Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 14/2928, ROT 14/2929 en ROT 14/2930
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 januari 2015 in de zaken tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[b], gevestigd te [a], eiseres,
[c], wonend te [a], eiser 1, en
[d], wonend te [a], eiser 2, tezamen te noemen: eisers.
gemachtigde: mr. M.W. Renes,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Zaak ROT 14/2928
Bij besluit van 5 december 2013 (primair besluit I) heeft de AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 150.000,- opgelegd.
Bij besluit van 23 april 2014 (bestreden besluit I) heeft de AFM het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
Zaak ROT 14/2929
Bij besluit van 5 december 2013 (primair besluit II) heeft de AFM eiser 1 een bestuurlijke boete van € 100.000,- opgelegd.
Bij besluit van 23 april 2014 (bestreden besluit II) heeft de AFM het door eiser 1 daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser 1 beroep ingesteld bij de rechtbank.
Zaak ROT 14/2930
Bij besluit van 5 december 2013 (primair besluit III) heeft de AFM eiser 2 een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd.
Bij besluit van 23 april 2014 (bestreden besluit III) heeft de AFM het door eiser 2 daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser 2 beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaken zijn op 30 oktober 2014 ter zitting van een meervoudige kamer gevoegd behandeld. Eiser 1 en eiser 2 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, die eveneens is verschenen namens eiseres. Namens de AFM is verschenen haar gemachtigde mr. C.A. Gelijnse, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. A.J. Boorsma, alsmede door
mr. N. van der Veen, mr. E.A. van der Reijden en mr. L.M. Kroon, allen werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1.
Enig aandeelhoudster en bestuurster van eiseres is sinds 25 mei 2010 [e]. (de Holding). Bestuurders van de Holding zijn sinds 29 oktober 2010 [f] ) en M. [g] B.V. ([g]). Eiser 1 is sinds 5 juli 2002 enig aandeelhouder en bestuurder van Bak Beheer. Eiser 2 was van
20 april 2010 tot 23 april 20l3 enig aandeelhouder en bestuurder van [g].
1.2.
De Holding was van 25 mei 2010 tot 20 april 2012 tevens enig aandeelhoudster en bestuurster van [h] B.V. ([h]), tevens handelend onder de naam [i]. Sinds 20 april 2012 is [j] B.V. ([j]) enig aandeelhoudster en bestuurster van [h]. Van 20 april 2012 tot 15 juni 2012 was [k] enig aandeelhouder en bestuurder van [j]. [l] is vanaf 15 juni 2012 enig aandeelhoudster van [j]. Zij was vanaf die datum tot 1 februari 2013 tevens enig bestuurster. Sinds 1 februari 2013 is [m] enig bestuurder van [j].
1.3.
In de periode van 25 mei 2011 tot 8 maart 2013 heeft eiseres, met uitzondering van de periode van 9 maart 2012 tot 20 april 2012, in Nederland op haar website [n] zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aangeboden.
Uit het onderzoeksrapport van de AFM van 12 september 2013 blijkt dat eiseres in de periode van 25 mei 2011 tot 9 maart 2012 leningen heeft aangeboden van € 100,- tot een maximum van € 750,- met een looptijd van zeven dagen, waarvoor zij de consument uitsluitend lage servicekosten in rekening bracht. Het kon één werkdag duren voor de consument het geld op zijn rekening had staan en het geleende geld diende inclusief de servicekosten zeven dagen na de factuurdatum weer op de rekening van eiseres te staan. Ingeval niet tijdig werd terugbetaald, werd het dossier door eiseres, zoals aangekondigd op haar voormelde website, aan [h] overgedragen. [h] was uitsluitend werkzaam voor eiseres en bracht de consument zogenoemde vorderingskosten in rekening. De hoogte van deze kosten was afhankelijk van de hoogte van het krediet en bedroeg ten minste 25% van het geleende bedrag. Indien de vordering na veertien dagen nog niet was betaald, werd de consument door [h] tevens € 29,75 aan aanmaningskosten in rekening gebracht. Ingeval vervolgens niet binnen zeven dagen alsnog was betaald, werd het dossier overgedragen aan de deurwaarder. In de periode van
1 juni 2011 tot en met 15 oktober 2011 zijn bij 77,9% van de verstrekte leningen vorderingskosten en bij 43,9% daarvan aanmaningskosten in rekening gebracht.
Nadat [j] enig aandeelhoudster en bestuurster van [h] was geworden, heeft eiseres in de periode van 20 april 2012 tot 5 oktober 2012 op nagenoeg gelijke wijze als hiervoor beschreven krediet aangeboden. Op de website van eiseres werd in deze periode vermeld dat, indien de consument de lening niet binnen zeven dagen terugbetaalde, er kosten in rekening zouden worden gebracht conform de tarieven (nu incassokosten genoemd) van [h]. Eiseres had daartoe op 1 april 2012 een samenwerkingsovereenkomst met [h] gesloten en bleef net als voorheen de enige klant van [h]. Na ontvangst van het dossier van eiseres stuurde [h] de consument een betalingsverzoek met ditmaal een betalingstermijn van
21 dagen. Het te betalen bedrag bestond uit het geleende bedrag, een (zeer laag) bedrag aan rente en incassokosten. Indien na 21 dagen niet was terugbetaald, bracht [h] tot en met 23 juni 2012 tevens aanmaningskosten in rekening. De incassokosten werden ten opzichte van de in de vorige periode in rekening gebrachte vorderingskosten enigszins gematigd en de aanmaningskomsten bedroegen € 25,-. In de periode van 23 april 2012 tot en met 4 oktober 2012 zijn bij 80,5% van de verstrekte leningen incassokosten in rekening gebracht. In de periode van 23 april 2012 tot en met 23 juni 2012 zijn bij 48,1% van de verstrekte leningen tevens aanmaningskosten in rekening gebracht.
Op 1 oktober 2012 hebben eiseres en [h] een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarna hun werkwijze is veranderd. In de periode
5 oktober 2012 tot 8 maart 2013 heeft eiseres krediet aangeboden met een looptijd van drie weken, tegen een rente van 2,8% op jaarbasis. Voor het verkrijgen van een krediet diende de consument in deze periode te beschikken over een garantiestelling die van een willekeurige derde of, zoals op de website en het aanvraagformulier werd vermeld, van [h] kon worden verkregen. [h], die ook in deze periode eiseres als enige klant had, bracht voor die garantiestelling 25% van het te lenen bedrag in rekening. Indien na drie weken niet was terugbetaald, werden tevens aanmaningskosten in rekening gebracht die 15% bedroegen van de eerder in rekening gebrachte kosten voor de garantiestelling. In de periode van 5 oktober 2012 tot en met 15 februari 2013 zijn bij alle verstrekte leningen kosten voor een garantstelling van [h] en bij 11,6% daarvan aanmaningskosten in rekening gebracht.
1.4.
Op grond van voormelde feiten en omstandigheden heeft de AFM geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wet op het financieel toezicht (Wft) op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van deze wet niet van toepassing was en dat in de desbetreffende perioden dus sprake was van overtreding van het in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft neergelegde verbod in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
2. Na bij afzonderlijke brieven van 12 september 2013 het voornemen daartoe aan eisers kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijzen van eisers daarop, heeft de AFM eisers bij de primaire besluiten I, II, en III een bestuurlijke boete opgelegd van respectievelijk € 150.000,- (eiseres), € 100.000,- (eiser 1) en € 50.000,-
(eiser 2); aan eiseres wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft in de perioden van 25 mei 2011 tot 9 maart 2012, van 20 april 2012 tot 5 oktober 2012 en van
5 oktober 2012 tot 8 maart 2013 en aan eiser 1 en eiser 2 wegens het feitelijk leidinggeven daaraan. Bij de bestreden besluiten I, II en III heeft de AFM de daartegen door eisers gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
3. Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.
Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.
Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (van 25 mei 2011 tot 1 juli 2012: onder f), van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
De overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft
4. Eisers betogen dat AFM heeft miskend dat door eiseres slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening zijn gebracht, nu de in rekening gebrachte invorderings- dan wel incassokosten, oftewel de kosten van niet-nakoming, buiten beschouwing dienen te blijven bij de vraag of sprake is van onbetekenende kosten. Daarbij stellen eisers zich op het standpunt dat kosten van niet-nakoming geen onderdeel zijn van het jaarlijks kostenpercentage en dus niet vallen onder de definitie van de totale kosten van het krediet voor de consument, zoals opgenomen in Richtlijn 2008/48/EG (de Richtlijn) van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad.
4.1.
Dit betoog treft geen doel, reeds nu de zogenoemde vorderings- dan wel incassokosten die consumenten in rekening werden gebracht - zoals de AFM in haar verweerschrift en ter zitting terecht heeft opgemerkt - niet kunnen worden beschouwd als kosten van niet-nakoming, maar dienen te worden aangemerkt als kosten voor verlenging van de looptijd van het krediet (dan wel uitstel van betaling) en dus om die reden deel uitmaken van de totale kosten van het krediet en moeten worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbetekenende kosten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat deze zogenoemde vorderings- dan wel incassokosten, nog daargelaten dat deze aanzienlijk hoger lagen dan de maximaal toegestane vergoeding die is opgenomen in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, direct na afloop van de betalingstermijn van zeven dagen in rekening werden gebracht en niet eerst, zoals is voorgeschreven in artikel 6:96, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), nadat de consument vruchteloos was aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, zodat van het in rekening brengen van incassokosten als bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder c, van het BW geen sprake was. Gelet hierop kan onbesproken blijven het betoog van eisers dat de ‘nieuwe incassoregels’, waarin een wettelijk minimumbedrag aan incassokosten is opgenomen, (reeds) meebrengen dat, ingeval de vordering wordt uitbesteed aan een incassopraktijk, een veel hogere kredietvergoeding wordt gerekend dan de in het Besluit kredietvergoeding ten hoogste toegelaten kredietvergoeding, en de gevolgen die dit volgens eisers zou hebben voor kortlopende kredieten.
5. Eisers betogen subsidiair dat de AFM heeft miskend dat de kosten die in rekening werden gebracht nadat [j] enig aandeelhoudster en bestuurster van [h] was geworden niet aan eiseres kunnen worden toegerekend, zodat deze kosten niet kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of al dan niet onbetekenende kosten aan de consument in rekening werden gebracht.
5.1.
Ook dit betoog faalt. Anders dan eisers kennelijk menen, is voor de vraag welke kosten betrokken dienen te worden bij de totale kosten van het krediet niet van doorslaggevende betekenis door wie die kosten in rekening worden gebracht en of de entiteit die deze kosten in rekening brengt in enige relatie staat tot de aanbieder van het krediet dan wel de opbrengst daarvan aan die aanbieder doet toekomen. Bepalend is het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen voor de consument. Die voorwaarden en verplichtingen zijn nadat [j] enig aandeelhoudster en bestuurster van [h] was geworden tot 5 oktober 2012 nauwelijks gewijzigd ten opzichte van de periode waarin de Holding enig aandeelhoudster en bestuurster van [h] was en hadden bij niet tijdige terugbetaling, ofwel verlenging van de looptijd van het krediet, dus nog immer de verschuldigdheid van (hoge) kosten tot gevolg.
5.2.
Voor zover dit betoog betrekking heeft op de door [h] in rekening gebrachte kosten voor een garantiestelling, faalt het gelet op het reeds overwogene eveneens. Een garantiestelling was met ingang van 5 oktober 2012 noodzakelijk voor het verkrijgen van een krediet, zodat de daarvoor in rekening gebrachte (hoge) kosten eveneens betrokken dienen te worden bij de vraag of ter zake van het krediet al dan niet onbetekenende kosten aan de consument in rekening werden gebracht.
6. Met inachtneming van het voorgaande moet de vraag of door eiseres in de desbetreffende perioden slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening zijn gebracht ontkennend worden beantwoord. De AFM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (van 25 mei 2011 tot 1 juli 2012: onder f) van deze wet niet van toepassing was en dat in deze perioden dus sprake was van een overtreding door eiseres van het in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft neergelegde verbod in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
De beboetbaarheid
7. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage en artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is de AFM bevoegd eisers een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van (het feitelijk leidinggeven aan) voormelde overtreding. In hetgeen eisers naar voren hebben gebracht ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het opleggen van een boete aan hen desalniettemin onrechtmatig is. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
7.1.
Voor zover eisers betogen dat de boeteoplegging onrechtmatig is, omdat de in het Besluit kredietvergoeding ten hoogste toegelaten kredietvergoeding - in strijd met de Richtlijn - een feitelijk verbod betekent van de zogenoemde flitskredieten, faalt dit betoog, reeds nu eisers geen boete is opgelegd wegens het rekenen van een hogere kredietvergoeding dan de in het Besluit kredietvergoeding ten hoogste toegelaten kredietvergoeding, maar wegens (het feitelijke leidinggeven aan) het aanbieden van krediet zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning.
7.2.
Voorts faalt het betoog van eisers dat de boetes niet konden worden opgelegd, nu slechts achteraf, afhankelijk van het al dan niet tijdig terugbetalen van de lening en het verschuldigd worden van vorderings- dan wel incassokosten, kon worden vastgesteld of sprake is van onbetekenende kosten en een vergunningplicht voor de door eiseres verstrekte kredieten. De verschuldigdheid van de zogenoemde vorderings- dan wel incassokosten bij niet tijdige terugbetaling (ofwel verlenging van de looptijd van het krediet), alsmede de hoogte van deze kosten, maakte onderdeel uit van het kredietaanbod van eiseres en stond reeds bij het sluiten van de kredietovereenkomsten vast. Nu deze kosten, zoals hiervoor reeds is overwogen, tot de totale kosten van het krediet moeten worden gerekend, kon dus reeds op dat moment worden vastgesteld of sprake is van onbetekenende kosten en een vergunningplicht.
7.3.
Voor zover eisers betogen dat de boeteoplegging onrechtmatig is, omdat - in strijd met de Richtlijn - kredieten tot € 500,- niet kunnen worden aangemeld bij het Bureau Krediet Registratie (BKR), faalt ook dit betoog, reeds nu het al dan niet ten onrechte niet kunnen aanmelden van dergelijke kredieten bij het BKR niet relevant is voor de boeteoplegging aan eisers.
7.4.
Het betoog van eisers dat de AFM met vooringenomenheid heeft gehandeld en dat dit dient te leiden tot verlies van de bevoegdheid om boetes op te leggen, faalt eveneens. Anders dan eisers gezien hun onderbouwing van die gestelde vooringenomenheid kennelijk menen, biedt een verschil van inzicht met de AFM omtrent de duiding van feiten en omstandigheden en de toepassing van wet- en regelgeving geen enkele grond om aan te nemen dat de AFM vooringenomen te werk is gegaan. Het artikel in het Financieele Dagblad van 13 februari 2014, biedt die grond evenmin. Daarin wordt door een medewerker van de AFM niet meer dan algemene kritiek geleverd op de werkwijze van aanbieders van flitskredieten.
7.5.
Het betoog van eisers dat de AFM onzorgvuldig heeft gehandeld door geen rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar de feitelijke implementatie van de Richtlijn in andere lidstaten van de Europese Unie (EU), leidt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de AFM niet heeft kunnen overgaan tot de boeteoplegging aan eisers. De AFM heeft bij de uitoefening van haar toezichtstaken en -bevoegdheden een eigen verantwoordelijkheid en hoeft bij de uitlegging van de in het nationale recht geïmplementeerde regels uit de Richtlijn niet te rade te gaan bij de uitleg die in andere lidstaten van de EU aan deze regels wordt gegeven. De stelling van eisers dat de wijze waarop eiseres in Nederland krediet heeft aangeboden in andere lidstaten van de EU wel is toegestaan, biedt geen grond voor een ander oordeel, reeds nu zij deze stelling op geen enkele wijze hebben onderbouwd. Hetgeen eisers naar voren hebben gebracht omtrent de handelwijze van de AFM in een eerdere procedure over een aan eiseres opgelegde last onder dwangsom, biedt, wat daarvan ook zij, evenmin grond voor het oordeel dat het handelen van de AFM in de onderhavige procedure onvoldoende zorgvuldig is geweest. Ditzelfde geldt voor het feit dat er in de primaire besluiten abusievelijk vanuit is gegaan dat eiser 1 en eiser 2 beiden voor 50% indirect aandeelhouder van eiseres waren, terwijl dit, zoals door de AFM in bezwaar is hersteld, 55% voor eiser 1 en 45% voor eiser 2 betrof.
7.6.
Verder betogen eisers tevergeefs dat, aangezien de AFM [h] slechts een waarschuwing heeft gegeven in verband met de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, reeds nu [h] een andere rol dan eisers heeft vervuld bij die overtreding.
7.7.
Ook betogen eiser 1 en eiser 2 tevergeefs dat, nu de bestuurders van andere wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft beboete aanbieders van flitskredieten geen boete is opgelegd, sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Met dit betoog gaan eiser 1 en eiser 2 eraan voorbij dat het enkele feit dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon onvoldoende is om hem een boete op te kunnen leggen wegens het feitelijk leidinggeven aan een door die rechtspersoon begane overtreding. Gesteld noch gebleken is dat de door eiser 1 en eiser 2 bedoelde bestuurders van andere beboete rechtspersonen feitelijk leiding hebben gegeven aan het aanbieden van krediet door die rechtspersonen.
De hoogte van de boetes
8. Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van
€ 2.000.000,-. De AFM heeft zowel in de ernst van de overtreding als in de mate van verwijtbaarheid van eisers aanleiding gezien dit basisbedrag twee keer te verhogen met 25%, zodat dit bedrag voor elk van hen uitkomt op € 3.000.000,-. Gezien de draagkracht van eisers, alsmede het feit dat de aan eiseres op te leggen boete moet worden geacht ten laste te komen van de vermogens van eiser 1 en eiser 2, heeft de AFM aanleiding gezien de boetebedragen te matigen tot respectievelijk € 150.000,- (eiseres), € 100.000,- (eiser 1) en
€ 50.000,- (eiser 2). Ten aanzien van hetgeen eisers hiertegen hebben aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
8.1.
Het betoog van eisers dat de AFM aanleiding had moeten zien de boetes te matigen, nu de duur van de overtreding aanzienlijk korter is dan de duur waarvan de AFM uitgaat, faalt. Anders dan eisers menen, heeft de AFM de perioden waarin de overtreding is begaan juist vastgesteld. Dat de overtreding eerst later door de AFM is geconstateerd, betekent niet dat de overtreding niet op 25 mei 2011 is aangevangen. Daarbij merkt de rechtbank op dat eisers een eigen verantwoordelijkheid hebben om zich aan de wet te houden. Anders dan eisers kennelijk menen, heeft de AFM de periode van 9 maart 2012 tot 20 april 2012 voorts niet aangemerkt als periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. Hetgeen eisers naar voren hebben gebracht met betrekking tot de periode vanaf 20 april 2012 treft gezien het hetgeen hiervoor is overwogen in 5, 5.1 en 5.2 evenmin doel.
8.2.
Voor zover van de zijde van eiseres sprake is geweest van volledige medewerking aan de informatieverzoeken van de AFM, heeft de AFM daarin, anders dan eisers menen, evenmin grond voor matiging hoeven zien. Deze medewerking laat de ernst en de duur van de overtreding, alsmede de verwijtbaarheid van eisers, onverlet.
8.3.
Het betoog van eisers dat de AFM het lagere basisbedrag van € 500.000,-, dat geldt voor een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, en artikel 4:15, eerste lid, van de Wft, als uitgangspunt had moeten nemen, nu de AFM, in de veronderstelling dat eiseres over de vereiste vergunning beschikte, aanvankelijk van een overtreding van deze artikelen door eiseres is uitgegaan, faalt eveneens. Feit blijft dat eiseres nimmer een vergunning voor het aanbieden van krediet in Nederland heeft gehad en dat eisers dit konden en behoorden te weten. Overigens zijn de opgelegde boetes aanmerkelijk lager dan dit basisbedrag van
€ 500.000,-.
8.4.
Verder volgt de rechtbank eisers niet in hun betoog dat de AFM dusdanig onvoldoende voortvarend is geweest in haar besluitvorming dat de boetes zodanig moeten worden gematigd dat het effect van de wettelijke rente teniet wordt gedaan. Een beperkte overschrijding van de wettelijke beslistermijn in bezwaar biedt daarvoor onvoldoende reden.
8.5.
Ook het betoog van eiseres dat bij de vaststelling van de hoogte van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening is gehouden met haar draagkracht, faalt. Niet is in geschil dat eiseres op 1 juni 2013 een eigen vermogen van € 436.631,- had, dat het verlies over 2013 naar verwachting zal meevallen en dat zij een lening van € 226.958,- had uitstaan bij de aan haar gelieerde onderneming [o].. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich gelet hierop terecht op het standpunt gesteld dat eiseres, ongeacht of voormelde lening geheel of gedeeltelijk dan wel niet zal worden terugbetaald, geacht moet worden een boete van € 150.000, - te kunnen dragen. De stelling van eiseres dat deze boete onherroepelijk tot haar faillissement zal leiden, heeft zij niet onderbouwd.
8.6.
Dat de aan eiseres opgelegde boete moet worden geacht (voor nagenoeg gelijke delen) ten laste te komen van de vermogens van eiser 1 en eiser 2, betekent voorts, anders dan zij menen, niet dat sprake is van een dubbele bestraffing van beiden. Wel kan dit, zoals de AFM bij haar besluitvorming heeft onderkend, in het kader van de evenredigheid aanleiding geven de aan eiser 1 en eiser 2 op te leggen boetes te matigen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7004). Gezien de hoogte van de reeds aan eiseres opgelegde boete, in samenhang bezien met de afzonderlijke draagkracht van eiser 1 en eiser 2, is de rechtbank van oordeel dat de AFM bij die matiging in dit geval evenwel niet ver genoeg is gegaan, zodat de bestreden besluiten II en III voor vernietiging in aanmerking komen.
9. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond is en dat de beroepen van eiser 1 en eiser 2 gegrond zijn. De rechtbank zal de bestreden besluiten II en III vernietigen en zelf in de zaak voorziend de bezwaren van eiser 1 en eiser 2 gegrond verklaren, de primaire besluiten II en III herroepen, voor zover daarbij de hoogte van de boetes is vastgesteld op respectievelijk € 100.000,- en € 50.000,-, en de hoogte van de aan eiser 1 en eiser 2 opgelegde boetes vaststellen op respectievelijk € 50.000,- en € 25.000,-.
10. Voor verdere matiging van de boetes op grond van de draagkracht van eiser 1 en eiser 2 ziet de rechtbank geen grond.
10.1.
Eiser 2 ontvangt vanuit zijn beheervennootschap en [p]. een salaris van in totaal ongeveer € 51.500,- netto per jaar en is eigenaar van een woning ter waarde van € 148.000,-, waartegenover een hypothecaire lening staat van € 245.000,-. Mede gelet op het feit dat ter zake van de boete een betalingsregeling mogelijk zal zijn, moet eiser 2 naar het oordeel van de rechtbank geacht worden een boete van € 25.000,- te kunnen dragen.
10.2.
Eiser 1 ontvangt vanuit zijn beheervennootschap een salaris van ongeveer
€ 36.000,- netto per jaar, heeft in 2013 een dividenduitkering van € 160.000,- ontvangen en is eigenaar van twee woningen ter waarde van in totaal ongeveer € 930.000,-, waartegenover hypothecaire leningen staan van in totaal ruim € 1.000.000,-. Daargelaten of eiser 1, zoals hij ter zitting heeft gesteld, anders dan ten tijde van het nemen van het bestreden besluit II thans niet meer in het bezit is van een auto ter waarde van ongeveer € 52.000,-, moet hij naar het oordeel van de rechtbank geacht worden een boete van € 50.000,- te kunnen dragen. In het feit dat het netto salaris van eiser 1 lager is dan het netto salaris van eiser 2 ziet de rechtbank geen grond om de aan eiser 1 opgelegde boete ook te matigen tot € 25.000,-, reeds nu eiser 1, anders dan eiser 2, naast zijn salaris in 2013 ook nog een dividenduitkering van € 160.000,- heeft ontvangen.
10.3.
Het standpunt van eiser 1 en eiser 2 dat de aan hen opgelegde boetes moeten worden verlaagd naar € 500,-, aangezien de AFM in procedures waarin sprake was van een zeer beperkte draagkracht heeft volstaan met het opleggen van een boete van die hoogte, volgt de rechtbank niet, reeds nu bij eiser 1 en eiser 2 geen sprake is van een zeer beperkte draagkracht.
11. Omdat de rechtbank de beroepen van eiser 1 en eiser 2 gegrond verklaart, bepaalt zij op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dat de AFM het door eiser 1 en eiser 2 betaalde griffierecht aan hen vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt de AFM op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en artikel 8:75, eerste lid, van deze wet in de door eiser 1 en eiser 2 in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken stelt de rechtbank deze in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op
€ 1.461,- (1 punt voor het indienen van het gezamenlijk bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het gezamenlijk beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk wordt verdeeld over beide zaken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van eiseres ongegrond;
- verklaart de beroepen van eiser 1 en eiser 2 gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten II en III,
- verklaart de bezwaren van eiser 1 en eiser 2 gegrond, herroept primair besluit II, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 100.000,-, alsmede primair besluit III, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op
€ 50.000,-;
- stelt de hoogte van de aan eiser 1 opgelegde boete op € 50.000,- en de hoogte van de aan eiser 2 opgelegde boete op € 25.000,- vast;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten,
- bepaalt dat de AFM aan eiser 1 en eiser 2 het door hen betaalde griffierecht van
€ 165,- vergoedt,
- veroordeelt de AFM in de door eiser 1 en eiser 2 gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.461,-, gelijkelijk te verdelen over beide zaken.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en
mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.