ECLI:NL:RBROT:2014:2368

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 2581517 VZ VERZ 13-9802

uitspraak: 24 januari 2014

beschikking ex artikel 7:685 BW van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam

in de zaak

de stichting

[verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekster,

gemachtigde: mr. E.M.Y. Sørensen te Rotterdam,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

verweerster,

gemachtigde: mr. A.J. Vis te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerster]”.

1.De processtukken en de loop van het geding

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift met 38 producties;
het verweerschrift met drie producties;

- de door de gemachtigde van [verzoekster] op de mondelinge behandeling overgelegde e‑mailcorrespondentie tussen [verzoekster] en een deskundige van de Werkgroep Infectiepreventie.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2014. Namens [verzoekster] waren[A] (personeelsadviseur) en mevr. [B] (manager verpleging) aanwezig, samen met de gemachtigde mr. E.M.Y. Sørensen. [verweerster] was in persoon aanwezig, samen met haar gemachtigde mr. A.J. Vis.

2.De feiten

2.1.

[verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 2002 in dienst getreden van [verzoekster]. Zij was laatstelijk werkzaam voor 20 uur per week in de functie van pedagogisch medewerker tegen een salaris van € 1.453,19 bruto, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. [verweerster] werkt 16 uur per week in het Moeder en Kind Centrum van [verzoekster] (hierna: MKC), waar zij sociaal pedagogische zorg verleent aan kinderen van 0 tot 16 jaar met als doel het voorkomen en beperken van pedagogische problemen als gevolg van ziekte, opname en behandeling. Daarnaast houdt [verweerster] 4 uur per week spreekuur op de polikliniek Kindergeneeskunde voor patiënten en hun ouders.

2.2.

In 2010 en 2011 heeft in het Maasstad Ziekenhuis te Rotterdam een uitbraak van de multiresistente bacterie Klebsiella plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond heeft [verzoekster] besloten haar hygiënebeleid en haar beleid infectiepreventie aan te scherpen. Hierbij is de vraag gerezen of pedagogisch medewerkers in de uitoefening van hun werkzaamheden hun eigen kleding kunnen dragen of dat zij zich dienen te houden aan de voor het overige personeel geldende kledingvoorschriften. Deze kledingvoorschriften houden in dat de onderarmen onbedekt zijn. [verweerster] heeft op grond van haar islamitische geloofsovertuiging bezwaar tegen het werken met onbedekte onderarmen.

2.3.

Na raadpleging van haar adviesorgaan Hygiëneadvies Infectie Preventie heeft [verzoekster] zich medio juli 2013 op het standpunt gesteld dat de pedagogisch medewerkers binnen [verzoekster] werkkleding (met korte mouwen) dienen te dragen. [verweerster] is hier per brief van 10 oktober 2013 officieel in kennis gesteld.

2.4.

Vanaf september 2013 hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerster] over de gevolgen van de voorgenomen aanpassing van de kledingvoorschriften. Daarbij is gebleken dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de landelijke richtlijn ‘Persoonlijke Hygiëne Medewerkers’ (hierna: de richtlijn) die is opgesteld door de ‘Werkgroep Infectiepreventie’ (een samenwerkingsverband van de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie, de Vereniging voor Infectieziekten en de Vereniging voor Hygiëne en Infectiepreventie in de Gezondheidszorg, hierna: WIP). In hoofdstuk 9 van de richtlijn is onder meer het volgende opgenomen:
“Iedereen die patiëntgebonden werkzaamheden verricht óf werkzaamheden met patiëntenmateriaal uitvoert, draagt werkkleding.Medewerkers die alleen sociale contacten hebben met patiënten, zoals een ziekenhuispastor of een pedagogisch medewerker, zijn van deze regel uitgezonderd.”

2.5.

Op 14 november 2013 heeft [verzoekster] een door haar gemaakte beschrijving van de werkzaamheden van pedagogisch medewerker, een door [verweerster] gemaakte beschrijving van deze werkzaamheden en het functiebeschrijvingsformulier aan een deskundige van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) voorgelegd. De deskundige heeft geantwoord op basis van de aangeleverde omschrijvingen werkkleding geïndiceerd is.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] heeft verzocht om bij beschikking de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke datum te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een veranderingen in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster]. De verandering in omstandigheden bestaat eruit dat [verweerster] op grond van haar geloofsovertuiging weigert om tijdens haar werkzaamheden in het MKC de voorgeschreven werkkleding met korte mouwen te dragen.

3.2.

[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar verzoek gesteld dat zij er belang bij heeft dat de pedagogisch medewerkers in het MKC werkkleding met korte mouwen dragen, nu dit een goede handhygiëne bevordert en de overdracht micro-organismen via de kleding beperkt. [verzoekster] is op grond van artikel 7:660 BW gerechtigd een dergelijke noodzakelijk en passende maatregel voor te schijven. Hoewel in de richtlijn de pedagogisch medewerker wordt uitgezonderd van de kledingeisen, heeft [verweerster] in haar werkzaamheden veel patiëntencontact. De IGZ onderschrijft dit standpunt. Navraag bij de WIP via e-mail heeft uitgewezen dat de in richtlijn genoemde uitzondering voor het dragen van werkkleding is bedoeld voor functies waarin alleen sprake is van sociaal contact. Hoewel [verweerster] kennelijk veel patiëntencontact mijdt, is een deel patiëntencontact onlosmakelijk verbonden met de functie van pedagogisch medewerker.

3.3.

[verzoekster] is reeds geruime periode met [verweerster] in gesprek. Daarbij zijn diverse alternatieven onderzocht, maar deze bleken allen niet haalbaar. [verzoekster] heeft [verweerster] een functie als dienstroosteraar aangeboden, maar zij heeft deze functie heeft niet geaccepteerd (en deze functie is inmiddels weer ingevuld). [verzoekster] ziet zich daarom genoodzaakt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Nu de functie van pedagogisch medewerker wel beschikbaar is voor [verweerster], dient aan haar geen vergoeding te worden toegekend.

4.Het verweer

4.1.

[verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Indien het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, verzoekt [verweerster] subsidiair aan haar ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe te kennen conform de kantonrechtersformule waarin de c-factor hoger dan 1 wordt gesteld, kosten rechtens.

4.2.

[verweerster] heeft hiertoe aangevoerd dat hoewel zij begrip heeft voor de aanscherping van het hygiënebeleid, uit de richtlijn duidelijk volgt dat de pedagogisch medewerker van het dragen van werkkleding is uitgezonderd. In de functie van [verweerster] is sprake van zeer weinig patiëntencontact, zoals ook blijkt uit de door [verzoekster] zelf opgestelde functiebeschrijving van december 2011 (productie 3 bij het verzoekschrift). Indien er sprake zou zijn van mee patiëntgebonden werkzaamheden, ligt het op de weg van [verzoekster] de functie van [verweerster] in overeenstemming te brengen met de functiebeschrijving. In een groot aantal ziekenhuizen (in ieder geval ruim 40) worden de pedagogisch medewerkers niet verplicht werkkleding te dragen. [verzoekster] is onvoldoende ingegaan op de (door [verweerster] aangedragen) alternatieven en is niet bereid geweest de functie van [verweerster] aan te passen.

4.3.

Indien de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, dient gelet op de handelwijze van [verzoekster] een hogere vergoeding dan met een neutrale c-factor te worden toegekend. [verzoekster] heeft geen overleg gevoegd met [verweerster] over welke stukken bij de IGZ zouden worden ingediend en zij heeft onredelijke deadlines gesteld. Daarnaast heeft zij geen rekening gehouden met de ziekte van [verweerster] en heeft in strijd met het advies van de bedrijfsarts geen mediation aangeboden.

5.De beoordeling van het verzoek

5.1.

[verzoekster] heeft te kennen gegeven dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. Op de mondelinge behandeling heeft [verweerster] te kennen gegeven dat zij weliswaar thans ziek is, maar heeft tevens bevestigd dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Nu [verweerster] zich uitdrukkelijk niet op een verband met het opzegverbod tijdens ziekte beroept, en daarbij een zinvolle re-integratie gelet op de principiële aard van het geschil waarschijnlijk niet mogelijk zal zijn, wordt geoordeeld dat de ziekte van [verweerster] niet aan het verzoek van [verzoekster] in de weg staat.

5.2.

Beoordeeld moet worden of de weigering van [verweerster] om werkkleding te dragen een zodanige verandering in de omstandigheden tot gevolg heeft dat sprake is van een gewichtige reden op grond van waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden dient te worden.

5.3.

[verweerster] onderkent het belang en het nut van het hygiënebeleid van [verzoekster]. Zij is echter van mening dat dit beleid hoeft te gelden voor de functie van pedagogisch medewerker, nu deze functie in de richtlijn uitdrukkelijk is genoemd als voorbeeld van een functie waarbij geen werkkleding hoeft te worden gedragen. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat niet de functieomschrijving van pedagogisch medewerker, maar de feitelijke werkzaamheden van [verweerster] doorslaggevend zijn voor de vraag of zij werkkleding dient te dragen. Volgens [verzoekster] heeft [verweerster] in de uitoefening van haar functie regelmatig patiëntencontact, in welk geval de richtlijn wel werkkleding voorschrijft.

5.4.

De kantonrechter is van oordeel dat de functienaam of –omschrijving niet doorslaggevend is voor de vraag of werkkleding geïndiceerd is. Voor het bepalen van de risico’s op infectie zijn immers de feitelijk werkzaamheden – en niet de formele omschrijving van de functie – van belang. Dit blijkt ook uit het feit dat partijen de feitelijke handelingen van een pedagogisch medewerker bij [verzoekster] aan een inspecteur van de IGZ hebben voorgelegd. Ook de door [verzoekster] geraadpleegde deskundige van de WIP gaat uit van de handelingen die feitelijk worden verricht, en niet van de functieomschrijving.

5.5.

Op de mondelinge behandeling is de lijst besproken met feitelijke handelingen van de pedagogisch medewerker, zoals opgesteld door de teamleider en een collega pedagogisch medewerker van [verweerster] (productie 24 bij het verzoekschrift). Hierbij is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de lijst een correcte weergave is van de werkzaamheden van de pedagogisch medewerker zoals deze bij [verzoekster] worden uitgevoerd. Zij verschillen echter van mening over de frequentie waarmee in de uitoefening van deze werkzaamheden daadwerkelijk patiëntencontact plaatsvindt.

5.6.

Bij de bespreking van de werkzaamheden is gebleken dat de pedagogisch medewerker vooral ondersteuning aan de ouders van patiënten biedt, terwijl verpleging hoofdzakelijk verantwoordelijk is voor verzorging van de kinderen. Het verschonen, in bad doen en eten geven behoort dus niet tot de hoofdtaak van de pedagogisch medewerker. Voorts is aannemelijk dat de pedagogisch medewerker in de uitoefening van de functie zekere vrijheid heeft in de mate waarin patiëntencontact plaatsvindt: [verweerster] heeft te kennen gegeven veel van het fysieke contact met het kind aan ouders over te laten of soms voor een werkwijze te kiezen die geen fysiek contact vereist. Desondanks is voldoende aannemelijk geworden dat patiëntencontact in de functie van pedagogisch medewerker niet helemaal uitgesloten kan worden. Het helpen met eten en drinken, het doen spelletjes en troost bieden aan baby’s en (zeer jonge) kinderen impliceert soms fysiek contact. Daarbij is onweersproken dat de pedagogisch medewerker bij hun afwezigheid niet ieder fysiek contact aan de ouders van de patiënt kan overlaten. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat een zekere mate van patiëntencontact onvermijdelijk is, als gevolg waarvan infectiegevaar bestaat. Hierdoor is de inbreuk die [verzoekster] door middel van het kledingvoorschrift maakt op het grondrecht van [verweerster] om zich overeenkomstig haar geloofsovertuiging te kleden gerechtvaardigd.

5.7.

[verzoekster] heeft over de periode van een half jaar diverse gesprekken met [verweerster] gevoerd over de voorgenomen wijziging van de kledingvoorschriften. Hoewel daarbij zijn diverse alternatieven aan de orde geweest, hebben partijen hierover geen overeenstemming kunnen bereiken. Van [verzoekster] hoefde in dit kader niet verwacht te worden dat zij de functie zodanig zou aanpassen, dat er in het geheel geen patiëntencontact meer plaats zou vinden, omdat hiermee een belangrijk onderdeel van de functie verloren zou gaan. Partijen hebben in het kader van het overleg op gezamenlijk initiatief een inspecteur van de IGZ geraadpleegd. [verzoekster] heeft [verweerster] hierbij vooraf niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door [verzoekster] opgestelde beschrijving van de werkzaamheden, terwijl dit wel de voorkeur had verdiend. Het is echter niet aannemelijk geworden dat dit uiteindelijk tot een ander oordeel van het IGZ zou hebben geleid. [verzoekster] heeft [verweerster] een alternatieve functie binnen [verzoekster] aangeboden. Tevens heeft zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met vergoeding van een outplacementtraject voorgesteld. Beide voorstellen hebben echter niet tot een oplossing geleid. De weigering van [verweerster] om aan de aangepaste kledingvoorschriften te voldoen, vormt dan ook voldoende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze zal uitgesproken worden per 1 februari 2014.

5.8.

De gewijzigde eisen aan de hygiëne bij patiëntencontact is een omstandigheid die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu [verzoekster] belang heeft en verantwoordelijk is voor hygiëne en infectiepreventie binnen het ziekenhuis. Daarbij is niet gesteld of gebleken is dat de bezwaren die [verweerster] heeft op grond van haar geloofsovertuiging niet gerechtvaardigd zijn. Daarom zal aan [verweerster] ten laste van [verzoekster] een ontbindingsvergoeding conform de kantonrechtersformule worden toegekend, waarin de c‑factor op 1 wordt gesteld. Dit resulteert in een vergoeding van (afgerond) € 9.500,00. Gezien hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, is er geen aanleiding om naar aanleiding van de opstelling van [verzoekster] een hogere vergoeding toe te kennen.

5.9.

Nu een vergoeding wordt toegekend, zal [verzoekster] tot en met 31 januari 2014 in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken.

5.10.

De proceskosten zullen, gelet op de aard van de procedure, worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, tenzij [verzoekster] de procedure intrekt. In het laatste geval wordt [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] worden vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 300,00).

6.De beslissing

De kantonrechter:

geeft [verzoekster] tot en met 31 januari 2014 de gelegenheid het verzoek in te trekken;

voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor zijn gemachtigde;

en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2014;

kent aan [verweerster] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van €9.500,00 (negenduizend vijfhonderd euro) bruto en veroordeelt [verzoekster] deze vergoeding te betalen;

bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

600