Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/5284 en ROT 13/5570
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 november 2014 in de zaken tussen
[Naam] handelend onder de namen [Onderneming 1] en [Onderneming 2], te Zaandam, eiseres,
gemachtigde: mr. H.M. Punt,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: R.F.B. Duynstee.
Procesverloop
Bij besluit van 4 juli 2013 (besluit 1) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 1 maart 2013 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van
€ 4.500,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.
Bij besluit van 18 juli 2013 (besluit 2) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 1 februari 2013 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van
€ 2.400,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft – in beide zaken tegelijk – plaatsgevonden op 12 mei 2014. Eiseres is verschenen en heeft zich laten bijstaan door mr. Y.M. van Vliet, kantoorgenoot van mr. H.M. Punt. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaak heropend, omdat het onderzoek niet volledig was geweest. Nadat verweerder informatie heeft verstrekt over het aantal steekproefsgewijze controles dat in de jaren 2011, 2012 en 2013 heeft plaatsgevonden in Zaandam, heeft eiseres daarop gereageerd. Daarna hebben partijen over en weer nogmaals gereageerd.
Nadat partijen vervolgens toestemming hadden gegeven voor afdoening van de beroepen zonder nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.1.
Blijkens een door een buitengewoon opsporingsambtenaar tevens toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op ambtseed opgemaakt proces-verbaal is op 28 oktober 2012 om 01:15 tijdens een controle in [Onderneming 2] aan de [adres] te Zaandam (lokaliteit 1) geconstateerd dat een man achter de bar werkzaamheden verrichtte, dat er een penetrante geur van tabaksrook in de ruimte hing, dat een aantal klanten, waarvan een deel zich bij de bar bevond, rookten en dat de man achter de bar de klanten die rookten daarop niet aansprak. Blijkens een door een andere buitengewoon opsporingsambtenaar tevens toezichthouder van NVWA op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal is eveneens op 28 oktober 2012 om 1:20 uur in [Onderneming 1] aan de [adres] te Zaandam (lokaliteit 2) geconstateerd dat twee mannen achter de bar werkzaamheden verrichtten, dat er een penetrante geur van tabaksrook in de ruimte hing, dat klanten aan de bar en op de dansvloer rookten en dat de mannen achter de bar de klanten die rookten daarop niet aanspraken. Blijkens de inschrijving het handelsregister worden de lokaliteiten 1 en 2 gedreven door eiseres. Niet in geschil is dat in beide lokaliteiten personeel werkzaam is.
2. Met betrekking tot lokaliteit 1 heeft verweerder een bestuurlijke boete van € 2.400,- opgelegd, omdat sprake is van een meermaals herhaalde overtreding, waarbij voor de voorlaatste overtreding een bestuurlijke boete van € 1.200,- was opgelegd. Verweerder heeft met betrekking tot lokaliteit 2 een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.500,-, omdat sprake is van een meermaals herhaalde overtreding waarbij voor de voorlaatste overtreding een bestuurlijke boete van € 2.400,- was opgelegd.
3.1.
Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte tot boeteoplegging is overgegaan, omdat – indien al sprake is van enige overtreding – de inzet van het boete-instrument onredelijk is. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat zij al het mogelijke heeft gedaan om in de lokaliteiten 1 en 2 een rookverbod te handhaven. Sluiting is de enige optie om sporadisch roken door klanten tegen te gaan. Eiseres stelt verder dat zij na een eerdere inspectie van 14 oktober 2014 een tweede floormanager in dienst heeft genomen om te allen tijde het rookverbod in lokaliteit 1 te handhaven en dat zij het personeel van lokaliteit 2 heeft geïnstrueerd om mensen die roken aan te spreken en weg te sturen, maar dat het barpersoneel niet altijd durft in te grijpen vanwege agressie van klanten. Naar aanleiding van de inspectie van 28 oktober 2012 heeft zij zelfs aangekondigd dat niet-naleving door personeel van het rookbeleid in lokaliteit 2 kan leiden tot ontslag en één personeelslid werkt er om die reden inmiddels niet meer. Eiseres voert ten slotte aan dat haar nieuwe beleid vruchten heeft afgeworpen nu sinds die inspectie door klanten in beide lokaliteiten niet meer wordt gerookt.
3.2.
Vaststaat dat in beide lokaliteiten door klanten werd gerookt, een geur van tabaksrook hing en personeel werkzaam was. Vermelding van het rookverbod op stickers of beeldschermen doet hier niet aan af. Voorts is in beide gevallen sprake van een meermaals herhaalde overtreding, zodat de stelling van eiseres dat sporadisch werd gerookt, wat er verder ook van zij, reeds hierom niet kan worden gevolgd. Voorts is vastgesteld dat niet werd opgetreden tegen rokende klanten. De rechtbank is van oordeel dat eiseres zich in dit verband niet met succes op overmacht of verminderde verwijtbaarheid kan beroepen. In de hoedanigheid van werkgever was zij gehouden tot naleving van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vervatte resultaatsverplichting om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223, en 11 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0660). Ook als inmiddels geen overtredingen meer plaatsvinden, brengt dit niet met zich dat het opleggen van een bestuurlijke boete niet langer opportuun is. De oplegging van een boete behelst immers een op leedtoevoeging gerichte sanctie, die wordt opgelegd vanwege een eerder begane overtreding. Daar komt bij dat eerdere boeteopleggingen niet tot het beoogde resultaat hebben geleid. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was tot het opleggen van de boetes wegens het door eisers niet naleven van genoemde resultaatsverplichting.
4.1.
Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de besluiten 1 en 2 geen stand kunnen houden omdat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, hetgeen tot concurrentievervalsing leidt. Eisers stelt in dit verband dat zij in één jaar maar liefst zes keer is beboet en dat nabijgelegen horeca-inrichtingen niet of minder vaak zijn gecontroleerd en beboet. Eiseres heeft ter zitting een aantal horecagelegenheden genoemd die nimmer zouden zijn gecontroleerd op de naleving van rookverboden.
4.2.
Verweerder heeft overzichten verstrekt waaruit blijkt dat in Zaandam in de jaren 2011, 2012 en 2013 diverse controles hebben plaatsgevonden in het kader van de rookverboden. Eiseres heeft in reactie hierop aangevoerd dat uit die overzichten niet blijkt dat horecagelegenheden in de directe omgeving van lokaliteit 1 en 2 zijn gecontroleerd, dat gelet op het totale aantal controles waarvan vaststaat dat het gaat om naleving van de tabakswetgeving overmatig veel bij eiseres is gecontroleerd, en dat ook uit nadere stukken naar voren komt dat van steekproefsgewijze inspecties geen sprake is, omdat verweerder vaker hercontroles uitvoert indien eerder een overtreding is geconstateerd. Verweerder heeft daarop bij faxbericht van 2 juli 2014 verduidelijkt dat het in 2011 om 36, in 2012 om 40 en in 2013 om 54 controles in Zaandam inzake de naleving van de Tabakswet gaat. Bij daadwerkelijk geconstateerde overtredingen is vermeld welke overtreding het betreft. Voorts heeft verweerder verklaard dat enkele van de door eiseres genoemde horecagelegenheden wel zijn gecontroleerd. Eisers heeft in reactie hierop betoogd dat de laatste reactie van verweerder buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat een tweede schriftelijke ronde niet aan de orde is, en dat bovendien door verweerder niet is aangetoond dat het gebied rondom lokaliteit 1 en 2 steekproefsgewijs is gecontroleerd, nu alle namen van horecagelegenheden zijn geanonimiseerd.
4.3.
De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerders reactie bij het faxbericht van 2 juli 2014 wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten, zoals eiseres heeft bepleit. Verweerder heeft op verzoek van de rechtbank (brief van 18 juni 2014) op de stellingname van eiseres in haar brief van 16 juni 2014 gereageerd. Eiseres heeft vervolgens weer op de reactie van verweerder van 2 juli 2014 kunnen reageren. Elk van beide partijen had bovendien om een nadere behandeling ter zitting kunnen verzoeken, waar dan ook nog over en weer op elkaar stellingname gereageerd had kunnen worden. De rechtbank acht met de door verweerder na de heropening van het onderzoek verstrekte gegevens en de daarop nog gegeven toelichting voldoende aannemelijk – enkele door eiseres genoemde niet-gecontroleerde horecagelegenheden kunnen hier niet aan af doen – dat verweerder in de jaren 2011, 2012 en 2013 ook andere horecagelegenheden in de omgeving van die van eiseres steekproefsgewijs heeft gecontroleerd. Dat de lokaliteiten van eiseres na een eerste constatering van een overtreding vaker zijn gecontroleerd dan andere horecagelegenheden in Zaandam, doet hier niet aan af, aangezien, naar deze rechtbank eerder heeft geoordeeld, een handhavingsbeleid waarbij na een eerdere beboeting extra controles plaatsvinden binnen een redelijke beleidsafweging valt (uitspraken van deze rechtbank van 21 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3221 en ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3226).
5. Eiseres betoogt ten slotte tevergeefs dat de opgelegde boetes geen stand kunnen houden omdat die in strijd met artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onevenredig hoog zijn. Onder 3.2. is reeds geoordeeld dat van verminderde verwijtbaarheid geen sprake is. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder beide boetes heeft vastgesteld in overeenstemming met de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet. Verweerder heeft de financiële situatie van eiseres beoordeeld aan de hand van de door haar verstrekte gegevens en is tot de slotsom is gekomen dat eiseres door oplegging van deze gefixeerde boetebedragen niet onevenredig wordt getroffen in haar middelen van bestaan. Verweerder heeft hierbij, vanwege het ontbreken van een inkomensverklaring van de belastingdienst over 2011, de onttrekkingen aan het privévermogen in 2011 in ogenschouw genomen, hetgeen een verzamelinkomen van € 40.676,- oplevert. Voorts heeft verweerder in aanmerking genomen dat de winst van de lokaliteiten 1 en 2 in 2011 totaal € 65.575,- bedroeg. Eiseres heeft in bezwaar en beroep geen andere, althans recentere inkomensgegevens overgelegd. Haar eerst ter zitting ingenomen stelling dat de onttrekkingen niet als inkomen kunnen worden aangemerkt en dat zij daarvan heeft verbouwd, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd om op grond daarvan te oordelen dat verweerder zich bij het ontbreken van inkomensgegevens niet op die onttrekkingen heeft mogen baseren. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat gelet op een en ander niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding moeten geven tot verlaging van de boetes op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb.
6. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.