Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 14/2095, ROT 14/2096, ROT 14/2097 en ROT 14/2098
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 september 2014 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[a]te [b], verzoekster 1,
[c], te [d] ([land]), verzoeker 2,
[e], te [f], verzoeker 3,
[g], te [h] ([land]), verzoekster 4,
tezamen ook verzoekers,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
de naamloze vennootschap
De Nederlandsche Bank N.V.(DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. C.M. Bitter.
Procesverloop
Bij besluit van 13 maart 2014 heeft DNB aan verzoekster 1 een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000,- wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van 16 juni 2011 tot 16 februari 2013.
Bij drie afzonderlijke besluiten van 13 maart 2014 heeft DNB aan ieder van verzoekers 2, 3 en 4 een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door deze verzoekers in de hiervoor vermelde periode.
Voorts heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van de vier besluiten als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Tegen deze besluiten (de bestreden besluiten) hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 28 augustus 2014. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Voorts zijn in persoon verschenen verzoeker 2 en verzoekster 4. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W. Veldhuis, kantoorgenoot van haar gemachtigde, bijgestaan door mr. F.E. de Bruijn, en de volgende medewerkers van DNB: mrs. L.H.R. Smit en U.E. Holdinga.
Overwegingen
1.
De verzoeken strekken ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van de bestreden besluiten wordt geschorst.
2.
Bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft moet niet alleen worden bezien of DNB een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar moet ook de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot openbaarmaking (tijdelijk) is komen te vervallen. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt dat eerst tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking zal worden overgegaan, indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.
3.
Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 3 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5232; de uitspraak), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of DNB de bevoegdheid toekwam aan verzoekster 1 een openbare waarschuwing ter zake van overtreding van het verbod van artikel 2:11 van Pro de Wft (het zonder een daartoe door DNB verstrekte vergunning uitoefenen van het bedrijf van bank; het bankverbod) op te leggen. In de kern houden de gewraakte activiteiten van verzoekster 1 in dat zij gelden van het publiek aantrekt door obligaties uit te geven (emissies) en gelden uit te lenen aan[x] 1 Limited (rechtspersoon naar [land] recht, [x]), die [x] investeert in vastgoedprojecten in [land] (de activiteiten). In de uitspraak betrof het specifiek emissie III, waarbij 328 obligatieovereenkomsten met anderen dan professionele marktpartijen werden afgesloten voor een bedrag van in totaal € 2.600.000,-. De rechtbank kwam in de uitspraak tot het oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een verwijtbare overtreding van het bankverbod.
De overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door verzoekster 1
4.
Het primaire betoog dat verzoekster 1 het bankverbod niet verwijtbaar heeft overtreden, faalt. De voorzieningenrechter verwijst voor dit oordeel naar hetgeen in de uitspraak daarover is overwogen en waarbij hij zich aansluit. Voor zover de bestreden besluiten naast emissie III, mede zijn gebaseerd op emissies II en IV overweegt de voorzieningenrechter dat die naar zijn voorlopig oordeel evenzeer bijdragen aan de overtreding van het bankverbod, omdat het juridische constructies betreft die ten doel hebben de ter zake geldende beschermingsregels te omzeilen. De voorzieningenrechter ziet niet in dat verzoekster 1 uit de correspondentie met DNB mocht afleiden dat volgens DNB de structurering van emissie II niet onder het bankverbod viel. Verzoekers kunnen dan ook niet staande houden dat DNB verzoekster 1 ten onrechte een verwijt maakt wat betreft de overeenkomstig gestructureerde emissie IV. Nu verder gebleken is dat de uitzetting van het aan [x] verstrekte krediet op 16 februari 2013 is beëindigd, heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat het bankverbod tot die datum werd overtreden (vergelijk ECLI:NL:RBROT:2014:1436).
Het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door verzoekers 2, 3 en 4
5.
Verzoekers 2, 3 en 4 betogen subsidiair dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding door verzoekster 1 van het bankverbod.
5.1
Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
5.2
Onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6326), stelt de voorzieningenrechter in dit verband voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken het (voorwaardelijk) opzet gericht moet zijn op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet mede op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet). Hier hoeft DNB dus, anders dan verzoekers 2, 3 en 4 menen, niet te bewijzen dat zij wisten dat een vergunning was vereist voor de activiteiten, maar alleen dat zij opzettelijk hun bijdragen aan de activiteiten hebben verricht, wetende dat daarvoor geen vergunning was verleend. Dat dit laatste het geval was, hebben verzoekers 2, 3 en 4 erkend, zodat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het aanvaardingscriterium.
5.3
Anders dan verzoekers 2, 3 en 4 hebben aangevoerd, is de voorzieningenrechter, verder van oordeel dat DNB zich op goede gronden en terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van ieder van hen voldaan is aan het beschikkingscriterium. Vaststaat dat de activiteiten de kern vormen van de onderneming van verzoekster 1, die gezamenlijk wordt bestuurd door verzoekers 2, 3 en 4. Ieder voor zich, zo blijkt uit de door DNB zorgvuldig vastgestelde feiten, had een eigen, actieve inbreng in de ontwikkeling en uitvoering van de activiteiten, terwijl zij elkaar daarover informeerden en gezamenlijk besloten. Gelet daarop kunnen verzoekers niet staande houden dat de bestaande taakverdeling tussen hen in de weg staat aan het oordeel dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van het bankverbod, en evenmin dat de bestreden besluiten omdat hun onderscheiden gedragingen toch tot dezelfde kwalificatie leiden tegenstrijdig zijn.
5.4
Verzoekers 2, 3 en 4 hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximaal te vergen zorg in acht hebben genomen om te voorkomen dat zij feitelijk leiding zouden geven aan de overtreding van het bankverbod. Dat juridische specialisten zijn geraadpleegd bij de structurering van de activiteiten en het opstellen van diverse daarvoor benodigde documenten, maakt niet dat hen ter zake in het geheel geen verwijt treft, teminder omdat niet is gebleken dat zijn aan één van deze adviseurs de vraag hebben voorgelegd of de gehele financieringsconstructie ten behoeve van de ontwikkeling van vastgoed in [land] voldeed aan de toepasselijke wetgeving hier te lande, meer in het bijzonder of die op grond van de Wft zonder meer was toegelaten. Verder wijst de voorzieningenrechter in dit verband op hetgeen in de uitspraak onder 17.3 is overwogen.
5.5
Het subsidiaire betoog faalt.
De boeteoplegging
6.
Uit het voorgaande volgt dat DNB in beginsel bevoegd was verzoekster 1 wegens overtreding van het bankverbod en verzoekers 2, 3 en 4 wegens het feitelijk leiding geven daaraan boetes op te leggen. Anders dan verzoekers hebben bepleit, ziet de voorzieningenrechter in de gestelde opeenstapeling van maatregelen met betrekking tot de overtreding van het bankverbod door verzoekster 1 geen grond voor het oordeel dat DNB daartoe niet in redelijkheid kon overgaan. Terecht benadrukt DNB in dit verband dat de herstelsancties dienen te worden onderscheiden van de hier aan de orde zijnde bestraffende sancties.
7.
Op grond van artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-. DNB heeft het basisbedrag voor verzoekster 1, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden, gematigd tot € 200.000,-, en voor verzoekers 2, 3 en 4, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden en het feit dat aan verzoekster 1 zelf ook een bestuurlijke boete wordt opgelegd, tot € 100.000,-. In aanmerking genomen deze vergaande matiging kan, ook zonder toetsing van de deugdelijkheid van de redengeving daarvoor, worden geoordeeld dat de hoogtes van de opgelegde boetes niet in een wanverhouding staan tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van verzoekers. In al hetgeen verzoekers hebben aangevoerd over de motivering van de bestreden besluiten op het punt van de hoogtes van de opgelegde boetes ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanknopingspunten voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Publicatie
8.
Uit artikel 1:97, eerste en vierde lid, van de Wft, zoals dat ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten gold, vloeit voort dat DNB verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken, tenzij de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Die uitzondering doet zich in dit geval niet voor. Voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid, was geen plaats (zie de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 februari 2013; ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekers in dit verband nog naar voren hebben gebracht verder evenmin grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ter zitting door DNB is toegezegd dat bij publicatie van de bestreden besluiten de volgende zin aan de persberichten zal worden toegevoegd:
“Het besluit van DNB kan door belanghebbenden(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. Inmiddels heeft [naam] bezwaar gemaakt tegen het besluit.”
Tevens is toegezegd dat in de te openbaren versies van de bestreden besluiten onder paragraaf 2 (Aanleiding en verloop van het onderzoek) de alinea waar een overweging uit een eerdere uitspaak van de voorzieningenrechter wordt aangehaald, beginnend met “De voorzieningenrechter stelt voorop ….” zal worden verwijderd.
9.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de bij de bestreden besluiten voorgenomen vroegtijdige publicaties na de bekendmaking van deze uitspraak te laten voortduren. De slotsom is dat de verzoeken om voorlopige voorziening moeten worden afgewezen.
10.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 september 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.