Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/4550
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. E. van Liere,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan verzoeker een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft voorts besloten het bestreden besluit openbaar te maken overeenkomstig artikel 1:97 van Pro de Wft.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 24 september 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, in gezelschap van mr. A.J. van Es en drs. A.A.G. Merkelbach.
Overwegingen
1. Het verzoek strekt ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van het bestreden besluit wordt geschorst.
2. Ter beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft te schorsen, moet allereerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt als uitgangspunt dat pas tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking wordt overgegaan als de hoogte van de boete naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.
Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in de hoofdzaak.
3. Meldingen van drie banken over mogelijk misbruik bij de handel op Euronext in participaties [naam onderneming] hebben de AFM aanleiding gegeven onderzoek te doen naar de overboekingen en transacties in dit fonds. De AFM heeft geconstateerd dat in de eerste maanden van 2012 sprake is geweest van een sterke koersstijging van de participaties [naam onderneming]. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat de AFM onder meer aan verzoeker een bestuurlijke boete heeft opgelegd.
4. De AFM heeft verzoeker bij het bestreden besluit een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. Op 20 februari 2012 heeft zowel verzoeker als [naam 2], deze laatste in overleg met verzoeker, op Euronext vijf participaties [naam onderneming] te koop aangeboden. Op 21 februari 2012 zijn deze opdrachten uitgevoerd en heeft verzoeker opnieuw vijf participaties [naam onderneming] te koop aangeboden via Euronext. Deze opdracht is dezelfde dag uitgevoerd. Op 22 februari 2012 heeft [naam 2] via Euronext vijf participaties [naam onderneming] verkocht. Volgens de AFM ging van deze transacties een onjuist of misleidend signaal uit met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties [naam onderneming], althans dat was te duchten. Daarnaast heeft verzoeker de koers van de participaties [naam onderneming] volgens de AFM met deze transacties op een kunstmatig hoog niveau gebracht. Dit laatste geldt volgens de AFM eveneens voor de aankoop van participaties [naam onderneming] door verzoeker op 24 januari 2012, 14 februari 2012, [datum X], 2 april 2012 en 3 april 2012.
5. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat hij zich niet aan marktmanipulatie schuldig heeft gemaakt. Begin 2012 heeft hij besloten participaties [naam onderneming] aan te kopen. Dit deed verzoeker via Euronext. Daarnaast heeft [naam 3] op 27 januari 2012 twintig participaties [naam onderneming] naar verzoeker overgeboekt. Aan deze overboeking lagen mondelinge afspraken ten grondslag. Verzoeker heeft een aantal participaties [naam onderneming] overgeboekt naar [naam 2] met het verzoek voor financiering zorg te dragen. Op 17 februari 2012 bleek dit niet te lukken, waarna verzoeker en [naam 2] op 20, 21 en 22 februari 2012 in totaal twintig participaties [naam onderneming] hebben verkocht op Euronext. Anders dan de AFM stelt, kon verzoeker (en niet [naam 3]) beschikken over deze twintig participaties nadat [naam 3] deze aan verzoeker had overgeboekt. [naam 2] verkocht tien participaties [naam onderneming] in opdracht van verzoeker.
De door de AFM aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde aankopen van participaties [naam onderneming] op Euronext passen in de strategie van verzoeker om zijn belang in [naam onderneming] te vergroten. Verzoeker wilde er zeker van zijn dat hij meer participaties [naam onderneming] in zijn bezit zou krijgen en heeft daarom geboden zoals hij heeft gedaan. Hieraan liggen zakelijke overwegingen van verzoeker als offensieve belegger ten grondslag; van marktmanipulatie was geen sprake. De meeste biedingen van verzoeker sloten goed aan op de ingelegde verkooporders.
6. Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om:
a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;
b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat verzoeker zich met de verkooporders van participaties [naam onderneming] via Euronext op 20, 21 en 22 februari 2012 van hemzelf en [naam 2] schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie, ook nu de verklaringen van verzoeker over de twintig participaties [naam onderneming] die [naam 3] op 27 januari 2012 naar hem heeft overgeboekt niet aannemelijk zijn geworden.
7.1.
In 2011 bezat verzoeker vijf participaties [naam onderneming]. Hij wilde deze verkopen aan [naam 3], omdat verzoeker geen vertrouwen meer had in [naam onderneming]. Over deze verkoop heeft overleg plaatsgevonden tussen verzoeker en [naam 3], mede door tussenkomst van advocaten resulterend in een schriftelijke overeenkomst. Begin 2012 veranderde de perceptie van verzoeker en wilde hij zijn participaties niet meer verkopen, maar zijn belang in [naam onderneming] uitbreiden. In zijn schriftelijke reactie van 9 november 2012 op het onderzoeksrapport van de AFM verklaart verzoeker hierover onder meer:
“ De handel in participaties [naam onderneming] startte vanaf [datum X]. Redelijk snel bleek dat de koers van het fonds steeg. Dit was voor [verzoeker] aanleiding om participaties [naam onderneming] te kopen.”
De AFM hecht terecht geen geloof aan deze verklaring. Weliswaar vonden op [datum X] drie transacties in participaties [naam onderneming] plaats waardoor de koers van een participatie [naam onderneming] steeg van € 55.000,- naar € 56.000,-, maar op 13 januari 2012 vonden twee transacties in participaties [naam onderneming] plaats waardoor de koers daalde tot € 53.995,-. Deze vijf transacties betroffen steeds één participatie [naam onderneming]. Vervolgens werd op Euronext niet meer gehandeld in participaties [naam onderneming] tot 24 januari 2012, de datum waarop verzoeker een kooporder inlegde voor elf participaties. De koers was toen niet gestegen ten opzichte van 10 januari 2012, maar gedaald.
In zijn zienswijze op het voorgenomen boetebesluit, waarin AFM in reactie op verzoekers brief van 9 november 2012 op deze koersdaling heeft gewezen, schrijft verzoeker onder meer:
“ De AFM legt ten onrechte het accent op (…) de op vrijdag 13 januari 2012 gedane koers van € 53.995,- per participatie. Uit de gegevens van de AFM blijkt, achteraf bezien, dat ook laatstgenoemde koers gevormd werd door slechts twee transacties. Met andere woorden: de vraag via de beurs naar participaties [naam onderneming] was nog steeds beperkt; er was kennelijk sprake van een voorzichtige start waarbij het beleggend publiek als het ware de kat uit de boom keek.
De koers van vrijdag 13 januari 2012 was dan ook weliswaar de laatst gedane koers op 24 januari 2012, maar uit niets blijkt dat dit gegeven van belang is geweest voor [verzoeker].
Integendeel, voor hem was sprake van een rationeel instapmoment ten vervolge op het belang dat hij al hield.”
Op 9 november 2012 verklaart verzoeker dat de gestelde koersstijging van participaties [naam onderneming] voor hem de aanleiding was om participaties [naam onderneming] te gaan kopen en op 1 november 2013 verklaart hij dat deze koers voor hem niet van belang was. De AFM merkt dan ook terecht op dat verzoeker wisselend verklaart. Waarom ondanks de eerdere wens van verzoeker om zijn participaties [naam onderneming] te verkopen en de koersdaling in de periode tussen [datum X] en 24 januari 2012 sprake was van “een rationeel instapmoment” op 24 januari 2012, heeft verzoeker niet geconcretiseerd en is ook overigens niet duidelijk geworden.
7.2.
Evenzeer terecht acht de AFM niet aannemelijk dat verzoeker, die in 2011 door tussenkomst van advocaten, uitmondend in een schriftelijke overeenkomst, zijn belang in [naam onderneming] wilde verkopen aan [naam 3], in januari 2012 zonder daarover iets op schrift te stellen met [naam 3] heeft afgesproken dat hij twintig participaties [naam onderneming] zou kopen. Deze gestelde gang van zaken valt moeilijk te rijmen met verzoekers stelling dat hij zijn contact met [naam 3] strikt zakelijk houdt. “Er werd onderhandeld, afspraken werden schriftelijk vastgelegd”, zo schrijft verzoeker over de eerder voorgenomen verkoop van zijn vijf participaties [naam onderneming].
De gestelde afspraak over de prijs van de twintig participaties [naam onderneming] hield in dat “de koopsom in overleg zou worden vastgesteld aan de hand van het verloop van de koers in de komende maand”. Met andere woorden, de prijs zou later worden bepaald. De AFM wijst er terecht op dat verzoeker niet heeft geconcretiseerd hoe de volgens hem uiteindelijk overeengekomen prijs van € 68.000,- per participatie tot stand is gekomen, nu de gemiddelde koers van de participaties [naam onderneming] in februari 2012 beduidend hoger lag. Verder acht de AFM terecht niet aannemelijk dat verzoeker met [naam 3] geen concrete(re) afspraken heeft gemaakt over de betalingstermijn.
7.3.
Bezien in het licht van het voorgaande concludeert de AFM terecht dat de gang van zaken rond de op 27 januari 2012 overgeboekte participaties een andere moet zijn geweest dan verzoeker stelt, nu verzoekers verklaringen ter zake niet aannemelijk zijn. De AFM heeft, mede gelet op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst en een betaling door verzoeker aan [naam 3] omstreeks 27 januari 2012, geconcludeerd dat [naam 3] de twintig participaties op deze datum om niet heeft overgeboekt naar verzoeker en dat [naam 3] de beschikkingsmacht over deze participaties heeft behouden. Het stond de AFM vrij tot deze conclusie te komen en hierbij te betrekken dat [naam 3] in januari 2012 ook tien participaties [naam onderneming] om niet naar [naam 4] heeft overgeboekt. Het gaat dus om een voor [naam 3] niet unieke handelwijze.
Het standpunt van verzoeker dat de AFM de juistheid van haar stellingen niet bewijst, leidt niet tot het beoogde doel. De AFM heeft vastgesteld dat [naam 3] in januari 2012 twintig participaties [naam onderneming] aan verzoeker heeft overgeboekt, dat daarover niets schriftelijk is vastgelegd, dat de gestelde mondelinge afspraken daarover niet aannemelijk zijn, dat verzoeker evenmin aannemelijk verklaart over zijn motieven om zijn belang in [naam onderneming] uit te breiden en dat [naam 3] in dezelfde periode ook naar een ander om niet participaties [naam onderneming] heeft overgeboekt. Dit is, in samenhang bezien, voldoende om uit te gaan van de juistheid van het standpunt van de AFM.
De overgelegde facturen van [naam 3] aan verzoeker en de stukken ter onderbouwing van verzoekers stelling dat [naam 2] financiering heeft gezocht voor participaties [naam onderneming] leiden niet tot een andere conclusie. Deze stukken nemen de onaannemelijkheden in verzoekers verklaringen niet weg. Nu verzoeker in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij en [naam 3] op basis van de koersontwikkeling in februari 2012 tot de gestelde prijs van € 68.000,- per participatie zijn gekomen, was de AFM niet gehouden aan te nemen dat de factuur van 29 februari 2012 van [naam 3] aan verzoeker inzake de levering van twintig participaties [naam onderneming] feitelijke grondslag heeft.
7.4.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de twintig participaties die [naam 3] op 27 januari 2012 heeft overgeboekt naar verzoeker om niet zijn overgeboekt en dat [naam 3] daarover de beschikkingsmacht heeft behouden. De AFM verbindt hieraan niet ten onrechte de conclusie dat het [naam 3] moet zijn geweest die verzoeker op of kort voor 20 februari 2012 heeft opgedragen deze participaties op Euronext aan te bieden tegen door [naam 3] bepaalde, oplopende prijzen, waarbij [naam 3] de koper was. Hoewel direct bewijs voor deze conclusie van de AFM ontbreekt, neemt de AFM dit niet ten onrechte aan, omdat verzoeker over deze participaties onaannemelijk heeft verklaard en nu de AFM in het bestreden besluit op bladzijde 14 tot en met 16 overtuigend heeft beredeneerd dat de door haar waargenomen geldstromen tussen (eenvoudig gezegd) [naam 3], verzoeker en [naam 2] aansluiten bij het standpunt van de AFM over de gang van zaken.
8. Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat verzoeker op 20, 21 en 22 februari 2012 participaties [naam onderneming] op Euronext heeft aangeboden of laten aanbieden door [naam 2] – zowel verzoeker als [naam 2] verklaart dat de verkooporders van [naam 2] op aangeven van verzoeker zijn geplaatst – terwijl hij wist of had moeten weten dat [naam 3] deze participaties zou ‘kopen’. Door deze handelwijze heeft verzoeker de suggestie gewekt dat handel in participaties [naam onderneming] plaatsvond waarbij sprake was van oplopende biedingen, terwijl feitelijk geen sprake was van handel in de betreffende participaties in de zin van koop en verkoop: de participaties waren en bleven eigendom van [naam 3]. Deze handelwijze van verzoeker levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. Van een gerechtvaardigde beweegreden als bedoeld in dit artikellid is niet gebleken.
8.1.
Onder het in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opgenomen zinsdeel “op een kunstmatig niveau te houden” moet tevens worden verstaan “op een kunstmatig niveau te brengen” (arrest van 7 juli 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-445/09, uitmondend in de uitspraak van 22 februari 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven; ECLI:NL:CBB:2012:BV6713).
8.2.
In haar uitspraak van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10239) heeft deze rechtbank geoordeeld dat, in weerwil van het gebruik van het woord “teneinde” in deze bepaling, in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft niet is beoogd tot uitdrukking te brengen dat er een oogmerk op het beïnvloeden van de koers moet worden aangetoond. Wat daarvan zij, nu verzoeker – gedeeltelijk via [naam 2] – gehoor heeft gegeven aan de opdracht van [naam 3] om de participaties tegen oplopende prijzen aan te bieden op Euronext, terwijl verzoeker wist of had moeten weten dat [naam 3] deze participaties zou ‘kopen’, is het opzet van verzoeker tenminste in voorwaardelijke vorm gericht geweest op het brengen van de koers van de participaties [naam onderneming] op een kunstmatig niveau.
8.3.
Gelet op het vorenstaande stelt de AFM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden door het (laten) aanbieden van participaties [naam onderneming] op Euronext op 20, 21 en 22 februari 2012.
9. Vervolgens staat ter beoordeling of verzoeker met de aankooporders [naam onderneming] op 24 januari 2012, 14 februari 2012, [datum X], 2 april 2012 en 3 april 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden.
9.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter beantwoordt de AFM deze vraag terecht bevestigend wat betreft de aankooporders op 24 januari 2012, 14 februari 2012 en 2 april 2012. In dit verband is allereerst van belang dat verzoeker, zoals onder 7.1. is overwogen, tegenstrijdig en dus niet aannemelijk heeft verklaard over zijn gestelde motieven om zijn belang in [naam onderneming] te willen uitbreiden. Hieruit volgt reeds het vermoeden dat verzoeker met een andere dan de door hem gestelde intentie heeft gehandeld.
De AFM stelt terecht vast dat de aankooporders van verzoeker op vermelde drie data zijn gegeven voor hogere prijzen dan de hoogste verkooporders van dat moment. Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat het gebruikelijk is dat een belegger die een participatie graag wil verkrijgen een prijs biedt die overeenkomt met de hoogste inliggende verkooporder of iets daarboven, maar niet ruim daarboven. Dit heeft verzoeker niet gemotiveerd betwist. Hiervan uitgaande geldt voor de aankooporders op 24 januari 2014 en 2 april 2012 dat deze zo ver boven de hoogste inliggende verkooporders lagen dat dit geen rationale handelwijze is voor een belegger als verzoeker, die ter zitting heeft verklaard dat hij met enige regelmaat een belang neemt in een onderneming dat groot genoeg is om recht te hebben op (extra) informatie over die onderneming. De AFM heeft voorgerekend dat verzoeker op 24 januari 2014 ruim € 42.000,- meer heeft betaald dan wanneer hij de limieten van de inliggende verkooporders had aangehouden. Op 2 april 2012 legt verzoeker een aankooporder in met een limiet van € 215.000,-, terwijl de limiet van de hoogste inliggende verkooporder € 198.000,- is. De verklaring van verzoeker dat hij geen tijd heeft om de hele dag achter de computer ter zitten om de koersen bij te houden, maakt niet inzichtelijk waarom hij op 24 januari 2012 en 2 april 2012 zo ver boven de laatste koers en de inliggende verkooporders heeft ingezet. Op 14 februari 2012 plaatst verzoeker vier aankooporders met oplopende limieten, de eerste € 100,- en de vierde € 1.600,- boven de hoogste ingelegde verkooporder, in plaats van vier aankooporders met dezelfde limiet. Nu een redelijke verklaring voor deze handelwijze is uitgebleven, is het opzet van verzoeker op 14 februari 2012 (evenals op 24 januari 2012 en 2 april 2012) tenminste in voorwaardelijke vorm gericht geweest op een kunstmatige stijging van de koers van de participaties [naam onderneming]. Het middel van hoge aankooporders is daartoe in beginsel geschikt. Voor zover dit effect niet of slechts gedeeltelijk is opgetreden, bijvoorbeeld doordat het fonds in de reservering is geraakt, doet dit niet af aan verzoekers intentie. Het betoog van verzoeker over het feitelijke effect van zijn handelen op de koers van de participaties [naam onderneming] stuit hierop af.
9.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is gerede twijfel mogelijk over de vraag of de aankooporder van verzoeker op [datum X] een overtreding oplevert van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. […] Het valt dan ook niet uit te sluiten dat verzoeker wat betreft deze transactie uiteindelijk het voordeel van de twijfel zal krijgen.
9.3.
De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve dat uit het bestreden besluit niet volgt dat sprake is geweest van marktmanipulatie door verzoeker op 3 april 2012. Op die datum is weliswaar een kooporder uitgevoerd die verzoeker op 2 april 2012 heeft ingelegd, maar verzoeker heeft op 3 april 2012 geen (nieuwe) kooporder geplaatst. Het voert naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om in deze situatie te concluderen dat op beide dagen sprake was van een overtreding door verzoeker. Hieruit volgt dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van een overtreding op 3 april 2012.
10. De AFM is op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft bevoegd aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen vanwege deze overtreding. Gelet op artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, valt een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3, met een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft dit bedrag met 25% verhoogd vanwege de ernst van de overtreding en de boete vervolgens gematigd tot € 500.000,- uit een oogpunt van evenredigheid.
10.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid verzoeker een boete op te leggen en is geen sprake van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, ook niet als de door de AFM gestelde overtredingen op [datum X] en 3 april 2012 buiten beschouwing worden gelaten. Eerstgenoemd verwijt heeft betrekking op één participatie en wat betreft 3 april 2012 is uitsluitend sprake van een onjuiste kwalificatie en niet van een inhoudelijk onjuist verwijt aan verzoeker. Wat onder 9.2. en 9.3. is overwogen, is dan ook van geringe invloed op de ernst van de overtredingen van verzoeker en de uitkomst van de evenredigheidstoets, laat staat dat daardoor sprake is van een wanverhouding als bedoeld onder 2. van deze uitspraak.
De stelling van verzoeker dat het basisbedrag niet is bedoeld voor natuurlijke personen, is niet onderbouwd en behoeft ook overigens niet tot verdere matiging van de boete aanleiding te geven. Een draagkrachtverweer heeft verzoeker niet gevoerd.
11. Per 1 augustus 2014 is met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Staatsblad 2014, 253) onder meer artikel 1:97 van Pro de Wft gewijzigd. Nu daarbij niet is voorzien in overgangsrecht, heeft deze wetswijziging onmiddellijke werking en dient de AFM op het bezwaar van verzoeker tegen het bestreden besluit te beslissen met inachtneming van artikel 1:97 van Pro de Wft zoals luidend met ingang van 1 augustus 2014. Gelet hierop en nu in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden beoordeeld of het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen heeft, vormt dit artikel eveneens het toetsingskader voor de voorzieningenrechter.
Het betoog van verzoeker dat publicatie een punitieve sanctie is, zodat de voor hem meest gunstige bepaling moet worden toegepast, faalt reeds omdat de publicatie van een boetebesluit volgens vaste rechtspraak geen punitief karakter heeft. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het nieuwe artikel 1:97 van Pro de Wft voor verzoeker gunstiger is. De ‘tenzij-clausule’ in de oude bepaling had in de praktijk nauwelijks betekenis, terwijl openbaarmaking op grond van het nieuwe artikel 1:97 van Pro de Wft, anders dan voorheen, in bepaalde gevallen in geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden.
11.1.
Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit luidt met ingang van 1 augustus 2014, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
11.2.
Gelet op het vorenstaande stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker naar eigen zeggen regelmatig belegt en het interessant vindt om een belang in ondernemingen te verkrijgen dat groot genoeg is om recht te hebben op toezending van (extra) informatie over de onderneming. Gezien de ernst van de overtredingen en de mate waarin verzoeker naar eigen zeggen belegt, acht de AFM het algemeen belang om bekend te maken dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie niet ten onrechte zwaarwegender dan de door verzoeker gestelde schadelijke gevolgen daarvan voor hem en zijn onderneming. De voorzieningenrechter acht op zich aannemelijk dat de negatieve gevolgen van publicatie voor verzoeker aanzienlijk zijn, maar dat deze openbaarmaking zal leiden tot het afhaken van financiers en de ondergang van zijn bedrijf met 350 werknemers heeft hij niet met concrete argumenten onderbouwd, zodat dit argument onvoldoende gewicht in de schaal legt om ondanks de ernst van de door de AFM vastgestelde overtredingen af te zien van publicatie. Wel zal de AFM, gelet op 9.2. en 9.3. van deze uitspraak, uit het boetebesluit – naast de reeds onleesbaar gemaakte passages – en overige publicaties moeten verwijderen dat verzoeker (ook) op [datum X] en 3 april 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Het besluit en andere publicaties moeten dan ook worden geschoond van verwijzingen naar een overtreding op deze data. Mede gelet op de beperkte reikwijdte van deze voorziening ziet de voorzieningenrechter geen reden hieraan een termijn te verbinden, zodat deze voorziening pas vervalt als zich één van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genoemde situaties voordoet.
12. Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
13. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe,
- draagt de AFM op uit het te publiceren boetebesluit - naast de reeds onleesbaar gemaakte passages - en overige publicaties te verwijderen dat verzoeker op [datum X] en 3 april 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden,
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af,
- bepaalt dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt,
- veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.
De griffier is verhinderd deze voorzieningenrechter
uitspraak mede te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.