Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/630
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2015 in de zaak tussen
[eiser], te Den Haag, eiser,
gemachtigde: mr. P. Geervliet,
en
de Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigde: mr.drs. S.M. Peek.
Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2013 (het primaire besluit) heeft DNB aan eiser een bestuurlijke boete van € 15.000,- opgelegd.
Bij besluit van 18 december 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. K. Booy, mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. J.L. Hiemstra‑van der Linde.
Overwegingen
1. [a] is opgericht op 19 december 2000. Sinds de oprichting van [b] op 14 december 2010 is eiser enig bestuurder van [b]. Vanaf 10 juli 2012 tot heden is eiser eveneens enig bestuurder van [a]. [a] heeft tezamen met [b] van 21 september 2011 tot en met 22 april 2013, in ieder geval tot en met 7 november 2012, ten minste 550 rechtspersonen naar Engels recht, te weten limited companies (ltd’s), opgericht en verkocht door middel van een koop- en verkoopovereenkomst, waarbij door [b] tegen betaling aandelen in ltd’s zijn overgedragen aan klanten van [a]. [a] beschikt niet over een vergunning op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt).
Vanaf 22 april 2013 heeft [a] zijn werkwijze aangepast en wordt rechtstreeks op naam van de klant een rechtspersoon opgericht. Voor deze activiteit is geen vergunning op grond van de Wtt vereist.
Op 14 maart 2014 is [a] failliet verklaard.
2. Bij het bestreden besluit heeft DNB het primaire besluit gehandhaafd. DNB heeft aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd vanwege het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt door [a] in de periode van 10 juli 2012 tot en met 22 april 2013, in ieder geval tot en met 7 november 2012.
3. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wtt wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder meer verstaan onder dienst: het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wtt is het verboden zonder vergunning van de toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.
De overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt
4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser als feitelijk leidinggevende van [a] moet worden aangemerkt.
5. Eiser stelt zich op het standpunt dat [a] in de in geding zijnde periode geen diensten heeft verricht die te kwalificeren zijn als diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt. [a] was in deze periode volgens eiser niet aan te merken als trustkantoor, niet vergunningplichtig en niet in overtreding. Eiser betoogt dat geen sprake was van het verkopen van rechtspersonen, omdat de opgerichte ltd’s binnen afzienbare tijd (maximaal twee weken) rechtstreeks door [b] werden verkocht aan klanten. In de tijd dat de rechtspersonen ‘op de plank’ lagen, werden geen rechtshandelingen verricht door de ltd’s. Het betrof steeds ongebruikte vennootschappen die niet hebben deelgenomen aan het economisch verkeer. Eiser had geen enkele bemoeienis met of zeggenschap over de ltd’s na verkoop. De oude werkwijze van [a] is nagenoeg gelijk aan de nieuwe. Companies House in Engeland houdt toezicht.
5.1.
Dit betoog treft geen doel. De rechtbank is met DNB van oordeel dat de door [a] verrichte diensten zijn aan te merken als diensten in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt. Uit de beschreven werkwijze volgt dat klanten met [a] contact opnamen als zij een rechtspersoon wilden aanschaffen. Eiser had vanuit de vestiging in Den Haag toegang tot een geautomatiseerd computersysteem, met behulp waarvan [b] formeel de oprichting van de ltd’s uitvoerde. Bij de oprichting van een ltd werden de aandelen op naam van [b] gezet. De aandelen werden bij verkoop van de ltd direct door [b] overgedragen aan de klant van [a] door middel van een koop- en verkoopovereenkomst. Eiser, handelend namens [b], ondertekende samen met de koper deze overeenkomst. In de periode in geding heeft deze handelwijze in ieder geval 550 keer plaatsgevonden.
Deze werkwijze duidt onmiskenbaar op het verkopen van rechtspersonen. Naar DNB onbetwist stelt, voldoet de overdracht van ltd’s aan de klant op de hiervoor beschreven wijze aan alle elementen van de definitie van koop in artikel 7:1 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Uit de Wtt volgt niet dat de tijdspanne tussen de oprichting en verkoop en het al dan niet deelnemen aan het economisch verkeer criteria zijn voor het al dan niet kwalificeren van deze activiteiten als trustdienst. Het verkopen van (of bemiddelen bij de verkoop van) rechtspersonen was onderdeel van de activiteiten die [a] samen met [b] beroeps- of bedrijfsmatig verrichtte. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid. De passage in de Memorie van Toelichting (kamerstukken II 2002-2003, 29 041, nr. 3, p. 9) over ‘gebruikte rechtspersonen’ waarnaar eiser verwijst, dient slechts om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt valt. De term ‘gebruikte’ heeft betrekking op de situatie dat de oprichters van de rechtspersoon andere personen zijn dan diegene die uiteindelijk aan het economisch verkeer gaat deelnemen. Of de opgerichte rechtspersonen wel of geen rechtshandelingen hebben verricht alvorens te worden verkocht, is voor de kwalificatie niet relevant. Achtergrond van deze bepaling, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, is dat het trustkantoor een poortwachtersfunctie dient te vervullen. Van een trustkantoor wordt op grond van de Wtt verlangd dat het onderzoek verricht naar de mogelijke intenties van partijen betrokken bij een transactie, zodat het trustkantoor aannemelijk kan maken dat de betrokken rechtspersonen niet gebruikt zullen worden voor het witwassen van financiële geldstromen of het financieren van terrorisme. Een trustkantoor is verplicht een deugdelijke administratie bij te houden waaruit blijkt dat het trustkantoor bij het verkopen van een rechtspersoon de kopende partij en diens beweegredenen kent. Een trustkantoor dient hierover desgevraagd aan de toezichthouder te rapporteren. Door aan het trustkantoor de verplichting op te leggen de uiteindelijke belanghebbende te kennen en te registreren, kan deze belanghebbende niet meer anoniem blijven en is informatie over de belanghebbende uiteindelijk ook voor de toezichthouder, wanneer nodig, beschikbaar. Door de werkwijze van [a] en de onttrekking aan het toezicht door niet te voldoen aan de vergunningplicht, was ten tijde hier van belang voor DNB niet inzichtelijk aan wie de ltd’s werden verkocht en of dit bonafide partijen waren.
Het toezicht vanuit Companies House op ltd’s ontsloeg [a] niet van haar verplichting over een vergunning te beschikken, nu zij vanuit haar vestiging in Nederland werkzaam was als trustkantoor.
6. Eiser betoogt dat, indien de beboete activiteiten onder de Wtt vallen, Nederland het gebruik van buitenlandse vennootschappen probeert te reguleren, wat in strijd is met het vrij verkeer van personen, goederen en diensten binnen de Europese Unie.
6.1.
Dit betoog faalt reeds omdat het, ook desgevraagd ter zitting, niet is onderbouwd met inhoudelijke argumenten.
De beboetbaarheid
7. Op grond van artikel 21, eerste lid, van de Wtt is DNB bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leiding geven aan voormelde overtreding. Het betoog van eiser bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat DNB niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
De hoogte van de boete
8. Eiser betoogt dat het boetebedrag dient te worden gematigd.
8.1.
Dit betoog faalt. Gelet op artikel 16 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 22, tweede lid, van de Wtt een basisbedrag van € 2.000.000,-. DNB heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager of hoger bedrag dan dit basisbedrag op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Wel heeft DNB rekening gehouden met de opbrengsten die [a] naar schatting heeft behaald met haar activiteiten en de omstandigheden van het geval. Op grond hiervan heeft DNB een boete van € 2.000.000,- niet evenredig geacht en de boete gematigd tot € 15.000,-. Ter zitting heeft DNB toegelicht dat de relatief korte tijd dat eiser bestuurder is geweest aan de matiging heeft bijgedragen.
8.2.
De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. DNB heeft zich op grond van de door eiser overgelegde stukken betreffende zijn financiële situatie terecht op het standpunt gesteld dat de draagkracht van eiser voldoende is om de opgelegde boete van € 15.000,- te betalen. DNB heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat uit de overgelegde gegevens valt af te leiden dat eiser in ieder geval een inkomen heeft van 1 tot 2 keer modaal en dat onduidelijk is of eiser nog andere inkomsten heeft. Voorts heeft DNB ter zitting gewezen op de mogelijkheid van een betalingsregeling.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.