Morgan Stanley geen aansprakelijkheid meer draagt voor het gebouw. Uit deze bewoordingen op zichzelf valt niet aanstonds af te leiden dat Morgan Stanley afstand heeft gedaan van een eventuele vordering op grond van artikel 9f sub 2. Artikel 1.1 valt niet anders te lezen dan als een cessie van de rechten die HCI op grond van artikel 10 van Pro koopovereenkomst II en de leveringsakte op Parklaan heeft. Voor een andere uitleg van deze bepaling zijn geen relevante feiten of omstandigheden aangevoerd. Ook artikel 2.2 behelst een cessie, waarbij HCI alle rechten die zij tegen een bepaalde groep (rechts)personen (“Parklaan, the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers, advisors and other third parties which have been of are involved in the design and construction of the property”) kan uitoefenen overdraagt aan Morgan Stanley. Artikel 1.3 van de akte van cessie dat onder meer luidt dat HCI wordt ontslagen van aansprakelijkheid jegens Morgan Stanley, gelezen in de context van de hiervoor genoemde overige bepalingen van de akte, valt naar het oordeel van de rechtbank niet anders op te vatten dan als een afstand van de rechten die Morgan Stanley op HCI heeft, voor zover HCI haar daarmee overeenstemmende rechten (in artikel 1.1 en 1.2) aan Morgan Stanley heeft gecedeerd. Relevant voor dat oordeel is dat artikel 1.3 verwijst naar artikel 1.1, waarbij de rechten uit artikel 10 en Pro de leveringsakte zijn gecedeerd en naar artikel 9c van koopovereenkomst II. Artikel 9c bepaalt (via een verwijzing naar artikel 9b), net als artikel 1.2 van de akte van cessie, dat Morgan Stanley alle aanspraken die HCI op grond van koopovereenkomst I mocht hebben terzake “Parklaan, the contractors, sub-contractors, suppliers, sub-suppliers, advisors and other third parties”, zelf geldend zal maken en dat HCI ten aanzien van die aanspraken geen aansprakelijkheid meer draagt. Bezien in de context van de gehele tekst van de akte van cessie, in samenhang met de inhoud van koopovereenkomst II waarnaar de akte van cessie verwijst, ligt niet voor de hand dat met artikel 1.3 afstand is gedaan van meer of andere rechten dan die welke Morgan Stanley gecedeerd heeft gekregen. HCI heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan daarover anders geoordeeld zou kunnen worden. De omstandigheid dat in de aanhef van de akte van cessie onder D niet slechts wordt verwezen naar de artikelen 9a, 9b en 9c van koopovereenkomst II, maar naar “clause 9”, is anders dan HCI bepleit onvoldoende om aan te nemen dat met artikel 1.3 ook afstand is gedaan van het vorderingsrecht uit hoofde van artikel 9f sub 2. De stellingen van HCI over de achtergrond van de akte van cessie geven geen aanleiding tot een ander oordeel. HCI heeft aangevoerd dat zij slechts zeer kort eigenaar was van het recht van erfpacht, omdat zij het recht van erfpacht direct na de verkrijging heeft doorgeleverd aan Morgan Stanley. Vanwege dat kortdurende recht heeft HCI artikel 9 laten Pro opnemen in de koopovereenkomst met Morgan Stanley. Ter uitvoering daarvan is vervolgens de akte van cessie opgemaakt, waarmee HCI conform haar wens heeft bewerkstelligd dat zij niet langer dan één jaar aansprakelijkheid droeg voor het gebouw. Zonder nadere onderbouwing vermag de rechtbank niet in te zien dat HCI op grond van deze, kennelijk ook met Morgan Stanley gedeelde, motieven voor het opnemen van artikel 9a en 9b in de koopovereenkomst, redelijkerwijs mocht verwachten dat Morgan Stanley met de akte van cessie ook afstand deed van haar rechten uit artikel 9f sub 2, zonder dat Morgan Stanley daarbij tevens een gelijke aanspraak gecedeerd kreeg. Gesteld noch gebleken is dat de vrijwaring van artikel 9f sub 2 bij de contractsonderhandelingen tussen HCI en Morgan Stanley in het kader van koopovereenkomst II, in het bijzonder artikelen 9a en 9b, en/of bij het opstellen van de akte van cessie ter sprake is geweest.
5.7. In rechte wordt er dan ook van uitgegaan dat Morgan Stanley bij de akte van cessie geen afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op HCI ex artikel 9f sub 2, voor zover haar bij die akte niet tevens een met dat vorderingsrecht overeenstemmende vordering (op Parklaan) is gecedeerd.
Heeft HCI aan Morgan Stanley bij de akte van cessie een vorderingsrecht op Parklaan gecedeerd dat overeenstemt met het vorderingsrecht van artikel 9f sub 2?
5.8. Uit het betoog van HCI maakt de rechtbank op dat haar stelling kennelijk is dat bij de akte van cessie door HCI een vorderingsrecht aan Morgan Stanley is gecedeerd dat overeenstemt met de vordering uit artikel 9a en 9b van koopovereenkomst II, en Morgan Stanley tegen die achtergrond afstand heeft gedaan van de vrijwaringsvordering jegens HCI. Bij de beoordeling van deze stelling en het verweer daartegen stelt de rechtbank voorop dat HCI niet (rechtsgeldig) een meeromvattend vorderingsrecht kan hebben overgedragen aan Morgan Stanley dan HCI zelf in relatie tot Parklaan (of derden) toekwam.
5.8.1 Bij de akte van cessie zijn met zoveel woorden de vorderingen uit artikel 10 van Pro koopovereenkomst I en de akte van levering van het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI gecedeerd aan Morgan Stanley. Artikel 10 van Pro koopovereenkomst I bevat geen vrijwaring in de zin van artikel 9f sub 2 voor een vordering van de gemeente Utrecht wegens een mogelijke overschrijding van de aan de gemeente Utrecht opgegeven bruto vloeroppervlakte. Artikel 10 bevat Pro in hoofdzaak door Parklaan aan HCI verstrekte garanties ten aanzien van de verhuur van het gebouw. Zo heeft Parklaan in artikel 10 de Pro huur van het gebouw voor een periode van 10 jaar gegarandeerd. Daarnaast bevat artikel 10 van Pro koopovereenkomst I een aantal garanties rond bestuursrechtelijke kwesties, zoals de garantie dat het gebouw geen beschermd monument is, niet betrokken is in ruilverkaveling of onteigenings- of gemeentelijke voorkeursrechtkwesties. Het door HCI aangehaalde artikel 10 sub Pro d, waarbij Parklaan instaat voor aanspraken wegens eventuele afwijkingen in het aantal verhuurbare vierkante meters, is in dit kader niet relevant. Uit de bewoordingen van artikel 10 sub d volgt Pro dat het hier gaat om aanspraken van huurders voortvloeiend uit afwijkingen tussen de werkelijke metrage en de in de huurovereenkomst genoemde metrage. Gesteld noch gebleken is dat over de uitleg van dat artikel tussen partijen onduidelijkheid of onenigheid bestaat. Met de overdracht van de rechten uit artikel 10 heeft Pro Morgan Stanley dan ook geen recht op vergoeding van de hier bedoelde vordering van de gemeente Utrecht door Parklaan verkregen.
5.8.2 Ook met de overdracht van de rechten van HCI uit de leveringsakte van 20 september 2005, waarbij het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI is geleverd, is geen vorderingsrecht voor Morgan Stanley op Parklaan ontstaan dat gelijk is aan de vordering die Morgan Stanley op grond van artikel 9f sub 2 op HCI heeft. De leveringsakte bevat geen bepaling waarbij Parklaan HCI vrijwaart voor mogelijke aanspraken van de gemeente Utrecht voor het geval de bruto vloeroppervlakte van het gebouw 16.696 m2 overschrijdt. In de leveringsakte is slechts bepaald dat de erfpachtcanon is afgekocht. Daaruit volgt, anders dan bij artikel 9f sub 2, niet zonder meer dat Parklaan HCI dient te vrijwaren voor een vordering van de gemeente Utrecht indien de bruto vloeroppervlakte niet juist blijkt te zijn. Juist omdat Morgan Stanley een dergelijke vordering van de gemeente Utrecht onvoldoende gedekt achtte, heeft zij kennelijk de opname van artikel 9f sub 2 in koopovereenkomst II bepleit. HCI heeft ter zitting zelf gesteld dat Morgan Stanley artikel 9f sub 2 om die reden in koopovereenkomst II wenste op te nemen.
5.8.3 Met artikel 1.2, waarbij HCI vorderingen jegens Parklaan en een aantal derden die betrokken zijn geweest bij het ontwerp en de constructie van het kantoorgebouw heeft gecedeerd aan Morgan Stanley, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin een vorderingsrecht gelijk aan dat van artikel 9f sub 2 gecedeerd aan Morgan Stanley. HCI heeft uit hoofde van koopovereenkomst I (en uit hoofde van de leveringsakte waarbij Parklaan het recht van erfpacht heeft verkregen) geen aanspraak op Parklaan die hetzelfde omvat als de vrijwaringsvordering van Morgan Stanley op HCI. Daargelaten de vraag of een vordering wegens overschrijding van het aan de gemeente Utrecht opgegeven metrage valt onder de in de artikel 1.2 bedoelde aanspraken met betrekking tot het ontwerp en de bouw van het kantoorgebouw, kan, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, HCI niet een meeromvattend vorderingsrecht hebben overgedragen dan haar zelf in relatie tot Parklaan (of de genoemde derden) toekwam.
5.8.4 Ook de stelling van HCI dat “geheel artikel 9” van koopovereenkomst II is “overgegaan” bij de akte van cessie, kan niet tot het oordeel leiden dat het vorderingsrecht ex artikel 9f sub 2 door Morgan Stanley thans jegens Parklaan moet worden uitgeoefend. HCI bedoelt daarmee kennelijk dat Morgan Stanley alle vorderingen op grond van artikel 9 van Pro koopovereenkomst II thans tegen Parklaan moet inroepen. Tussen Morgan Stanley en Parklaan bestaat geen contractuele band. Bijzondere omstandigheden daargelaten die niet zijn gesteld, is het voor het bestaan van vorderingsrechten van Morgan Stanley op Parklaan dan ook noodzakelijk dat HCI vorderingsrechten op Parklaan aan Morgan Stanley heeft overgedragen. Zoals reeds overwogen, HCI heeft op grond van koopovereenkomst I en/of de leveringsakte geen vrijwaringsvordering als hier bedoeld op Parklaan. Een dergelijke vordering kan zij dan ook niet gecedeerd hebben aan Morgan Stanley. Daarbij komt nog het volgende.
5.8.5 Morgan Stanley heeft betwist dat de akte van cessie ook ziet op de vrijwaring van artikel 9f sub 2. Dat betekent dat ook op dit punt een uitleg van de akte van cessie aan de orde is. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 5.5 en 5.6 is overwogen, overweegt de rechtbank dat de door HCI aangehaalde aanduiding van “clause 9” in de considerans van de akte van cessie onvoldoende is om aan te nemen dat het gehele artikel 9 in Pro de akte van cessie is betrokken. De door HCI gestelde achtergrond van artikel 9a en 9b maken dat niet anders. Herhaald zij dat gesteld noch gebleken is dat bij de totstandkoming van artikel 9a en 9b ook de vrijwaring van artikel 9f sub 2 ter sprake is geweest. De stelling van HCI dat de akte van cessie ziet op alle onderdelen van artikel 9 van Pro koopovereenkomst II, strookt ook niet met de opbouw van dat artikel 9. De artikelen 9a, b en c zien alle op een mogelijk te sluiten overeenkomst waarbij HCI rechten jegens Parklaan overdraagt aan Morgan Stanley en HCI wordt ontslagen van aansprakelijkheid jegens Morgan Stanley. Artikel 9d betreft de situatie dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand komt en artikel 9e betreft een bepaling terzake de afhandeling van mogelijk bij de oplevering van het gebouw geconstateerde gebreken aan het gebouw. Daarop volgt de hier bedoelde bepaling met de vrijwaring voor schade als gevolg van overschrijding van de opgegeven bruto vloeroppervlakte (voorafgegaan door een vrijwaring terzake vorderingen van huurders). Zonder nadere toelichting, die HCI niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat de akte van cessie ook ziet op de artikelen 9 d tot en met f. Artikel 9 d ziet immers juist op de situatie dat een dergelijke akte niet wordt opgemaakt. Dat de daarop volgende artikelen 9e en 9f wèl zien op de situatie dat een dergelijke akte wordt opgemaakt, is niet coherent. Het had op de weg van HCI gelegen om gemotiveerd te onderbouwen waarom dat naar haar stelling wel het geval is. Bij gebreke daarvan oordeelt de rechtbank dat artikel 9 f sub 2 niet in de akte van cessie betrokken is.
5.8.6 Uit het voorgaande volgt dat in rechte niet vast is komen te staan dat HCI aan Morgan Stanley een vorderingsrecht (op Parklaan) heeft gecedeerd dat overeenstemt met het vorderingsrecht van artikel 9f sub 2. Een gelijktijdige afstand door Morgan Stanley van haar vorderingsrecht ex artikel 9f sub 2 op HCI, zoals HCI heeft gesteld, is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. Naar het oordeel van de rechtbank dient de akte van cessie immers zo uitgelegd te worden dat Morgan Stanley daarbij uitsluitend afstand heeft gedaan van vorderingsrechten op HCI, voor zover zij daarbij tevens overeenstemmende vorderingsrechten op Parklaan en/of derden van HCI overgedragen heeft gekregen (r.o. 5.6. en 5.7). Dat betekent dat Morgan Stanley in beginsel jegens HCI een beroep kan doen op de vrijwaring van artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II.
5.8.7 De stelling van HCI dat zij bij de akte van cessie een vordering op Parklaan uit hoofde van artikel 7:15 BW Pro en 7:17 BW heeft gecedeerd aan Morgan Stanley, brengt in voorgaande conclusie geen verandering. Al uitgaande van de juistheid van de stelling van HCI dat zij sedert het moment van levering van het recht van erfpacht door Parklaan een vordering ex artikel 7:15 en Pro 7:17 BW heeft op Parklaan wegens het onjuiste metrage, heeft HCI onvoldoende onderbouwd dat een dergelijke vordering is betrokken in de akte van cessie. Bij het opmaken van de akte van cessie was nog niet bekend dat HCI (volgens haar stelling) een dergelijke vordering op Parklaan had. De daarvoor relevante feiten kwamen immers pas in het najaar van 2010 aan het licht, toen Morgan Stanley het kantoorgebouw opnieuw liet opmeten. Niet valt in te zien dat Morgan Stanley tegenover de cessie van een haar op dat moment nog onbekende vordering afstand heeft gedaan van haar vrijwaringsvordering. Bovendien valt niet zonder meer in te zien dat de door HCI gestelde vordering overeenstemt met de vrijwaringsvordering van Morgan Stanley uit artikel 9f sub 2, zodat evenmin valt in te zien dat Morgan Stanley vanwege de verkrijging van een dergelijke vordering afstand zou hebben gedaan van haar vorderingsrecht ex artikel 9f sub 2 op HCI.
5.9 De (tussen)conclusie op basis van hetgeen onder 5.3 tot en met 5.8 is overwegen is dat Morgan Stanley het in artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II overeengekomen vorderingsrecht (alleen) kan inroepen tegen HCI. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of dit vorderingsrecht in de omstandigheden van dit geval bestaat.
Is het vorderingsrecht van Morgan Stanley ex artikel 9f sub 2 vervallen?
5.10.
5.10.1 HCI heeft aangevoerd dat Morgan Stanley geen beroep meer kan doen op de vrijwaring van artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II omdat Morgan Stanley niet binnen redelijke termijn in de zin van artikel 7:23 BW Pro heeft geklaagd over de afwijkende omvang van de bruto vloeroppervlakte van het gebouw. Volgens HCI had Morgan Stanley de afwijkende metrage binnen enkele maanden of in ieder geval binnen één jaar na levering van het recht van erfpacht behoren te ontdekken. Volgens HCI rustte vanwege de vrijwaringsbepaling in artikel 9f sub 2 van koopovereenkomst II op Morgan Stanley de plicht om (binnen korte tijd na levering) te onderzoeken of de bruto-oppervlakte van het gebouw in werkelijkheid niet groter was dan 16.696 m2, aan welke plicht Morgan Stanley niet heeft voldaan. Dat leidt volgens HCI tot verval van rechten.
Morgan Stanley heeft het een en ander betwist, stellende dat van een gebrek in de zin van artikel 7:23 BW Pro geen sprake is en voor zover dat wel het geval is Morgan Stanley tijdig heeft geklaagd. Volgens Morgan Stanley vloeit uit artikel 9f sub 2 geen onderzoeksplicht voort.
5.10.2 De rechtbank overweegt als volgt. HCI heeft onvoldoende onderbouwd dat op Morgan Stanley wegens artikel 9f sub 2 een (speciale) onderzoeksplicht rustte. De omstandigheid dat Morgan Stanley in koopovereenkomst II een vrijwaring heeft bedongen voor het geval de bruto vloeroppervlakte van het gebouw meer bedraagt dan 16.696 m2, is onvoldoende om een dergelijke onderzoeksplicht aan te nemen. HCI heeft gesteld dat daaruit volgt dat Morgan Stanley kennelijk al een vermoeden had dat het metrage niet klopte. Die stelling heeft HCI niet onderbouwd. Morgan Stanley heeft dat bovendien betwist stellende dat HCI een onjuiste betekenis geeft aan artikel 9f sub 2, dat Morgan Stanley geen aanleiding had om te twijfelen aan de juistheid van de opgegeven bruto vloeroppervlakte van het gebouw en dat de tekeningen daartoe in ieder geval geen aanleiding gaven. Dat lag ook voor de hand, gegeven het feit dat de gemeente Utrecht aan de hand van deze tekeningen de waarborgsom had terugbetaald. Onder deze omstandigheden is onvoldoende onderbouwd dat op Morgan Stanley een onderzoeksplicht rustte die noopte dat zij niet pas in het najaar van 2010 overging tot het opmeten van het kantoorgebouw. Niet betwist is dat Morgan Stanley, nadat zij in het najaar van 2010 bekend is geraakt met het verschil in metrage, dit met voldoende voortvarendheid aan HCI heeft gemeld. Van een verval van het vorderingsrecht ex artikel 9f sub 2 op grond van artikel 7:23 BW Pro is dan ook geen sprake.
Tot vrijwaring voor welke claims strekt artikel 9f sub 2?
5.11. Nu vast staat dat Morgan Stanley jegens HCI een beroep kan doen op de vrijwaring, rijst de vraag of sprake is van een claim van de gemeente Utrecht waarvoor HCI Morgan Stanley dient te vrijwaren. HCI heeft gesteld dat dat niet het geval is en dat de gemeente Utrecht geen recht had op een nadere canonbetaling.
De rechtbank stelt voorop dat bij gebreke van een andere gestelde uitleg artikel 9f sub 2 zo moet worden gelezen dat Morgan Stanley in beginsel alleen dan een vordering uit hoofde van dat artikel heeft op HCI, indien de gemeente Utrecht op terechte gronden aanspraak maakt op een nadere, aanvullende canonbetaling. Deze uitleg ligt op grond van de tekst van artikel 9f sub 2 voor de hand en moet ook overigens in lijn worden geacht met wat partijen bij het opstellen van dit artikel voor ogen heeft gestaan.
5.12. Gesteld noch gebleken is dat artikel 9f sub 2 ook ziet op een vordering van de gemeente Utrecht tot betaling van een nader canonbedrag, voortvloeiend uit een gewijzigd gebruik van het gebouw. Dat ligt ook niet voor de hand, nu HCI vanaf het moment van verkrijging van het recht van erfpacht geen invloed meer kan uitoefenen op de wijze waarop de huurders het kantoorgebouw gebruiken. Nu Morgan Stanley geen andere grondslag heeft gesteld voor het gedeelte van haar vordering dat strekt tot vergoeding door HCI van door Morgan Stanley aan de gemeente betaalde bedragen wegens gewijzigd gebruik van het gebouw, ligt dit gedeelte van de vordering voor afwijzing gereed.
Is sprake van een gegronde claim van de gemeente Utrecht?
5.13. Morgan Stanley heeft aangevoerd dat de gemeente Utrecht op terechte gronden aanspraak maakte op een nadere canonbetaling. Volgens Morgan Stanley had de gemeente Utrecht recht op betaling van de erfpachtcanon gebaseerd op de bruto vloeroppervlakte conform de NEN 2580-norm. De berekening van Basalt, op grond waarvan Parklaan met de gemeente Utrecht heeft afgerekend, is niet uitgevoerd overeenkomstig die norm, aldus Morgan Stanley. Dat heeft er volgens Morgan Stanley toe geleid dat de gegevens in de meetbrief verstrekt door Parklaan onjuist waren, waardoor Parklaan te weinig canon heeft betaald.
HCI heeft betwist dat de gemeente Utrecht een gegronde canonvordering heeft. Dat standpunt is nader ingevuld door de stelling van Parklaan dat zij met de gemeente Utrecht in het kader van de uitgifte van de grond in erfpacht is overeengekomen dat uitsluitend een vergoeding zou worden betaald voor de bruto vloeroppervlakte kantoor van het gebouw.
5.14. Voor de beantwoording van de vraag of de claim van de gemeente Utrecht gegrond was, is het volgende van belang. De tussen de gemeente Utrecht en de aan Parklaan gelieerde onderneming Reggeborgh gesloten intentieovereenkomst (weergegeven onder 2.1 van dit vonnis) bepaalt dat de grondprijs, “zijnde de afkoop van het erfpachtcanon”, is vastgesteld op “€ 635,00 per m² bruto vloeroppervlakte kantoor (NEN 2580)” (cursivering van de rechtbank). Daaruit kan, zoals Parklaan terecht heeft aangevoerd, worden opgemaakt dat de Gemeente Utrecht en Parklaan het er kennelijk over eens waren dat uitsluitend de kantoorruimten zouden worden meegeteld voor de berekening van de canon. De daarop volgende overeenkomst tot uitgifte in erfpacht tussen de gemeente Utrecht en Parklaan verwijst in de aanhef met zoveel woorden naar de intentieovereenkomst. Weliswaar noemt de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht in artikel 2 een Pro grondprijs van € 635,00 gebaseerd op “het totaal aantal te realiseren m² bruto vloeroppervlakte volgens de NEN-2580-norm”, zonder de toevoeging “kantoor”, doch dat is naar het oordeel van de rechtbank in de omstandigheden van het geval onvoldoende om aan te nemen dat de gemeente Utrecht en Parklaan inmiddels tot een ander inzicht waren gekomen. Die omstandigheden betreffen het volgende. Als onbetwist gesteld staat vast dat bij de meetbrief van Basalt die Parklaan in september 2007 aan de gemeente Utrecht heeft gestuurd ook tekeningen van het kantoorgebouw aan de gemeente Utrecht zijn verstrekt. Niet betwist is voorts dat uit die tekeningen kon worden opgemaakt dat bepaalde ruimtes, zoals de ruimtes onder maaiveld, niet waren meegenomen in de berekening van de bruto vloeroppervlakte. Volgens de NEN 2580-norm, zo staat tussen partijen niet ter discussie, moeten die ruimtes wèl worden betrokken in de berekening. Vast staat voorts dat de gemeente Utrecht in navolging op deze brief (het restant van) de waarborgsom als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht heeft gerestitueerd aan Parklaan. Naar het oordeel van de rechtbank moet daaruit worden opgemaakt dat de gemeente Utrecht er op dat moment kennelijk zelf ook van uitging dat de erfpachtcanon volledig was voldaan, terwijl de gemeente Utrecht er van op de hoogte was of redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn dat in de berekening van het bedrag van de erfpachtcanon niet alle op grond van de NEN 2580-norm relevante ruimtes waren meegenomen. Morgan Stanley heeft geen stellingen naar voren gebracht die de conclusie kunnen dragen dat de gemeentelijke Utrecht in redelijkheid op die kennelijke aanname kon terugkomen. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van bedrog of misleiding bij de opgave van de bruto vloeroppervlakte van het kantoorgebouw door Parklaan in september 2007. Uit de brief van de gemeente Utrecht van 21 januari 2011, in het bijzonder het gedeelte weergegeven in de laatste alinea van 2.15 van dit vonnis, moet bovendien worden opgemaakt dat de gemeente Utrecht zelf niet uitging van kwade opzet.
5.15. Bij dit alles komt nog, zoals Parklaan terecht naar voren brengt, dat de gemeente Utrecht en Parklaan kennelijk hebben afgerekend op grond van één enkel, voor alle ruimtes gelijk tarief. Een dergelijke vaststelling van de totale grondprijs strookt met de afspraak dat uitsluitend kantoorruimte zou worden meegerekend. Bij een afrekening op grond van NEN-2580, waarbij ook andere ruimtes zoals onder maaiveld gelegen archiefruimtes in de berekening moeten worden betrokken, had het veel meer voor de hand gelegen dat gedifferentieerde tarieven zouden zijn gehanteerd, zoals de gemeente Utrecht later, bij de berekening van de door Morgan Stanley te betalen aanvullende canon, ook heeft gedaan.
5.16. Tegen de achtergrond van dit alles is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat de gemeente Utrecht een bijbetaling als hier bedoeld kon verlangen. Dat Morgan Stanley desalniettemin de bedoelde betaling heeft verricht aan de gemeente Utrecht moet dan ook voor haar rekening blijven. Van belang daarbij is nog dat zeer wel denkbaar is dat Morgan Stanley de betaling had kunnen voorkomen door (vroegtijdig) in contact met Parklaan te treden, gegeven ook de brief van Parklaan van 6 juni 2011 (zie onder 2.18.). Dat heeft Morgan Stanley om haar moverende redenen niet gedaan.
5.17. De conclusie van het voorgaande is dat Morgan Stanley geen betaling op grond van artikel 9f sub 2 van het door haar aan de gemeente Utrecht betaalde bedrag door HCI kan verlangen. Een andere grondslag ontbreekt. Dat betekent voorts dat de met de vordering tot betaling van het aan de gemeente Utrecht betaalde bedrag samenhangende vordering tot vergoeding van de door Morgan Stanley gemaakte kosten in het kader van de met de gemeente Utrecht gevoerde onderhandelingen zal worden afgewezen.
de subsidiaire vordering
5.18. Morgan Stanley heeft subsidiair gevorderd om Parklaan te veroordelen tot betaling van het bedrag dat Morgan Stanley ten titel van canon aan de gemeente Utrecht voldeed, voor het geval in rechte mocht worden geoordeeld dat Morgan Stanley thans, als gevolg van de akte van cessie, een daartoe strekkende vordering op Parklaan heeft. In rechtsoverweging 5.8 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrijwaringsverplichting ex artikel 9f sub 2 op HCI is blijven rusten en geen sprake is van cessie van vorderingen die tot dezelfde vergoedingsverplichting leiden. In zoverre ontbreekt dan ook een grondslag voor een vordering van Morgan Stanley op Parklaan.
5.19. Bij de akte van cessie zijn wèl de rechten voortvloeiend uit de leveringsakte, waarbij het recht van erfpacht door Parklaan aan HCI is geleverd, overgedragen aan Morgan Stanley. Deze leveringsakte bepaalt dat de erfpacht voor onbepaalde tijd is gevestigd en dat de erfpachtcanon voor de duur van de erfpacht is afgekocht. Voor zover het standpunt van Morgan Stanley is dat zij vanwege deze bepaling in de leveringsakte een vordering op Parklaan heeft terzake het ten processe bedoelde metrageverschil, passeert de rechtbank dat standpunt. Op dezelfde overwegingen als weergegeven in 5.14 en 5.15 van dit vonnis, oordeelt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de erfpachtcanon niet is afgekocht. Ook in zoverre ontbreekt dus een grondslag voor de vordering van Morgan Stanley op Parklaan.
5.20. De subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen. De vordering van Morgan Stanley tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in het kader van de met de gemeente Utrecht gevoerde schikkingsonderhandelingen deelt dat lot.
conclusie
5.21. Gelet op het voorgaande, zal de (primaire en subsidiaire) vordering in de hoofdzaak worden afgewezen, met veroordeling van Morgan Stanley als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
in de vrijwaringszaak
5.22. HCI heeft een vordering tegen Parklaan c.s. ingesteld indien en voor zover HCI in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling van het door Morgan Stanley gevorderde. Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen vloeit voort dat HCI niet zal worden veroordeeld tot enige betaling aan Morgan Stanley. Derhalve komt de vordering in de vrijwaringszaak niet in aanmerking voor toewijzing. De vordering zal worden afgewezen.
5.23. HCI heeft (in de hoofdzaak) aangevoerd dat er plaats is voor vergoeding van de kosten van de procedure in vrijwaring door Morgan Stanley. De rechtbank overweegt over de proceskosten het volgende. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.5.5. in het arrest van 28 oktober 2011 (LJN: BQ6079) geoordeeld dat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van kosten eist en dat daarom de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, niet meer ten laste behoren te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. Dat betekent dat HCI zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Parklaan gevallen proceskosten in de vrijwaringszaak. Voor zover HCI met deze stellingen heeft betoogd dat Morgan Stanley de aan de zijde van HCI gevallen kosten van de vrijwaringszaak zou moeten dragen, leidt dat evenmin tot toewijzing van enig bedrag aan HCI. In rechtsoverweging 3.6 van voornoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voorgaande meebrengt dat ook voor het doorschuiven van de eigen kosten van de gewaarborgde in de vrijwaring geen grond bestaat. Hetgeen HCI heeft aangevoerd is onvoldoende om desalniettemin over te gaan tot het doorschuiven van de proceskosten.
5.24. De proceskosten in het incident tot vrijwaring zijn bij het vonnis in het incident van 6 juni 2012 aangehouden. In de omstandigheid dat Morgan Stanley zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank over het al dan niet toestaan van de oproeping in vrijwaring en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten van het incident te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak:
wijst de vorderingen van Morgan Stanley jegens HCI en Parklaan af;
veroordeelt Morgan Stanley in de aan de zijde van HCI gevallen proceskosten, vastgesteld op € 3.621,- aan griffierecht en op € 4.000,- aan salaris voor de advocaat van HCI;
veroordeelt Morgan Stanley in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van HCI bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien Morgan Stanley 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen,
bepaalt met betrekking tot de (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat Morgan Stanley deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt Morgan Stanley, voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;
veroordeelt Morgan Stanley in de aan de zijde van Parklaan gevallen proceskosten, vastgesteld op € 3.621,- aan griffierecht en op € 4.000,- aan salaris voor de advocaat van Parklaan;
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident in de hoofdzaak:
compenseert de proceskosten aldus dat HCI en Morgan Stanley ieder de eigen kosten dragen;
in de vrijwaringszaak:
wijst de vordering van HCI af;
veroordeelt HCI in de aan de zijde van Parklaan c.s. gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 904,- aan salaris voor de advocaat van Parklaan c.s.;
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?
1861/2148