Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/1612
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[a]., te[b], verzoekster,
gemachtigde: mr. J.T.C. Leliveld,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse.
Procesverloop
Bij besluit van 21 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft AFM verzoekster een boete van € 96.000,- opgelegd wegens het overtreden van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 16 april 2014. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.T. van der Wulp, kantoorgenoot van haar gemachtigde, in gezelschap van[x]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1.
In 2011 heeft AFM de beschikking gekregen over een overeenkomst van 21 september 2009 tussen verzoekster en een financiële dienstverlener inzake “Levering Gebruiksrecht Consumentenprofielen”, die bij AFM het vermoeden deed rijzen dat verzoekster mogelijk bemiddelde in krediet zonder dat zij daarvoor beschikte over een vergunning. AFM is een onderzoek gestart en heeft in dat kader op 1 november 2011 aan verzoekster verzocht informatie te geven over haar activiteiten. Op 10 november 2011 heeft verzoekster AFM bericht dat zij veronderstelt dat zij geen bemiddelingsactiviteiten verricht, maar dat zij niettemin de betreffende activiteiten voorlopig zal staken. De activiteiten van verzoekster bestonden - voor zover hier van belang - uit het door middel van enquêtes, waarbij een ‘gratis cadeau’ in het vooruitzicht werd gesteld, online verzamelen van consumentendata op het gebied van verzekeringen, hypothecaire leningen of consumptieve kredieten, waarvan zij vervolgens een selectie verkocht aan de met haar samenwerkende financiële dienstverleners. Deze konden op hun beurt contact opnemen met de consument.
2.
AFM heeft verzoekster bij het bestreden besluit een boete opgelegd, omdat zij in de periode van 1 januari 2010 tot 10 november 2011 artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door zonder een vergunning van AFM te bemiddelen.
3.
Verzoekster kan zich niet verenigen met de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete en met publicatie daarvan, omdat in vergelijkbare gevallen een boete van € 24.000,- is opgelegd en van publicatie van een dergelijk hoge boete een dubbelzinnig signaal zou uitgaan. Zij vreest de gevolgen van de negatieve publiciteit bij haar huidige activiteiten en cliënten en als gevolg daarvan schade. Daarbij heeft verzoekster erop gewezen dat haar niet eerder een boete is opgelegd, dat geen sprake is van een (redelijk) vermoeden van commune delicten en dat er geen andere toezichtantecedenten zijn. Voorts heeft verzoekster gewezen op de omstandigheden dat zij de activiteiten op 10 november 2011 (direct) heeft gestaakt, dat zij nooit de intentie heeft gehad om toezichtwetgeving te ontduiken en dat geen sprake is van substantiële en concrete benadeling van consumenten noch van publieke verontwaardiging
4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009. Ingevolge artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche van de Awb blijft indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Daar vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime is gaan gelden en de thans beboete gedragingen, niettegenstaande de vermelde periode, zoals uit de stukken blijkt zijn aangevangen voor de wetswijzigingen, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden voorafgaand aan 1 augustus 2009.
5.
Niet in geschil is dat verzoekster in de periode van 1 januari 2010 tot 10 november 2011 artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet daarop was AFM in beginsel bevoegd verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen. Op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft (oud), in verbinding met de artikelen 2, 3, 6 en 7 van het Besluit boetes Wft (oud), was op deze overtreding een boete van € 96.000,-- (tariefnummer 5, draagkrachtfactor 1) van toepassing. AFM heeft geen aanleiding gezien dit bedrag te matigen op gronden van evenredigheid, als bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft.
6.
Ten aanzien van de hoogte van de aan verzoekster opgelegde boete stelt de voorzieningenrechter voorop dat volgens vaste rechtspraak niet reeds bij iedere twijfel daaromtrent tot schorsing van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking zal worden overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder anderzijds.
7.
AFM acht voor de hoogte van de boete van belang dat de overtreding lange tijd heeft voortgeduurd, die (in de beboete periode) met name een omzet heeft opgeleverd van in totaal ruim[bedrag]. De omvang en duur van de overtreding geven AFM dan ook geen reden tot verlaging van het boetebedrag. In de omstandigheid dat niet is gebleken dat consumenten zijn benadeeld, ziet AFM evenmin een reden tot matiging van de boete, onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 19 september 2013 (zaaknummer: ROT 13/39) inzake een aan een andere leadprovider opgelegde boete. AFM is van mening dat de werkwijze van verzoekster een grotere impact had op de consument dan de werkwijze van de overige leadproviders, omdat daar (overwegend) het contact met de aanbieder tot stand kwam op verzoek van de consument. Gelet op de duidelijke norm draagt verzoekster als professionele marktpartij een eigen verantwoordelijkheid om zich te vergewissen van de geldende wet- en regelgeving en zich daaraan te houden volgens AFM.
8.
De voorzieningenrechter constateert dat AFM in vergelijkbare zaken, waarin het verbod op bemiddeling zonder vergunning was overtreden, de boetes aanzienlijk heeft gematigd tot € 24.000,- (het naastgelegen standaardtarief). Daarbij heeft AFM onder meer redengevend geacht dat niet was gebleken dat consumenten waren benadeeld en dat betrokkenen niet de intentie hadden om de toezichtwetgeving te ontduiken (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864 en ECLI:NL:CBB:2013:CA1184)
9.
Bij brief van 3 juli 2013 heeft AFM verzoekster de zogenoemde ‘versnelde boeteprocedure’ aangeboden, waarbij een korting van 30% op het reguliere boetebedrag wordt toegekend. Een van de vereisten voor het aanbieden van deze procedure is dat geen sprake is van substantiële en concrete benadeling van consumenten/cliënten. AFM heeft deze omstandigheid in het bestreden besluit (pagina 12) eveneens als vaststaand aangenomen. Verzoekster heeft overigens geen gebruik gemaakt van dit aanbod, omdat haar - gevraagd naar een richtlijn voor de hoogte van de boete - een bedrag van maximaal
€ 2.000.000,- is voorgehouden.
10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij de bepaling van de hoogte van de boete alle omstandigheden dienen te worden meegewogen. Anders dan AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden dat in het onderhavige geval, zoals uit punt 9. blijkt, geen sprake is geweest van benadeling van consumenten, dat verzoekster niet de intentie heeft gehad om de toezichtwetgeving te ontduiken, dat verzoekster haar activiteiten, voor zover daarbij financiële dienstverleners waren betrokken, direct heeft gestaakt en haar volledige medewerking heeft gegeven aan het onderzoek door AFM als boeteverlichtende omstandigheden dienen te worden meegewogen. Gelet op deze omstandigheden tezamen acht de voorzieningenrechter - anders dan AFM - de omstandigheid dat verzoekster in de visie van AFM een forse omzet heeft gegenereerd met de overtreding, wat hier verder van zij, niet van doorslaggevende betekenis. Immers bij een grotere organisatie is de omzet groter. De werkwijze van verzoekster in vergelijking met de overige ‘leadproviders’ acht de voorzieningenrechter ook niet zodanig anders dat daaraan consequenties dienen te worden verbonden. Zoals ter zitting is toegelicht diende de consument bij elke afzonderlijke dienstverlener aan te geven of deze hem kon benaderen. Ook bij de andere ‘leadproviders’ namen de bedrijven (financiële dienstverleners) immers contact op met de betrokken consument (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866).
11.
De uitspraak van de rechtbank van 19 september 2013 in de zaak met zaaknummer: ROT 13/39 wijkt in die zin van de onderhavige af, dat daar de betrokkene, hoewel sedert 2007 op de hoogte van de reikwijdte van het begrip bemiddelen, na een schriftelijke waarschuwing, haar activiteiten heeft voortgezet tot haar een last onder dwangsom is opgelegd, teneinde haar te bewegen de bemiddelingsactiviteiten te staken. Dat de betrokkene had meegewerkt aan het onderzoek en de niet onderbouwde stelling dat geen consumenten waren benadeeld, legden daar geen gewicht in de schaal om de boete te matigen.
12.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de hoogte van de boete in een wanverhouding staat in relatie tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.
13.
De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding de schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft te laten voortduren en wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe.
14.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat AFM aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
15.
De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft geschorst blijft,
- bepaalt dat AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt,
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
25 april 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.