Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/339681 / HA ZA 09-2749
Vonnis van 12 juni 2013
in de zaak van
[de curator], handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],
kantoorhoudende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. N.W.A. Tollenaar,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde,
advocaat mr. M.I. van Dijk,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna “de curator”, “[gedaagde 1]” en “[gedaagde 2]” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis d.d. 20 januari 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 16 september 2010,
- de conclusie van repliek met producties tevens akte houdende vermeerdering van eis,
- de conclusie van dupliek met producties,
- akte uitlating producties van [gedaagde 1],
- akte houdende overlegging producties van de curator,
- akte uitlating producties van [gedaagde 1].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter die de comparitie van partijen heeft geleid is niet meer voor deze rechtbank werkzaam. Vandaar dat zij dit vonnis niet heeft gewezen.
2. De feiten
2.1. Na verleende surseance van betaling is [bedrijf 1] (verder: “[bedrijf 1]”) op 21 juni 2005 in staat van faillissement verklaard.
2.2. [gedaagde 1] was de enige statutaire bestuurder van [bedrijf 1] gedurende de periode 1 maart 2003 tot 31 maart 2005. [gedaagde 2] was (indirect) statutair bestuurder van 31 maart 2005 tot 21 juni 2005.
2.3. Op 7 april 2005 hebben [gedaagde 1] en [bedrijf 2] hun aandelen in [bedrijf 3] overgedragen aan [gedaagde 2] die hiermee middellijk 61% van de geplaatste aandelen in [bedrijf 1] verwierf. De koopprijs van de aandelen bedraagt in totaal
€ 10.000,00. Blijkens de notulen d.d. 31 maart 2005 van [bedrijf 1] is aan [gedaagde 1] “eervol decharge” verleend voor zijn bestuur. Dit besluit is ondertekend door [gedaagde 2] als directeur van een tussenholding ([bedrijf 4]) die 100% van de aandelen in [bedrijf 1] hield. De aandelen in [bedrijf 4] werden gehouden door [bedrijf 5] (topholding waarvan de aandelen werden gehouden door [bedrijf 3] (61%) en een [stichting] (39%)). [bedrijf 4] houdt 100% van de aandelen in [bedrijf 1].
2.4. [bedrijf 1] exploiteerde een detailhandel, namelijk de verkoop van elektronica, in het bijzonder computers, vanuit haar winkelpanden in Amsterdam en Rotterdam.
2.5. Gedurende de bestuursperiode van [gedaagde 1] speelde “[het project]”. Dit project behelsde dat [bedrijf 1] een nieuw pand aan de [straat] in Rotterdam beoogde te betrekken. Dit pand zou worden ingericht naar de modernste inzichten om zodoende een kostenbesparing en omzetverhoging te bewerkstelligen. De eigenaar en beoogd verhuurder van het pand, [bedrijf 6], stelde middels de besloten vennootschap “[bedrijf 7]” ([bedrijf 7]) een bouwdepot ter beschikking van € 885.000,00 (verder: “het bouwdepot”) “ten behoeve van de afbouw en inrichting van het gehuurde. [bedrijf 7] zal door [bedrijf 1] gefiatteerde en op naam van [bedrijf 1] gestelde facturen rechtstreeks voldoen aan de bij de afbouw/inrichting betrokken derden. Indien voor de afbouw en inrichting van het gehuurde niet het totaal bedrag van € 885.000,00 benodigd is, zal het resterende bedrag aan [bedrijf 1] worden uitgekeerd.”, aldus de brief van 17 december 2003 van [bedrijf 8] namens [bedrijf 7] aan [bedrijf 1].
2.6. In het verzoek tot surseance is als onderbouwing vermeld:
“De reden van de aanvraag is gelegen in het feit dat zij [[bedrijf 1], rechtbank] een project is begonnen aan de [straat] te Rotterdam dat een te grote aanslag op haar liquiditeitspositie heeft gedaan.”
3. De vordering
Na eisvermeerdering bij repliek luiden de ingestelde vorderingen als volgt:
“De curatoren vorderen dat het de rechtbank behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] van [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] voor zover deze schulden – met inachtneming van het hierna gevorderde – niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
2. voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de hen opgedragen taak onbehoorlijk hebben vervuld en op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de vennootschap als gevolg daarvan heeft geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
3. voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] alsmede jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers als gevolg daarvan hebben geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan curatoren van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
5. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan curatoren de schade die de vennootschap alsmede de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig handelen van de gedaagden hebben geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
6. ieder van gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het hierboven gevorderde dienen te betalen, groot € 2.500.000,00 [inclusief eisvermeerdering bij repliek, rechtbank], althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
7. ieder van gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening dan wel € 199,00 in het geval van betekening te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
4. Het verweer
[gedaagde 1] concludeert als volgt:
“Dat het u Edelachtbare Heer/Vrouwe moge behagen bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, de eiser niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van eiser af te wijzen, althans te matigen, met veroordeling van eiser in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en, indien voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.”
5. De beoordeling
Inleiding
5.1. De rechtbank constateert dat de curator zowel als [gedaagde 1] gemotiveerd en gedocumenteerd de nodige argumenten aanvoert. Deze argumenten zal de rechtbank hieronder per (deel)onderwerp kort en zakelijk weergeven en bespreken. Alhoewel de vorderingen van de curator nevenschikkend in het petitum van de dagvaarding zijn opgenomen blijkt uit dezelfde dagvaarding (alinea 3.1.13) dat de curator beoogt deze primair op artikel 2:248 BW te baseren. Dit betekent dan ook dat de rechtbank als eerste zal beoordelen of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden. Nu [gedaagde 2] verstek heeft laten gaan en de door de curator tegen hem ingestelde vorderingen de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen zal de rechtbank deze toewijzen, zoals in de eindbeslissing zal worden vermeld, behoudens hetgeen onder 5.15. wordt overwogen wat betreft het toe te wijzen voorschot.
5.2. Wat betreft [gedaagde 1] geldt dat de curator aan hem een tweetal verwijten maakt. In de bewoordingen van de curator (1.2. repliek): “Het kernverwijt in deze zaak is dat [gedaagde 1] in het kader van [het project] voor een aanzienlijk bedrag boven het bouwdepot van circa EUR 900.000,-- (preciezer: EUR 885.000,--) verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of had moeten weten dat daartoe financiering ontbrak.” Minder prominent naar voren gebracht is het volgende verwijt (3.1.1. repliek): “De curatoren verwijten [gedaagde 1] verder dat hij de onderneming in zijn hoedanigheid van aandeelhouder verkocht aan een niet-bonafide partij. [gedaagde 1] voert aan dat hij geen redenen had om aan de intenties van [gedaagde 2] te twijfelen.”, hetgeen volgens de curator om diverse redenen niet serieus is te nemen. De rechtbank overweegt dat als het kernverwijt genoegzaam blijkt om tot aansprakelijkheid van [gedaagde 1] te concluderen zij geen aandacht behoeft te schenken aan het tweede verwijt en de overige verwijten van de curator.
[het project]
5.3. Kort en zakelijk weergegeven legt de curator de volgende feiten en omstandigheden aan zijn vorderingen ten grondslag. Uit de grootboekadministratie [rekeningnummer] van [bedrijf 1] in combinatie met de inkoopfacturen per leverancier blijkt dat door [gedaagde 1] verplichtingen zijn aangegaan van 1,6 miljoen euro exclusief BTW ten aanzien van [het project]. Voor een bedrag van meer dan € 550.000,00 bestond geen dekking, hetgeen de directe oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is gebleken, zoals overigens ook blijkt uit het surseanceverzoek van [bedrijf 1] (zie hiervoor onder 2.6.). [gedaagde 1] was met het ontbreken van dekking bekend, gelet op de liquiditeitsprognoses die door [bedrijf 1] geregeld werden gemaakt, althans had hiermee bekend moeten zijn, nu immers behoudens het bouwdepot geen andere extra middelen beschikbaar waren en de operationele opbrengst van de onderneming diende te worden aangewend voor het voldoen van de operationele kosten. Bovendien is hij meerdere malen gewaarschuwd door zijn eigen managementteam.
5.4. [gedaagde 1] voert de volgende kort en zakelijk weer te geven verweren:
a. het surseancerekest is opgesteld toen [gedaagde 1] geen aandeelhouder en bestuurder meer was zodat hij daarbij geen betrokkenheid had en hetgeen daarin is vermeld niet aan hem kan worden tegengeworpen,
b. [gedaagde 1] betwist dat de kolommenbalans over mei 2015, het overzicht facturen [straat] en de liquiditeitsprognose afkomstig zijn uit de administratie van [bedrijf 1]. Hij wil dat deze door een accountant worden gecheckt en voert verder aan dat de curator geen aandacht schenkt aan de debiteurenpositie van [bedrijf 1] van circa 1 miljoen euro per eind maart 2005,
c. de p.c.-privé-regeling werd onverwacht afgeschaft, hetgeen tot een terugval van omzet leidde,
d. er was sprake van een algehele terugval in de ICT-branche,
e. de aandeelhouders waren akkoord met [het project], dat ook beoogde in te spelen op de veranderde marktsituatie, terwijl zij tevens bereid waren om als dat noodzakelijk was aanvullende projectfinanciering te verstrekken,
f. aan het [Project] deden ook de vendors mee; de leveranciers van de producten die [bedrijf 1] verkocht aan de eindklant. Zij investeerden ook in het project; niet zozeer in de bouwkosten als wel qua winkelinrichting (eigen verkooppunten in de winkel), marketing en handelsvoorraden. Het resultaat zou naar verwachting zijn dat [bedrijf 1] 40% minder voorraad zou hoeven aan te houden en bovendien haar personeelslasten zou kunnen reduceren,
g. [gedaagde 1] betwist dat hij namens [bedrijf 1] verplichtingen boven een bedrag van € 900.000,00 zou zijn aangegaan. Dat blijkt ook niet uit de liquiditeitsprognoses die op regelmatige basis binnen [bedrijf 1] werden opgesteld. Bovendien waren er meerdere investeringsafspraken met de verhuurder (gratis levering bepaalde goederen en diensten, oplevering “Casco Plus”, installaties in gebouw aanbrengen ter waarde van € 550.000,00 en rolluiken ter waarde van € 100.000,00), zou er gebruik gemaakt kunnen worden van factoring en verder zijn kantoorverdiepingen van haar pand in Amsterdam door [bedrijf 1] in onderverhuur uitgegeven. Feitelijk was sprake van een budget van 1,5 miljoen euro,
h. [gedaagde 1] betwist dat een aanvullend bankkrediet, afgesloten medio 2004, niet zou mogen worden aangewend voor [het project],
i. [gedaagde 1] betwist dat hij door het management team herhaaldelijk zou zijn gewaarschuwd voor budgetoverschrijdingen,
j. [gedaagde 1] is in een latere fase, in overleg met de aandeelhouders, op zoek gegaan naar andere investeerders voor [bedrijf 1] en heeft met hen onderhandelingen gevoerd. Ondanks alle pogingen heeft dit niet tot resultaat geleid. Uiteindelijk heeft [gedaagde 1] [gedaagde 2] bereid gevonden te investeren.
Onbehoorlijk bestuur - [het project]
5.5. De rechtbank dient te onderzoeken of sprake is van onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak die een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daartoe wordt het volgende overwogen. De curator stelt dat er sprake is van een bedrag aan inkoopfacturen van € 1.456.647,00, exclusief BTW, hetgeen een forse ongedekte budgetoverschrijding impliceert ten opzichte van het bouwdepot van € 885.000,00, namelijk € 571.647,00. Dit is de directe oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1]. De rechtbank dient op dit punt eerst feiten vast te stellen.
5.6. [gedaagde 1] voert aan dat hij niet beschikt over de administratie van [bedrijf 1] en dat hij onder andere daardoor dus niet van de betrouwbaarheid van het bedrag van
€ 1.456.647,00 kan uitgaan. De rechtbank gaat aan deze verweren voorbij. In de eerste plaats omdat de curator alle inkoopfacturen heeft overgelegd zodat [gedaagde 1] hier kennis van heeft kunnen nemen. In de tweede plaats omdat, na commentaar van [gedaagde 1], de curator het overzicht inkoopfacturen heeft geschoond van enkele dubbeltellingen, zodat daaruit een aanwijzing blijkt dat [gedaagde 1] zich naar behoren heeft kunnen verdedigen en dus niet in enig procesbelang is geschaad. Verder is van belang dat [gedaagde 1] zijn verweren onvoldoende onderbouwt, althans dat hij niet uitlegt ten aanzien van welk specifiek verweer voor hem kennisneming van de administratie van [bedrijf 1] onontbeerlijk is. Zo voert hij aan dat uit het door curator verschafte overzicht niet blijkt welke factuur uit het bouwdepot zou moeten worden voldaan en welke factuur voor rekening van andere partijen zou moeten komen, terwijl hij bij dupliek wel gedetailleerd uitlegt welke afspraken met de diverse partijen zijn gemaakt en de curator in zijn akte van 1 augustus 2012 precies uitlegt welke factuur waar thuis hoort. [gedaagde 1] stelt dat hij van de curator inzage heeft gekregen in de administratie van [bedrijf 1] maar dat hij de administratie als niet meer betrouwbaar beschouwt omdat deze door de curator zonder voldoende waarborgen is gestald bij het bedrijf dat een gedeeltelijke doorstart heeft bewerkstelligd. Wederom geeft [gedaagde 1] niet aan waaruit dit blijkt, wat er ontbreekt en waarom en hoe hij daardoor in zijn verdediging is geschaad. Verder overweegt de rechtbank het volgende. Anders dan [gedaagde 1] aanvoert is niet van belang dat niet alle facturen aan hem zijn gericht, maar een aantal ook aan, bijvoorbeeld, [gedaagde 2]. De curator wijst er terecht op, hetgeen [gedaagde 1] onvoldoende betwist, dat de facturatie voortvloeit uit de eerder gegeven opdrachten door [gedaagde 1] zodat dit niet relevant is. Evenmin is van belang dat [gedaagde 1] ten aanzien van de facturen van na 31 maart 2005 “geen toezicht” heeft kunnen uitoefenen alsmede dat na faillietverklaring op basis van eigendomsvoorbehoud geleverde zaken door de leveranciers zullen zijn teruggenomen. De rechtbank overweegt hierover dat dit alles niet afdoet aan het kernverwijt van de curator; het aangaan van ongedekte verplichtingen boven het bedrag van € 885.000,00. Aldus gaat de rechtbank uit van het bedrag van € 1.456.647,00, exclusief BTW, aan totale inkoopfacturen betreffende het [project].
5.7. [gedaagde 1] voert verder aan dat [bedrijf 1] beschikte over een feitelijk budget van 1,5 miljoen euro in plaats van enkel het bouwdepot. De rechtbank dient vast te stellen of er inderdaad sprake was van een budget van feitelijk 1,5 miljoen euro. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat uit artikel 5 van de huurovereenkomst niet volgt dat hieruit liquiditeit ten behoeve van [het project] werd gegeneerd. Dit artikel ziet op de gebruikelijke serviceverplichtingen van de verhuurder jegens de huurder die ook verschuldigd zouden zijn los van de verbouwing en die bovendien, zoals de curator terecht aanvoert, krachtens artikel 4.7.1 aan [bedrijf 1] worden doorbelast (glasbewassing, onderhoud, energie enz.). Artikelen 8 en 9 zien op bouwkundige aanpassingen die de verhuurder op zich heeft genomen en die door de aannemer en leveranciers rechtstreeks aan de verhuurder werden gefactureerd. Het gaat om aanpassingen ten bedrage van in totaal € 650.000,00 (installaties en rolluiken) die dus kwalificeren als gebonden investeringen die voor [bedrijf 1] geen liquiditeit opleverden. Hiermee werd het overeengekomen Casco Plus opleveringsniveau gerealiseerd door de verhuurder. Verder geldt dat de rechtbank gebleken is dat de vendors wilden investeren ten aanzien van hun verkooppunt in de winkel maar dat de door de curator in het geding gebrachte facturen daarop niet zien. De relevantie van de omvang van de debiteurenportefeuille ontgaat de rechtbank nu [gedaagde 1] onvoldoende betwist dat deze diende om te kunnen voorzien in de operationele liquiditeitsbehoefte van [bedrijf 1] en dus niet kon worden gebruikt ten behoeve van investeringen voor [het project]. Onvoldoende is door [gedaagde 1] gesteld en evenmin is gebleken dat het aanvullende krediet, de mogelijkheid van factoring, de verhuur van de Amsterdamse kantoorruimte en de te verwachten omzetgroei snel tot fondsen zouden kunnen leiden die ten behoeve van deze investeringen konden worden aangewend. Tot slot is duidelijk dat de aandeelhouders nooit meer hebben geïnvesteerd maar dat er juist op zoek werd gegaan naar een overnemer en dat uiteindelijk de aandelen in [bedrijf 1] voor een relatief zeer bescheiden bedrag zijn overgedragen aan [gedaagde 2] zodat van een serieuze investering door [gedaagde 2] geen sprake is.
5.8. Aldus stelt de rechtbank vast dat er sprake is van een ongedekte overschrijding van het budget van [het project] met € 571.647,00. De rechtbank oordeelt dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert nu immers van een statutair bestuurder mag worden verwacht dat hij de vennootschap ervoor behoedt ongedekte investeringen aan te gaan van een dergelijke omvang, althans dergelijke investeringen die niet binnen afzienbare termijn kunnen worden terugverdiend. Door [gedaagde 1] wordt onvoldoende onderbouwd dat de aandeelhouders een toezegging hebben gedaan om extra te investeren. Duidelijk is dat er van deze toezegging geen schriftelijk aandeelhoudersbesluit voorhanden is dan wel enige andere formele bevestiging. Het feitelijke gedrag van de aandeelhouders, bestaande uit de instructie aan [gedaagde 1] om een partij te vinden die [bedrijf 1] zou overnemen, vormt juist een contra-indicatie. Evenzeer zijn de stellingen van [gedaagde 1] niet zodanig ingekleed dat daaruit kan worden afgeleid dat er een plan was om deze investeringen binnen afzienbare termijn terug te verdienen. Een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou niet op deze wijze hebben gehandeld.
Belangrijke oorzaak faillissement?
5.9. Vervolgens is van belang of vastgesteld kan worden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In dat kader overweegt de rechtbank dat [gedaagde 1] aanvoert dat er in 2004 sprake was van een “ingrijpende wijziging van de (markt)omstandigheden” als gevolg van het plotseling afschaffen van de PC-privé-regeling. Verder wijst [gedaagde 1] erop dat de financiële positie van [bedrijf 1] verder verslechterde als gevolg van een algehele terugval in de ICT-branche. [gedaagde 1] legt uit dat hij een aantal nieuwe projecten initieerde om de teruglopende omzet te keren. Tot slot stelt [gedaagde 1] dat ook [het project] was opgezet om nieuwe omzet te kunnen genereren. De rechtbank overweegt dat het starten van dergelijke nieuwe projecten alsmede [het project] is aan te merken als goed ondernemerschap; omzet neemt (verklaarbaar) af dus er moeten nieuwe omzetmogelijkheden worden aangeboord. Een daling van omzet (en dus ook van de beschikbare liquiditeiten) en het zoeken naar een oplossing daarvoor betekent echter ook dat de statutaire bestuurder dient te bewaken dat er voldoende liquiditeiten voorhanden blijven om operationele kosten en de investeringen te kunnen blijven betalen. Duidelijk is dat het daaraan schortte, zie inderdaad ook het verzoek tot surseance zoals de curator aanvoert, hetgeen temeer blijkt nu [gedaagde 1] zelf uitdrukkelijk aanvoert dat [het project] bedoeld was als een van de reddingsplannen om het verlies aan omzet te keren terwijl juist ten aanzien van dit project sprake was van een grote ongedekte investering. Dit betekent dan ook dat de rechtbank oordeelt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 1] een belangrijke oorzaak van het faillissement is en dus dat [gedaagde 1] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
5.10. Dit oordeel brengt met zich dat de rechtbank niet behoeft in te gaan op het verwijt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagde 1] (mede) heeft bewerkstelligd dat de aandelen en het statutair bestuurderschap op [gedaagde 2] zijn overgegaan. Evenmin behoeft behandeling dat [gedaagde 1] volgens de curator niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:394 BW en de andere verwijten die de curator hem maakt. Hetzelfde geldt voor de subsidiair en meer subsidiair aangevoerde gronden van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. De verweren in het kader van artikel 2:9 BW, zoals het beroep door [gedaagde 1] op de aan hem op 31 maart 2005 verleende decharge, zijn dan ook niet relevant voor de uitkomst van deze procedure.
Matiging
5.11. [gedaagde 1] voert aan dat de vordering van de curator dient te worden gematigd op grond van lid 4 van artikel 2:248 BW tot nihil. Daartoe verwijst hij naar alle omstandigheden die door hem bij wijze van verweer zijn aangevoerd en die door de rechtbank hiervoor zijn weergegeven. De curator betwist dit. De rechtbank oordeelt dat het bedrag waarvoor Castigilioni aansprakelijk kan worden gehouden niet wordt gematigd. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking de aard en de ernst van het kennelijk onbehoorlijk bestuur alsmede dat andere (deel)oorzaken van het faillissement niet door [gedaagde 1] aannemelijk zijn gemaakt.
5.12. Verder is nog het volgende van belang. [gedaagde 1] heeft het standpunt ingenomen dat de curator heeft nagelaten om [gedaagde 1] onverwijld en volledig te informeren over de bestaande bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Bovendien had de curator de plicht om te voorkomen dat dekking onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zou vervallen, althans had hij [gedaagde 1] onverwijld moeten informeren omtrent het (mogelijk) vervallen van dekking, ondermeer door het niet (tijdig) voldoen van de verschuldigde premie tijdens het faillissement. De curator is in deze verplichtingen tekort geschoten waardoor er geen dekking is en er reden is om de vordering van de curator te matigen, aldus [gedaagde 1]. Een en ander wordt door de curator betwist.
5.13. Kort nadat [gedaagde 1] heeft gedupliceerd heeft de rechtbank in de vrijwaringsprocedure (met nummer 348833 / HA ZA 10-581) van [gedaagde 1] tegen verzekeraars en de tussenpersoon op 9 mei 2012 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de vorderingen tegen verzekeraars afgewezen. De rechtbank heeft in de procedure tegen verzekeraars overwogen onder 3.3.10.:
“Uit het voorgaande volgt dat geen dekking heeft bestaan voor fouten na de zeggenschapswijziging van 31 januari 2003 en derhalve geen dekking voor fouten van eiser als bestuurder van [bedrijf 1]. Om deze reden is de vrijwaringsvordering van eiser tegen de verzekeraars (…) niet toewijsbaar. De overige stellingen en verweren van partijen blijven onbesproken.”
5.14. [gedaagde 1] heeft in de onderhavige procedure niet meer op dit vonnis gereageerd, zulks terwijl hij dit in zijn laatste akte had kunnen doen of de rechtbank had kunnen verzoeken hem daartoe gelegenheid te geven. Dit betekent dus dat de verwijten van [gedaagde 1] aan het adres van de curator onterecht zijn voorgesteld. Het is niet zo dat verzekeraars geen dekking verlenen wegens gedragingen of nalaten van de curator maar omdat de zeggenschapswijziging (de aandelenoverdracht in 2003 van de aandelen in [bedrijf 5] aan [bedrijf 3]) niet aan verzekeraars is medegedeeld. Blijkens dit vonnis heeft [gedaagde 1] ook de tussenpersoon aansprakelijk gesteld. Die zaak is nog niet uitgeprocedeerd, maar heeft voor de beoordeling van de verweren van [gedaagde 1] in de hoofdzaak geen consequenties omdat de discussie in die zaak ook ziet op gebeurtenissen in 2003.
Schadestaatprocedure
5.15. De omvang van het boedeltekort dient vastgesteld te worden in de schadestaatprocedure. Wat betreft het gevraagde voorschot van 2,5 miljoen euro wordt als volgt overwogen. In dit faillissement is niet gebleken van een verificatievergadering en evenmin zijn aan de rechtbank gegevens aangereikt op grond waarvan de rechtbank 2,5 miljoen euro aan voorschot kan toewijzen. De rechtbank stelt het voorschot vast op
€ 500.000,00.
5.16. Als in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde 1] te worden veroordeeld in de proceskosten. De curator voert aan dat gedaagden dienen te worden veroordeeld in de beslagkosten maar de rechtbank heeft geen beslagstukken en evenmin een overzicht van beslagkosten aangetroffen zodat deze kosten niet kunnen worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 28 september 2009 tot de dag van algehele voldoening,
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot van € 500.000,00,
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van het door de curator aan de rechtbank betaalde griffierecht van € 4.938,00 alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, te verhogen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk betekening zijn betaald,
veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 452,00 aan honorarium advocaat en een bedrag van € 72,25 aan kosten dagvaarding,
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.260,00 aan honorarium advocaat en een bedrag van € 72,25 aan kosten dagvaarding,
verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.?
1354/2148