Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/464455 / HA ZA 14-1177
Vonnis van 19 augustus 2015
in de zaak van
de stichting
STICHTING VESTIA,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. Th.J.M.L. Verhoeff te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING VOOR INTERCONFESSIONEEL EN ALGEMEEN BIJZONDER VOORTGEZET ONDERWIJS TE ROTTERDAM E.O.,
h.o.d.n. LMC VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.T.M. de Haan te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “Vestia” en “LMC” genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 april 2015 en de stukken die daaraan ten grondslag lagen;
- de akte overlegging producties ten behoeve van comparitie van partijen van Vestia, met producties 63 tot en met 76;
- de akte overlegging producties ten behoeve van comparitie van partijen van LMC, met producties 3 tot en met 7;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 22 mei 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen Vestia, LMC, het regionaal opleidingscentrum Zadkine (hierna: Zadkine) en de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) is overleg gevoerd over de stichting van een gezamenlijk schoolgebouw voor LMC en Zadkine, het project ‘Unielocatie’. Dit overleg heeft geleid tot een op 6 juni 2008 tussen de voornoemde vier partijen gesloten overeenkomst (hierna: het convenant). Daarbij is overeengekomen dat Vestia het schoolgebouw zal ontwikkelen en daarvan de eigendom zal verkrijgen en dat de Gemeente het schoolgebouw van Vestia zal huren. De Gemeente zal vervolgens een gedeelte van het schoolgebouw aan Zadkine verhuren en een gedeelte van het gebouw aan LMC ter beschikking stellen.
In het convenant is – voor zover voor deze beoordeling van belang – het volgende bepaald:
“[…]
3. Taken en verantwoordelijkheden
3.1.1.
Vestia ontwikkelt het gebouwencomplex voor het gebruik door LMC en Zadkine. Vestia wordt eigenaar van het gebouwencomplex.
3.3.2.
De Gemeente (JOS) en Zadkine huren van Vestia. De Gemeente (JOS) zal het door haar gehuurde gedeelte ter beschikking stellen aan LMC
3.3.3.
De combinatie LMC en Zadkine zorgt voor een programma van eisen.
[…]
5. Ruimtelijk programma
[…]
5.4
In het programma van eisen wordt het onderwijsprogramma nader ingevuld en gespecificeerd in onderwijsruimten zoals gymzaal, kantine, personeelsruimten, examineringruimten, kantoren enzovoort.
Het geïntegreerde plan van LMC en Zadkine is gereed in de vorm van het document Speelruimte en spelregels, dat wordt gepresenteerd begin juli 2008.
[…]
7. Organisatie
7.1.
De projectleider van Vestia leidt het ontwikkel- en bouwproces, stuurt architect, aannemer en andere adviseurs aan.
7.2.
De projectleider zal steeds overleg voeren met betrokken partijen.
Daartoe zal een stuurgroep worden gevormd, bestaande uit afgevaardigden van:
(i) Vestia, zijnde een afgevaardigde van het bestuur,
(ii) LMC-Zadkine, zijnde afgevaardigden van de respectievelijke Colleges van Bestuur,
(iii) de Gemeente Rotterdam, zijnde afgevaardigden van JOS en OBR.
7.3.
De stuurgroep zal in principe tenminste een keer per drie maanden bijeenkomen.
[…]
7.5.
LMC en Zadkine leveren als toekomstige gebruikers maximaal input in de ontwikkelingsfase. Daartoe wordt een gebruikers- en of bouwoverleg gevoerd. Daarin kunnen ook - op hun verzoek - afgevaardigden van de Gemeente participeren
[…]
7.7
De partijen spreken af dat er drie ijkmomenten zullen zijn, te weten het gezamenlijk vaststellen van:
- het programma van eisen
- het voorlopig ontwerp
- definitief ontwerp
8. Kosten
8.1
De totale stichtingskosten (grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten) komen voor rekening van Vestia. De uitgangspunten voor de stichtingskosten zijn in een tabel verwerkt. Vestia en de LMC-Zadkine Combinatie streven naar evenwicht tussen kosten en opbrengsten (resultaat plusnul).
[…]
8.3
De opbrengsten komen uit verhuur van de onderwijsruimten aan de LMC-Zadkine combinatie.
[…] Op basis van aangegeven stichtingskosten biedt Vestia LMC en Zadkine een huurprijs aan tussen €100 en € 120/m² BVO/jaar.
Bij afsluiting van het DO en bij aanbesteding wordt transparant met partijen over stichtingskosten gecommuniceerd en wordt de huurprijs geconcretiseerd.
[…]
8.5
Vestia biedt het project aan op turn-key basis zodat de uitloop van de begrote stichtingskosten geen verhoging voor de m2 huurprijs zal zijn conform Programma van eisen.
8.6
De definitieve huursom zal in principe na vaststelling van het definitief ontwerp worden bepaald aan het eind van het eerste kwartaal van 2009 binnen genoemde marge.
[…]”
2.2.
In september 2008 is tussen partijen een “stuurgroep” samengesteld. Deze stuurgroep bestond uit [lid1] (hierna: [lid1] ) namens LMC, [lid2] namens Zadkine, [lid3] en [lid4] namens Vestia, en [lid5] namens de Gemeente. Daaronder is een “projectmanagement” geformeerd, bestaande uit [lid6] (hierna: [lid6] ) directeur van ROC Zadkine Zuid en [lid7] namens Vestia. In een memo van 8 september 2008 heeft [lid6] de projectorganisatie weergegeven. Achter de naam van [lid6] staat in die memo “LMC-Zadkine”.
2.3.
Het programma van eisen (hierna: PvE) als bedoeld in artikel 3.3.3 en 5.4 van het convenant is door Zadkine en LMC aangeleverd.
Het voorlopig ontwerp (hierna: VO) is in de vergadering van de stuurgroep van 3 maart 2009 goedgekeurd behoudens financiën. In de vergadering van de stuurgroep van 15 mei 2009 is het VO vastgesteld.
2.4.
Op 30 november 2009 is tussen Vestia en de Gemeente voor het schoolgebouw een huurovereenkomst gesloten.
2.5.
Op 22 april 2010 heeft een overleg plaatsgevonden over het bestek voor het schoolgebouw. Daaraan namen onder anderen deel [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1] ) en [betrokkene2] namens Estrade, het projectontwikkelingsbedrijf van Vestia, [betrokkene3] namens LMC en [lid6] namens Zadkine. In het verslag van dit overleg staat onder meer vermeld:
“Demarcatielijst
Er ontstaat een korte discussie over het al dan niet opnemen van de data-installatie in de aanbesteding. Er wordt afgesproken om het installatiepakket als geheel aan te besteden en indien nodig eventueel na aanbesteding te bezuinigen op bij voorbeeld het aantal data-aansluitingen per ruimte.
Gebruikersinstallaties
Niet in de raming meegenomen is de E-voorziening op de begane grond.
Er ontbreken ook nog verschillende gegevens. De ontbrekende gegevens zullen worden geïnventariseerd door Techniplan (SvL) en worden doorgegeven aan [betrokkene4] en [betrokkene3] vd Kerkhof. Zij zullen de ontbrekende gegevens dan z.s.m. aanleveren.
Techniplan geeft een toelichting op de kostenraming. De kosten van de E-installatie betreffen nu alleen nog de 2e en 3e etage. Voor de kosten van de begane grond en de 1e etage zullen deze bedragen nog met ca 50% toenemen. Dit betekent dat de totaalkosten voor respectievelijk LMC en Zadkine op ongeveer € 630.000,- en € 380.000,- uitkomen.
Opgemerkt wordt dat de aansluitkosten niet mee begroot zijn.
De kosten van het bouwkundige deel zullen nog deze week (week 16) worden toegezonden aan [betrokkene1] .
Marloes [ [lid6] ; rechtbank] verwacht dat de kosten geen problemen zullen opleveren bij de beide CvB's wat betreft het budget.”
2.6.
Op 13 oktober 2010 heeft Estrade, de projectontwikkelingsafdeling van Vestia, de aannemingsovereenkomst gesloten met de bouwaannemer.
2.7.
Vanaf 14 oktober 2010 is een “gebruikersoverleg” samengesteld dat regelmatig is bijeengekomen. Aan dit overleg namen deel [betrokkene1] en [betrokkene2] namens Vestia-Estrade, [betrokkene4] namens Zadkine, [betrokkene3] namens LMC, JHK Architecten en Techniplan.
In het gebruikersoverleg heeft maandelijks overleg plaatsgevonden over de (details van de) uitvoering van de bouw.
Bij e-mail van 21 januari 2011 heeft [betrokkene1] van Vestia-Estrade een voorstel gedaan om een procedure vast te stellen voor wijzigingen in het bestek op verzoek van LMC en Zadkine. Op het gebruikersoverleg van 27 januari 2011 is deze procedure vastgesteld. Sindsdien is de procedure als bijlage aan het verslag van elk gebruikersoverleg gehecht. Deze procedure luidt:
“PROCEDURE GEBRUIKERSWIJZIGINGEN
1 [betrokkene4] / [betrokkene3] [ [betrokkene4] / [betrokkene3] ; toevoeging rechtbank] hebben een verzoek tot bestekswijziging en geven dit door aan JHK ( [betrokkene5] ) [de architect; rechtbank] als het gaat om bouwkundige wijzigingen en aan Techniplan ( [betrokkene6] ) als het gaat om installaties;
2. […]
3. […]
4 [betrokkene4] / [betrokkene3] geven akkoord (het aangeleverde beantwoordt het verzoek => verder met stap 5) of opmerkingen (waarmee [betrokkene5] / [betrokkene6] aanpassingen doorvoeren => stap 3);
5.indien akkoord zal Jaap de bestekswijziging overleggen met Heddes [de bouwaannemer; rechtbank] en daarna aangeven of e.e.a. uitvoerbaar is en wat de financiële en planningsconsequenties zijn;
6 [betrokkene4] / [betrokkene3] geven akkoord, in de vorm van een meer-/minderwerkopdracht, opgesteld door Jaap;
[…]
Jaap houdt de administratie bij van alle bestekswijzigingen en meer-/minderwerk-stand. […] Opgemerkt dient te worden dat JHK en Techniplan kosten zullen gaan maken voor de engineering. Hier moeten afspraken over gemaakt worden met LMC en Zadkine.”
2.8.
In het verslag van het gebruikersoverleg van 22 september 2011 staat onder andere het volgende:
“Gebruikers zijn d.m.v. een periodieke rapportage, het laatst op 22 september 2011, in kennis gesteld van de volgende stand van zaken t.a.v. Gebruikersmutaties:
Tot heden bekend, gecalculeerd en in orde bevonden:
Exclusief BTW:
Zadkine EUR 110.000,- excl. BTW
LMC EUR 150.000,- excl. BTW *)
*) PK [ [betrokkene3] ; rechtbank] merkt op dat hij de kosten voor de opleidingskeuken wel erg hoog acht en dat hij kan overwegen om de gebruikersmutatie in deze terug te draaien.
[…]
PK2: PK geeft aan dat LMC een brief gaat schrijven naar OBR i.v.m. de financiering van de gebruikersinstallaties en het ontstane meerwerk als gevolg van gebruikersmutaties. GK [ [betrokkene1] ; rechtbank] stelt dat het dan kennelijk zo is dat ook OBR hier in het Gebruikersoverleg aan tafel zou hebben moeten zitten. GK spreekt in directe relatie hiervan zijn bezorgdheid uit over de autorisatie en mandatering betreffende de kosten van de gebruikerswensen, die aan LMC-zijde conform de periodieke rapportage inmiddels zo'n EUR 150.000,- bedragen. Zie onder Acties.”
2.9.
In het verslag van het gebruikersoverleg van 6 oktober 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“PK geeft aan dat alle genoemde posten daadwerkelijk op verzoek van LMC zijn opgevoerd. Ook voor PK geldt dat enkele bedragen als erg hoog worden ervaren en sommige nog definitieve controle behoeven. Zowel door PK als JW [ [betrokkene4] van Zadkine; rechtbank] wordt aangegeven dat de genoemde aanpassingen aan het ontwerp nodig zijn voor het leveren van goed onderwijs.
PK wenst echter geen posten te accorderen. De reden hiervoor is dat hij eerst overleg met JOS noodzakelijk acht. GK [ [betrokkene1] ; rechtbank] stelt dat dit betekent dat PK, degene aan LMC-zijde die aan het begin van het proces als bevoegde beslisser naar voren is geschoven, naar nu blijkt geen mandaat heeft voor dergelijke beslissingen en dat dit het doel van het gebruikersoverleg ondermijnt. Werkzaamheden zijn in overleg met PK al in voorbereiding, in uitvoering of reeds uitgevoerd om vertraging en extra kosten te voorkomen, maar het risico blijkt nog steeds bij Estrade te liggen. PK bevestigt dit.
GK zal bovenstaande aan de orde brengen bij [lid6] .
[…]
De kans bestaat dat, gezien de gevorderde werkzaamheden/bestekswijzigingen n.a.v afspraken in het gebruikersoverleg, bij afwijzing van de offertes, alsnog een rekening ontstaat als gevolg van vertragingen dan wel reeds uitgevoerde werkzaamheden.
PK reageert door te stellen dat hij daar op dit moment niets over kan zeggen en dat een bespreking deze avond duidelijkheid zou kunnen brengen.”
2.10.
Bij e-mail van 7 oktober 2011 aan de leden van het gebruikersoverleg, onder wie [betrokkene3] en [betrokkene1] , heeft [lid6] onder meer medegedeeld:
“[…]
Bij deze bevestig ik formeel dat wij, directies Zadkine en LMC, hebben afgesproken dat de termijn voor het doorvoeren van ingrijpende wijzigingen miv vandaag is gesloten. Met de aanpassingen van gisterenmiddag metaal/electro zijn we nu compleet en is het gebouw passend op ons onderwijsaanbod. [betrokkene4] en [betrokkene3] hebben dit inmiddels kortgesloten met ICS en JHK en naar ik hoop ook met [betrokkene1] .
Ik verwacht dat jullie begrijpen dat ik nu deze harde uitspraak doe in het belang van het tempo dus planning oplevering gebouw. Daarnaast is het voor LMC belangrijk dat er met mandaat getekend kan worden voor de wijzigingen met wederom hetzelfde argument zijnde planning voortgang bouw.
[…]”
Vervolgens heeft [lid6] die e-mail op 12 oktober 2011aan [lid1] doorgestuurd met kopie aan [betrokkene1] en daarbij het volgende meegedeeld:
“[…]
Vorige week hebben [directeur1] , directeur vmbo van LMC; rechtbank], [directeur2] ; vmbo van LMC], [onderwijsleider] (onderwijsleider) en ik overleg gehad inzake de nieuwbouw, doorlopende leerlijnen en de bouw zelf. Dit was een prima overleg waarin we hebben vastgesteld dat we de laatste majeure wijzigingen nu hebben doorgevoerd. Ook heb ik het volgende ter sprake gebracht en [directeur1] zou dit ook oppakken.
Vestia heeft haar twijfels geuit bij het mandaat en doorzettingsmacht van [betrokkene3] . [betrokkene3] geeft regelmatig aan dat hij niet kan tekenen voor het doorvoeren van wijzigingen terwijl [betrokkene4] , Zadkine, dit wel kan doen. Vestia begrijpt dat er een link is met dienst JOS maar ambtelijk overleg en uitgestelde besluitvorming gaat niet werken in dezen.
Gisteren ben ik weer gebeld door [betrokkene1] , projectmanager van Vestia, dat indien er niet getekend wordt voor opdrachten dit gevolgen heeft voor het halen van de planning. We willen allemaal dat de school op tijd wordt opgeleverd, dus ik verzoek jou actie te ondernemen.
Ter info heb ik wel onderstaande mailwisseling bijgevoegd zodat je een beeld kunt krijgen.
[…]”.
2.11.
LMC heeft bij brief van 12 oktober 2011 onder meer het volgende aan Vestia geschreven:
“[…] Dit veroorzaakt volgens u meerkosten. U wil daarbij LMC Voortgezet Onderwijs belasten voor deze meerkosten. Ook over ander (meer)werk, dit zijn noodzakelijke aanpassingen t.b.v. het uit te voeren onderwijs, is discussie ontstaan waarbij u aangegeven hebt dat LMC Voortgezet Onderwijs dit voor eigen rekening met nemen.
Volgens de afspraken in het convenant is LMC Voortgezet Onderwijs enkel gebruiker en niet de huurder. Ik stel me dan ook op het standpunt dat LMC Voortgezet Onderwijs niet aangesproken kan worden voor de eerder genoemde bouwkundige aanpassing en voor de meerkosten. Mijn mening hierin wordt versterkt doordat de demarcatielijsten een verdeling van kosten aangeeft tussen verhuurder en huurder.
Ik verzoek u met de gemeente (OBR en JOS) afspraken te maken inzake bovengenoemd meerwerk en met Zadkine in overleg te treden t.a.v. de meerkosten die ontstaan zijn door het bovengenoemde besluit tot programmawijziging. LMC Voortgezet Onderwijs is in deze kwestie immers geen partij.
[…]”
Een brief van gelijke strekking is op 12 oktober 2011 door LMC aan Zadkine t.a.v. [lid6] verzonden.
2.12.
Bij e-mail van 26 oktober 2011 heeft [betrokkene7] van Vestia (hierna: [betrokkene7] ) aan [lid1] geschreven:
“Wij spraken elkaar gisteren hierover. Omdat je dezer dagen met JOS en OBR vastgoed in de weer gaat kort de feitelijke situatie nu. Als het goed is weet [betrokkene3] het ook.
1.We hebben voor een kleine 52.000€ al wensen van LMC uitgevoerd.
2.We hebben vandaag toestemming gegeven om de volgende tranche voor 74.000€ uit te voeren
(deze werkzaamheden waren al zover voorbereid en kritisch in de planning dat stopzetten geen optie meer is)
3.Er resteren nog wensen ter grootte van 150.000€ (indrukraming, niet gebaseerd op engineering van de werkzaamheden). Deze werkzaamheden gaan niet mee in de bouwstroom onder 2 ,zullen dus later worden ingepland. We zullen daar dan een aparte kostenopstelling van maken waarover jullie separaat kunnen beslissen. Dat besluit is mede zo genomen om te voorkomen dat de aannemer straks grond heeft om uitstel van oplevering te bedingen. Je weet hoe kritisch dat is.
1+2 moeten dus in ieder geval door jouw verhuurder (JOS/OBR vastgoed) worden vergoed omdat die al zijn aangebracht. In theorie kunnen ze 3 nog tegenhouden maar zou raar zijn omdat het om wensen gaat die jullie als gebruiker hebben geuit.”
2.13.
Bij e-mail van 8 november 2011 heeft [betrokkene1] aan [lid1] bericht dat Vestia heeft besloten alle opgedragen werkzaamheden van voor 1 november 2011 uit te voeren.
2.14.
Op 31 januari 2012 heeft LMC een financieringsaanvraag ingediend voor het meerwerk bij de Gemeente. Deze aanvraag is door de Gemeente afgewezen, omdat bij de aanvang van het bouwproces definitieve afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de kosten en nadien gemaakte meerkosten niet meer kunnen worden meegenomen.
2.15.
Op 26 juni 2012 is het schoolgebouw opgeleverd. Het proces-verbaal van oplevering is ondertekend door [lid6] , namens Zadkine en LMC.
2.16.
Bij brief, gedateerd op 15 november 2013, heeft Vestia aan LMC een factuur ten bedrage van € 671.541,00 exclusief btw, zijnde € 799.133,79 inclusief 19% btw, ter zake van meerwerk verzonden. Bij memo van 16 december 2013 heeft Vestia deze kosten uitgesplitst in € 467.263,00 exclusief btw aan wijzigingen in het bestek en € 204.278,00 exclusief btw aan meerkosten in de uitvoeringsfase.
Bij factuur van 7 april 2014 heeft Vestia aan LMC een bedrag van € 10.710,00 in rekening gebracht, omdat het voormelde bedrag van € 467.263,00 onjuist was en € 476.263,00 moest zijn.
LMC heeft al deze facturen onbetaald gelaten.
3.Het geschil
3.1.
Vestia vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis LMC zal veroordelen:
- tot betaling van een bedrag van € 809.843,79 aan hoofdsom, met rente;
- tot betaling van een bedrag van € 5.824,22 aan buitengerechtelijke kosten met rente;
- in de proceskosten met nakosten.
3.2.
Vestia legt – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag.
3.2.1.
Primair stelt Vestia dat LMC haar opdracht heeft gegeven tot wijzigingen in het ontwerp en het bestek en tot het uitvoeren van meerwerk. Daardoor zijn overeenkomsten van aanneming dan wel van opdracht tot stand gekomen. Vestia vordert nakoming van die overeenkomsten in de vorm van betaling van haar loon en kosten betreffende die opdrachten.
3.2.2.
Subsidiair stelt Vestia dat LMC jegens haar toerekenbaar tekort is gekomen bij die aanneming dan wel opdracht door haar verplichtingen jegens Vestia niet na te komen.
3.3.
LMC concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Vestia, dan wel afwijzing van dier vorderingen met veroordeling van Vestia in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De primaire en de subsidiaire grondslagen van de vordering gaan uit van dezelfde stelling en komen op hetzelfde neer: LMC heeft voor eigen rekening aan Vestia opdracht gegeven om wijzigingen in het ontwerp of het bestek voor de bouw van het schoolgebouw door te voeren en om meerwerk te (doen) verrichten, Vestia heeft die opdrachten aanvaard en laten uitvoeren en daarom dient LMC de daarmee gemoeide kosten te betalen.
De zaak draait derhalve om de vraag of LMC voor haar eigen rekening aan Vestia een of meer wijzigingen in het bouwbestek heeft opgedragen, dan wel een of meer opdrachten tot meerwerk heeft gegeven.
4.2.
Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst zal beoordelen of LMC verplicht is voor deze posten aan Vestia te betalen en dat de hoogte daarvan in een later stadium aan de orde zal komen.
4.3.
Vestia stelt dat partijen zijn overeengekomen dat, nadat de drie in artikel 7.7 van het convenant genoemde ijkmomenten waren bereikt, de huurprijs en het bestek waren vastgesteld en op 30 november 2009 de huurovereenkomst met de Gemeente was gesloten, waarin alle wensen die tot 30 november 2009 door LMC en Zadkine waren geuit waren verwerkt, verdere opdrachten of wijzigingen van het ontwerp op verzoek van LMC voor rekening van LMC komen.
Derhalve komen de nadien door LMC verzochte wijzigingen in het ontwerp, waarover op 22 april 2010 overleg is gevoerd, voor rekening van LMC. Bij dat overleg is door Techniplan aangegeven dat de kosten daarvan voor LMC omstreeks € 630.000,00 zouden bedragen. [lid6] heeft die kosten bovendien namens LMC goedgekeurd, waardoor een afzonderlijke opdracht tot meerwerk tot stand is gekomen.
Vestia vordert daarnaast vergoeding van de gemaakte meerkosten tijdens de bouwfase. Zij stelt dat LMC na de vaststelling van het definitief ontwerp opdracht tot wijzigingen van het ontwerp en tot meerwerk heeft gegeven bij monde van [betrokkene3] in het gebruikersoverleg, dat sinds oktober 2010 werd gevoerd. In dat overleg was [betrokkene3] de vertegenwoordiger van LMC, aldus Vestia. Indien hij daartoe niet bevoegd was, stelt Vestia dat LMC bij haar wel de schijn heeft gewekt dat [betrokkene3] daartoe bevoegd was, zodat LMC op het ontbreken van bevoegdheid geen beroep toekomt.
Verder stelt Vestia dat [lid1] als bestuurder van LMC de opdrachten van [betrokkene3] heeft herhaald of bekrachtigd.
4.4.
LMC betwist dat die kosten voor haar rekening komen. LMC betwist daartoe opdracht te hebben gegeven en de kosten daarvan te hebben aanvaard. Zij betwist dat [lid6] en [betrokkene3] bevoegd waren om haar te vertegenwoordigen. Het bestek of het definitief ontwerp was nog niet goedgekeurd door de stuurgroep, waardoor van wijzigingen in het bestek geen sprake kan zijn. Indien door [lid6] of [betrokkene3] verzochte opdrachten tot wijzing of meerwerk kosten voor LMC met zich brachten, hadden deze in de stuurgroep aan de orde gesteld moeten worden, omdat slechts de stuurgroep bevoegd was om financiële aangelegenheden te regelen. Verder betwist LMC dat [lid1] achteraf opdrachten van [betrokkene3] heeft herhaald of bekrachtigd.
4.5.
Gesteld noch gebleken is dat een ingevolge de statuten van LMC of ingevolge de wet bevoegde vertegenwoordiger van LMC, zoals het bestuur (College van Bestuur), de opdrachten tot wijzigingen of meerwerk aan Vestia heeft gegeven, afgezien van de stelling dat [lid1] achteraf opdrachten van [betrokkene3] heeft herhaald of bekrachtigd.
Om te kunnen beoordelen of desalniettemin een of meer opdrachten tot wijziging of tot meerwerk voor rekening van LMC komen, dient de rechtsverhouding tussen LMC en Vestia nader te worden onderzocht.
4.6.
Het convenant als grondslag voor de vordering
4.6.1.
Het kader voor die rechtsverhouding is allereerst het convenant, dat kennelijk de strekking heeft de onderlinge verhoudingen tussen de vier partijen Vestia, de Gemeente, Zadkine en LMC voor het project te regelen. Partijen twisten niet over de inhoud van het convenant.
4.6.2.
In de artikelen 2.2, 3.1.1, 3.3.2, 3.2, 8.1 en 8.3 is bepaald dat het schoolgebouw op kosten van Vestia wordt ontwikkeld en gebouwd, dat zij de eigenaar daarvan wordt en dat zij het verhuurt aan enerzijds de Gemeente voor gebruik door LMC en anderzijds Zadkine (“De totale stichtingskosten (grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten) komen voor rekening van Vestia”; “ De opbrengsten komen uit verhuur van de onderwijsruimten aan de LMC-Zadkine combinatie”).
In artikel 7.7 worden drie “ijkmomenten” voor het project geformuleerd: het programma van eisen (hierna: PvE), het voorlopig ontwerp (VO) en het definitief ontwerp (DO).
In de artikelen 3.3.3 en 5.4 is bepaald dat LMC en Zadkine, als gebruikers, begin juli 2008 het PvE dienen aan te leveren.
In artikel 7.5 is bepaald dat LMC en Zadkine “maximaal input” leveren “in de ontwikkelingsfase” en dat daartoe een “gebruikers- en/of bouwoverleg” wordt gevoerd.
In artikel 8.3 is bepaald dat bij afsluiting van het DO en bij aanbesteding transparant met partijen over stichtingskosten wordt gecommuniceerd en de huurprijs wordt geconcretiseerd. In artikel 8.5 is bepaald dat Vestia het project “op turn-key basis” aanbiedt “zodat de uitloop van de begrote stichtingskosten geen verhoging voor de m2 huurprijs zal zijn conform Programma van eisen”. In artikel 8.6 is bepaald dat de definitieve huursom in principe na vaststelling van het definitieve ontwerp zal worden bepaald.
4.6.3.
Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikel 3:33 en 3:35 BW; HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 – Haviltex; HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 Lundiform/Mexx).
Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, of waar het een overeenkomst tussen professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door ter zake kundige juridische adviseurs (HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 – Gemeente Rotterdam/Eneco).
Bij de uitleg van een geschrift zijn van belang alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door ter zake kundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan.
Weliswaar is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van belang (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427; NJ 2005/493 – DSM/Fox), maar ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 – Lundiform/Mexx; HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind).
4.6.4.
Zowel LMC als Vestia zijn professionele partijen die ieder voorzien waren van deskundige (juridische) ondersteuning. Hetzelfde geldt voor de overige twee partijen bij het convenant, de Gemeente en Zadkine.
Partijen behoren niet tot dezelfde kring van het maatschappelijk verkeer.
Gesteld noch gebleken is dat over de bewoordingen van het convenant is overlegd of dat daarvoor concepten zijn uitgewisseld.
Het convenant is een meer-partijen-overeenkomst, namelijk tussen Vestia, de Gemeente, LMC en Zadkine.
4.6.5.
Het vorenstaande brengt mee dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het convenant, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben groot gewicht toekomt.
4.6.6.
Gesteld noch gebleken is dat het convenant op zichzelf een verplichting voor LMC om aan Vestia te betalen bevat, ook niet wat betreft opdrachten tot wijziging van het ontwerp of het bestek, dan wel tot meerwerk.
4.6.7.
Vestia stelt dat het convenant een overeenkomst van opdracht aan haar bevat. LMC betwist dat.
Indien en voor zover het convenant al een overeenkomst van opdracht in de zin van Titel 7 van Boek 7 BW bevat – de rechtbank laat dat in het midden – betreft zodanige opdracht niet een zelfstandige opdracht van LMC aan Vestia. Zodanige zelfstandige opdracht van LMC aan Vestia valt in het convenant, een vierpartijenovereenkomst, niet te lezen. In het convenant valt wel een opdracht van de Gemeente, LMC en Zadkine gezamenlijk aan Vestia te lezen, maar op een dergelijke gezamenlijke opdracht is de vordering van Vestia niet gegrond.
4.6.8.
De financiële uitgangspunten van het convenant zijn vastgelegd in artikel 8. Enerzijds geldt dat het schoolgebouw in opdracht en voor rekening van Vestia wordt gebouwd en dat de “totale stichtingskosten (grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten”) door Vestia worden betaald en anderzijds dat Vestia het schoolgebouw vervolgens verhuurt aan aan Zadkine en aan de Gemeente ten behoeve van LMC en dat de stichtingskosten via de huur aan de huurders worden doorberekend. In het convenant is in artikel 3.3.2 vastgelegd dat LMC geen huurder werd.
Voorts is uitgangspunt dat partijen naar evenwicht tussen de kosten en opbrengsten streven. Uit artikel 8.3 en 8.6 volgt dat het schoolgebouw overeenkomstig het Programma van Eisen (hierna: PvE) en het Definitief Ontwerp (hierna: DO) zal worden gebouwd en dat het DO de basis vormt voor de bepaling van de definitieve huursom. Kennelijk is het de bedoeling dat de stichtingskosten op basis van het DO in de huursom worden verrekend. Daarmee wordt het beoogde evenwicht tussen kosten en opbrengsten bereikt.
De bepaling van artikel 8.5 “Vestia biedt het project aan op turn-key basis zodat de uitloop van de begrote stichtingskosten geen verhoging voor de m2 huurprijs zal zijn conform Programma van eisen” vormt een bevestiging van deze uitgangspunten en tevens de bevestiging dat een verhoging van de kostprijs van de uitvoering op basis van het DO niet in de huursom zal worden opgenomen.
Deze financiële uitgangspunten leiden tot de gevolgtrekking dat alle kosten voortvloeiende uit de uitvoering van het DO, met inbegrip van “uitloop van de begrote stichtingskosten” voor rekening van Vestia komen en niet van een of meer van de overige drie partijen, alsmede dat zodanige kosten in de huursom aan de huurders zullen worden doorberekend. Deze uitleg van het convenant laat de mogelijkheid open dat kosten ontstaan na de vaststelling van het DO en niet vallende onder “uitloop van de begrote stichtingskosten” voor rekening van een andere partij dan Vestia komen.
Daaruit vloeit voort dat het moment van de vaststelling van het DO van belang is.
4.6.9.
Als gezegd, bevat het convenant drie ijkmomenten: de gezamenlijke vaststellingen van het PvE, het VO en het DO.
In het convenant zijn twee van de drie ijkmomenten nader bepaald. Uit artikel 4.1 in onderling verband met artikel 7 volgt dat het PvE voor de projectontwikkelingsfase (planvoorbereiding en ontwerpfase) dient te zijn vastgesteld. Uit artikel 8.3 en 8.6 volgt dat het DO vóór de bepaling van de definitieve huursom dient te zijn vastgesteld.
Tussen partijen staat vast dat het PvE door LMC en Zadkine is ingediend (op 26 februari 2009) en is meegenomen in de ontwerpen.
Partijen zijn het erover eens dat het VO op de vergadering van de “stuurgroep” van 15 mei 2009 is vastgesteld.
De datum van de gezamenlijke vaststelling van het DO is gesteld noch gebleken. De datum van vaststelling van de definitieve huursom is door partijen niet gesteld.
Vestia wijst erop dat de huurovereenkomst op 30 november 2009 gesloten en stelt dat toen het DO en de huursom vast stonden. Die stelling is om de volgende redenen niet houdbaar. De vier partijen hadden op 30 november 2009 het DO nog niet vastgesteld. Dat blijkt uit de omstandigheid dat op 22 april 2010 nog overleg werd gevoerd over het bestek voor de nieuwbouw van het schoolgebouw, zoals volgt uit het (kopje boven het) verslag van dat overleg (productie 12 van Vestia). Dat bestek was kennelijk nog niet voltooid en de levering van de installaties was kennelijk nog niet aanbesteed (“Er wordt afgesproken om het installatiepakket als geheel aan te besteden”; “Niet in de raming meegenomen is de E-voorziening op de begane grond”). Partijen konden het DO dus nog niet hebben vastgesteld toen op 30 november 2009 tussen Vestia en de Gemeente de huurovereenkomst werd gesloten. Bovendien was LMC geen partij bij die huurovereenkomst, zodat in de huurovereenkomst zelf geen – ook LMC bindende – gezamenlijke vaststelling van het DO kan worden gezien. Uit de Allonge van juli 2014 (productie 64 van Vestia) bij de huurovereenkomst van 30 november 2009 valt af te leiden dat de definitieve huursom pas in juli 2014 is vastgesteld.
Vast staat dat tussen Estrada, de projectontwikkelingsafdeling van Vestia, en de bouwaannemer op 13 oktober 2010 de aannemingsovereenkomst is gesloten, zodat het in de rede ligt dat toen het DO was bepaald. Die aanname spoort met de bepaling van artikel 8.3 “Bij afsluiting van het DO en bij aanbesteding wordt transparant met partijen over stichtingskosten gecommuniceerd en wordt de huurprijs bepaald”. Maar niet valt uit te sluiten dat aan de aannemer opdracht is gegeven voordat het DO was vastgesteld.
Het schoolgebouw is op 26 juni 2012 door de aannemer opgeleverd voor ingebruikneming.
Het DO zal dus wellicht in oktober 2010, maar in ieder geval eerder dan op 26 juni 2012 zijn vastgesteld.
Maar de datum van de gezamenlijke vaststelling van het DO is niet bekend, evenmin gesteld. Over communicatie tussen partijen over de vaststelling, dan wel de afsluiting van het DO en over de daarbij bepaalde stichtingskosten, zoals bedoeld in artikel 8.3, is door partijen niets in het geding gebracht.
4.6.10.
Waar in artikel 7.5 is bepaald dat LMC en Zadkine “maximaal input” leveren “in de ontwikkelingsfase” en dat daartoe een “gebruikers- en/of bouwoverleg” wordt opgezet, betekent dat dus: na de vaststelling van het PvE en gedurende de “planvoorbereidingsfase” en de ontwerpfase en mede gelet op het woordgebruik “bouwoverleg” ook nog tijdens de uitvoeringsfase. Die uitleg spoort met de omstandigheid dat daags na het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst tussen Estrada/Vestia en de bouwaannemer, vanaf 14 oktober 2010 “gebruikersoverleg uitvoeringsfase” werd ingesteld.
4.6.11.
Met de regelingen dat LMC (tezamen met Zadkine) de inhoud van het PvE mede bepaalt en dat LMC (met Zadkine) “maximaal input” levert “in de ontwikkelingsfase”, heeft LMC aldus de mogelijkheid gekregen om haar wensen voor het schoolgebouw uitgevoerd te krijgen, zonder dat LMC voor de kosten van de uitvoering verantwoordelijk werd (want dat werden Vestia als projectontwikkelaar, respectievelijk de Gemeente als huurder; LMC werd geen huurder). Daarmee hebben partijen een regeling getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling inzake opdracht, waarbij het loon en kosten van een opdrachtnemer (hier: Vestia) voor rekening van de opdrachtgever (LMC) komen (artikelen 7:405 en 7:406 BW).
4.6.12.
Het convenant regelt niet tot welk moment LMC en Zadkine zodanige “input” mochten leveren, maar dat mochten zij dus in ieder geval doen tot in de bouwfase en tot de gezamenlijke vaststelling van het DO, respectievelijk de vaststelling van de definitieve huursom.
Het convenant regelt evenmin welke de gevolgen zijn van de door LMC en Zadkine geleverde “input”. Niet is bepaald of Vestia gehouden is aan die “input” gevolg te geven. Evenmin is geregeld voor wiens rekening de kosten komen die gemoeid zouden zijn met na de vaststelling van het DO en de huursom gegeven “input”.
4.6.13.
Gelet op het systeem van het convenant, dat de totale stichtingskosten (grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten) voor rekening van Vestia komen en dat Vestia die kosten terugverdient uit de opbrengsten uit verhuur van het schoolgebouw, en op de bepaling in het convenant dat de definitieve huursom in principe na vaststelling van het DO zal worden bepaald, ligt de conclusie voor de hand dat wijzigingen in of toevoegingen aan het ontwerp of het bestek na de vaststelling van het DO en de definitieve huursom niet in de huurprijs verwerkt worden en dat deze kosten daarom niet voor rekening van Vestia komen.
Daarmee is, echter, nog niet gezegd dat uit het convenant volgt dat zodanige kosten (dus) voor rekening van LMC komen, nu “input” zich nog niet laat kwalificeren als een opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW en partijen een van de wettelijke regeling inzake opdracht afwijkend systeem zijn overeengekomen. Dat geldt eens te meer nu LMC geen huurder van Vestia werd voor wat betreft het door LMC gebruikte deel van het schoolgebouw. Om zodanige kosten voor rekening van LMC te kunnen brengen is dus meer nodig.
4.6.14.
Uit het voorgaande volgt dat het convenant LMC de gelegenheid biedt om in ieder geval tot de vaststelling van het DO of de definitieve huursom haar wensen (“input”) aan Vestia mede te delen zonder dat de kosten daarvan voor haar rekening komen. Deze kosten worden immers verwerkt in de huurprijs. Aangezien in het convenant niet is overeengekomen dat de kosten van “input” die wijzigingen van of aanvullingen op het ontwerp of bestek meebrengen vanaf een bepaald (ijk)moment voor rekening van LMC komen, levert het convenant onvoldoende grond om de vordering zelfstandig te kunnen dragen.
4.7.
Zelfstandige opdrachten tot wijziging van het ontwerp en bestek of tot meerwerk?
4.7.1.
Vestia stelt voorts dat een of meer separate overeenkomsten van opdracht tussen Vestia en LMC zijn gesloten met betrekking tot de gestelde wijzigingen en het gestelde meerwerk.
4.7.2.
Voor toewijzing van de vordering op die grond is, nu het convenant onvoldoende basis voor zodanige opdracht levert, vereist een of meer afzonderlijke overeenkomsten tussen Vestia en LMC op basis van aanbod en aanvaarding van die opdrachten in de zin van artikel 6:217 BW.
4.8.
Meerkosten technische installaties
4.8.1.
Vestia stelt dat de door LMC verzochte wijzigingen in het ontwerp, waarover op 22 april 2010 overleg is gevoerd, voor rekening van LMC komen. Bij dat overleg is door Techniplan aangegeven dat de kosten daarvan voor LMC omstreeks € 630.000,00 zouden bedragen. [lid6] heeft die kosten bovendien namens LMC goedgekeurd, waardoor een afzonderlijke opdracht tot meerwerk tot stand is gekomen. Aldus Vestia.
Door LMC is erkend (punt 52 conclusie van antwoord) dat zij bij monde van [betrokkene3] bij het overleg van 22 april 2010 aan Vestia heeft verzocht bepaalde technische installaties in het bestek op te nemen, maar LMC voert aan dat toen het DO nog niet was vastgesteld zodat voor haar geen kosten uit haar wijzigingswensen konden voortvloeien.
4.8.2.
Blijkens het niet weersproken verslag van dat overleg van 22 april 2010 (productie 12 van Vestia) heeft Techniplan naar aanleiding van dat verzoek van LMC een kostenraming gegeven waarin “de totaalkosten voor [..] LMC [..] op ongeveer € 630.000,00 [..] uitkomen”, exclusief de aansluitkosten. Ook staat vast dat [lid6] over deze kosten bij dat overleg heeft verklaard dat zij verwachtte “dat de kosten geen problemen zullen opleveren bij beide CvB’s [Colleges van Bestuur; rechtbank] wat betreft het budget”.
Tussen partijen is niet in geschil dat LMC noch bij dat overleg (bij monde van [betrokkene3] ) noch nadien deze verklaring van [lid6] heeft tegengesproken.
4.8.3.
LMC betwist dat met zodanige mededeling van [lid6] een haar bindende overeenkomst met Vestia tot stand gekomen is. Daartoe voert zij aan (a) dat [lid6] niet bevoegd was om haar te binden, (b) dat [lid6] niet anders heeft verklaard dan dat zij “verwacht” dat het bestuur van (ook) LMC geen problemen met de kosten wat betreft het budget zou hebben en dat de kosten dus nog niet zijn goedgekeurd bij het overleg van 22 april 2010.
4.8.4.
Mede in het licht van het bepaalde in artikel 3:33 en 3:35 BW, heeft Vestia uit de verklaring van [lid6] bij het overleg van 22 april 2010 redelijkerwijze geen LMC bindende opdracht tot het aanleggen van de installaties voor rekening van LMC kunnen afleiden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Het overleg van 22 april 2010 betrof, zoals hiervoor overwogen en het kopje van het verslag ervan vermeldt, het bestek voor de nieuwbouw van het schoolgebouw. Dat bestek was kennelijk nog niet voltooid en de levering van de installaties was kennelijk nog niet aanbesteed (“Er wordt afgesproken om het installatiepakket als geheel aan te besteden”; “Niet in de raming meegenomen is de E-voorziening op de begane grond”; “Techniplan geeft een toelichting op de kostenraming” ). Partijen verkeerden dus nog in de fase, waarin LMC ingevolge het convenant “input” kon geven zonder dat de financiële gevolgen daarvan voor haar rekening kwamen.
In het verslag van overleg wordt vermeld dat Techniplan een toelichting op de “kostenraming” geeft en dat zij de totaalkosten voor LMC op “ongeveer” € 630.000,- begroot. Gesteld noch gebleken is dat Techniplan een en ander deed als vertegenwoordiger van Vestia om ten behoeve van deze een zelfstandige opdracht van LMC te verkrijgen.
De reactie van [lid6] luidde (niet dat LMC (met Zadkine) ter plekke opdracht gaf aan Vestia, maar slechts) dat zij verwachtte dat (ook) het bestuur van LMC geen problemen met de kosten wat betreft het budget zou hebben. Daarmee gaf [lid6] aan dat niet zij bepaalde of LMC opdracht tot levering en bouw van die installaties gaf, maar dat het bestuur van LMC daarover moest beslissen. Daarom mocht Vestia die mededeling redelijkerwijze niet opvatten als in te houden dat [lid6] – aangenomen dat haar mededeling aan LMC kan worden toegerekend – ter plekke opdracht gaf aan Vestia.
Daarom kan in het midden blijven of de verklaring van [lid6] bij het overleg van 22 april 2010 aan LMC kan worden toegerekend.
4.8.5.
De omstandigheid dat [betrokkene3] niet op de verklaring van [lid6] heeft gereageerd maakt dit niet anders; zijn enkele zwijgen maakt niet dat die verklaring daarom een opdracht aan Vestia voor rekening van LMC is gaan behelzen.
4.8.6.
Nu Vestia niet heeft gesteld op welke andere wijze LMC voor de gestelde kosten van de technische installaties aan haar opdracht heeft gegeven, is dit gedeelte van de vordering niet toewijsbaar.
4.9.
Wijzigingen en meerwerk opgedragen bij gebruikersoverleg tot 22 september 2011
4.9.1.
Vestia vordert daarnaast vergoeding van gemaakte meerkosten tijdens de bouwfase. Zij stelt dat LMC na de vaststelling van het DO daartoe opdracht heeft gegeven bij monde van [betrokkene3] in het gebruikersoverleg, dat sinds oktober 2010 werd gevoerd. In dat overleg was [betrokkene3] de vertegenwoordiger van LMC, aldus Vestia. Indien hij daartoe niet bevoegd was, stelt Vestia dat LMC bij haar wel de schijn heeft gewekt dat [betrokkene3] daartoe bevoegd was, zodat LMC op het ontbreken van bevoegdheid geen beroep toekomt.
4.9.2.
LMC betwist niet dat [betrokkene3] opdrachten tot meerwerk heeft verstrekt in het gebruikersoverleg – hetgeen overigens ook duidelijk volgt uit het verslag van het gebruikersoverleg van 6 oktober 2011 (“PK [ [betrokkene3] ; rechtbank] geeft aan dat alle genoemde posten daadwerkelijk op verzoek van LMC zijn opgevoerd”).
LMC voert aan dat [betrokkene3] niet bevoegd was om die opdrachten te geven. LMC betwist dat zij de schijn heeft gewekt dat [betrokkene3] daartoe wel bevoegd was. Het gebruikersoverleg was daarvoor ook niet bedoeld, dat was de stuurgroep. [betrokkene3] heeft in het overleg van 6 oktober 2011 medegedeeld geen meerwerk te kunnen accorderen, omdat de kosten daarvan voor rekening van de Gemeente komen. Aldus LMC.
4.9.3.
De rechtbank gaat er bij de beoordeling van dit gedeelte van de vordering vanuit dat de vier partijen bij het convenant het DO gezamenlijk hadden vastgesteld voordat Van de Kerkhof zijn opdrachten tot wijziging of tot meerwerk aan Vestia meedeelde. Die veronderstelling dient, echter, bewaarheid te worden. Omdat Vestia stelt dat de opdrachten namens en voor rekening van LMC zijn gegeven en, zoals in hoofdstuk 4.6 is geoordeeld, het convenant LMC de vrijheid geeft tot kosteloze “input” tot ten minste de gezamenlijke vaststelling van het DO, dient Vestia te bewijzen dat partijen het DO al hadden vastgesteld voordat [betrokkene3] de betreffende opdrachten gaf. De rechtbank gaat ervan uit dat het bewijs van de gezamenlijke (tussen de vier partijen bij het convenant) vaststelling van het DO bij geschrift kan worden geleverd. De rechtbank zal Vestia opdragen dat geschrift in het geding te brengen.
4.9.4.
Weliswaar trad [betrokkene3] namens LMC op bij het gebruikersoverleg zoals voorzien in artikel 7.5 van het convenant, maar door de vaststelling van het DO was een nieuwe toestand ontstaan waarin de kosten voortvloeiende uit “input” bij het gebruikersoverleg niet zonder meer voor rekening van Vestia kwamen (zie hierboven 4.6.8 tot en met 4.6.14).
Daarom speelt in dit kader ook de wettelijke regeling een rol, op grond waarvan de uit een opdracht voortvloeiende kosten van een opdrachtnemer in beginsel voor rekening van de opdrachtgever komen (artikelen 7:405 en 7:406 BW).
4.9.5.
Gesteld noch gebleken is dat een ingevolge de statuten van LMC of ingevolge de wet bevoegde vertegenwoordiger van LMC, zoals het bestuur, de bij de gebruikersoverleggen vanaf 14 oktober 2010 op verzoek van LMC besproken ontwerpwijzigingen of meerwerkopdrachten heeft gegeven. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat [betrokkene3] door LMC formeel gemachtigd was om wijzigings- of meerwerkopdrachten te verstrekken.
Vestia beroept zich erop dat LMC bij haar de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt (artikel 3:61 lid 2 BW).
4.9.6.
Bij de beoordeling neemt de rechtbank als uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan LMC plaats kan zijn ingeval Vestia gerechtvaardigd heeft vertrouwd op zodanige bevoegdheid bij [betrokkene3] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van LMC komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (zie HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, ING/Bera). Een toedoen van LMC is daarvoor niet noodzakelijk (zie HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betreffende rechtshandeling (vgl. HR 24 april 2014, ECLI:NL:HR:2015:1119).
4.9.7.
De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
[betrokkene3] was destijds in dienst bij LMC als beleidsmedewerker huisvesting en is inmiddels, zoals ter comparitie is gebleken, bij LMC in dienst als hoofd stafafdeling huisvesting en facilitair.
[betrokkene3] was destijds in dienst bij LMC als beleidsmedewerker huisvesting en is inmiddels, zoals ter comparitie is gebleken, bij LMC in dienst als hoofd stafafdeling huisvesting en facilitair.
LMC heeft [betrokkene3] met betrekking tot de bouw van het schoolgebouw afgevaardigd in het projectteam (zie het memo van 8 september 2008, productie 2 van LMC) en in het gebruikersoverleg. Gesteld noch gebleken is dat LMC daarbij een taakomschrijving of bevoegdheidsbeperking kenbaar heeft gemaakt.
Vanaf december 2010 liep bij het gebruikersoverleg een discussie tussen de vier partijen over de procedure voor wijzigingen van het bestek op verzoek van LMC of Zadkine (vgl.: gespreksverslag gebruikersoverleg 16 december 2010; productie 17 van Vestia). Daarover is bij het overleg van 27 januari 2011 besloten op welke wijze zulke wijzigingsverzoeken worden behandeld en werd die procedure vastgelegd als “procedure gebruikerswijzigingen” (zie: gespreksverslag gebruikersoverleg 27 januari 2011; productie 18 van Vestia). [betrokkene3] was in dat kader bevoegd om wijzigingen in het bestek op te dragen en te accorderen. Vanaf het verslag van het gebruikersoverleg van 27 januari 2011 werd de “procedure gebruikerswijzigingen” steeds toegevoegd aan het verslag. Tussen partijen is niet in geschil dat de verslagen van het gebruikersoverleg steeds aan LMC werden toegezonden en dat LMC voor 22 september 2011 nimmer heeft medegedeeld dat [betrokkene3] niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen of namens haar een “gebruikerswijziging” door te voeren.
[betrokkene3] heeft eerst bij het gebruikersoverleg van 22 september 2011 medegedeeld dat hij niet bevoegd was om namens LMC wijzigingen of meerwerk op te dragen. Toen had hij, echter, via de “procedure gebruikerswijzigingen” al wijzigingen opgedragen waarvan de financiële gevolgen omstreeks € 150.000,- beliepen.
4.9.8.
Door [betrokkene3] , een medewerker met een zekere status binnen de organisatie van LMC, in het projectteam en het gebruikersoverleg af te vaardigen, heeft LMC bij Vestia het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [betrokkene3] een zekere bevoegdheid had om namens LMC beslissingen te nemen binnen die overlegstructuren. Door vervolgens na ontvangst van de verslagen van het gebruikersoverleg aan Vestia geen commentaar te leveren toen de “procedure gebruikerswijzigingen” binnen dat overleg werd ingevoerd en evenmin toen [betrokkene3] in dat kader wijzigingen in het ontwerp of bestek liet doorvoeren en meerwerk opdroeg en toen evenmin aan Vestia mede te delen dat [betrokkene3] daartoe niet bevoegd was, heeft LMC bij Vestia het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [betrokkene3] bevoegd was om namens haar en voor haar rekening die wijzigingen en dat meerwerk op te dragen.
Derhalve kan LMC zich ten aanzien van opdrachten tot wijziging of meerwerk verstrekt door [betrokkene3] in het kader van het gebruikersoverleg in de periode oktober 2010 – 22 september 2011 niet op diens onbevoegdheid beroepen.
4.9.9.
Het verweer van LMC dat het gebruikersoverleg niet bedoeld was voor het verstrekken van ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten, maar dat daarover in de stuurgroep moest worden beslist, doet aan dat oordeel niet af.
Gelet op het bepaalde in artikel 7.5 van het convenant en het feit dat de bouw ten tijde van de gebruikersoverleggen reeds een aanvang had genomen, lag het in de rede dat binnen dat overleg over eventuele wijzigingen in het ontwerp en meerwerk besloten zou worden. Sedert 15 mei 2009 was de stuurgroep niet meer bijeengekomen, zodat binnen de stuurgroep geen beslissingen over wijzigingen en meer- of minderwerk, of controle over het gebruikersoverleg te verwachten viel.
Door invoering van de “procedure gebruikerswijzigingen” binnen het gebruikersoverleg werd voorts uitdrukkelijk vastgelegd dat wijzigingen en meer- en minderwerkwerkopdrachten in het gebruikersoverleg zouden worden behandeld. Door toen niet naar de stuurgroep te verwijzen, maar die invoering (stilzwijgend) toe te laten, heeft LMC bij Vestia het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat LMC aanvaardde dat in het gebruikersoverleg ook over ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten zou worden beslist.
4.9.10.
Voor zover LMC betoogt dat de kosten van de ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten niet voor haar eigen rekening, maar voor rekening van de Gemeente komen, baat dat betoog haar niet.
Weliswaar volgt uit het convenant dat (niet LMC, maar) de Gemeente de huurder wordt van het schoolgebouw, maar, zoals hiervoor gezegd, het convenant bevat geen regeling ten aanzien van de financiële consequenties van ontwerpwijzigingen en meerwerk opgedragen na de vaststelling van het DO en de definitieve huursom. Een beroep op de regeling in het convenant baat LMC daarom niet.
Ingevolge de artikelen 7:405 tot en met 7:407 BW is in beginsel de opdrachtgever verplicht om het loon en de kosten van zijn opdracht aan de opdrachtnemer te betalen, dus ook van door hem opgedragen wijzigingen of meerwerk. Indien LMC zou hebben verlangd dat (niet zij, maar) de Gemeente voor de kosten van haar opdrachten aan Vestia zou opdraaien, had zij dat aan Vestia en de Gemeente behoren mee te delen voorafgaande aan het geven van die opdrachten. Dat heeft LMC niet gedaan.
4.9.11.
Daarom komt de rechtbank tot de slotsom dat LMC verplicht is om de kosten van ontwerpwijzigingen en meerwerk die door [betrokkene3] na de vaststelling van het DO zijn opgedragen in de gebruikersoverleggen vóór 22 september 2011 aan Vestia te betalen.
4.9.12.
Het gaat hier om loon en kosten van een opdrachtnemer zoals bedoeld in artikelen 7:405 en 7:406 BW. Zodanig loon en kosten betreffende de ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten die door [betrokkene3] zijn opgedragen in de gebruikersoverleggen van vóór 22 september 2011 vallen niet nauwkeurig te bepalen.
Zoals met partijen ter comparitie besproken, zal dat aspect later in de procedure worden beoordeeld.
4.10.
Ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten vanaf 22 september 2011
4.10.1.
Omdat [betrokkene3] bij de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 heeft meegedeeld dat hij niet bevoegd was tot het geven van dergelijke opdrachten, dienen de door hem bij het gebruikersoverleg van 22 september 2011 of nadien gegeven opdrachten apart te worden beoordeeld.
4.10.2.
Vestia stelt dat [lid6] bij e-mail van 7 oktober 2011 namens LMC aan Vestia heeft bevestigd dat alle ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten tot en met 6 oktober 2011 zouden worden doorgevoerd, zodat met die mededeling ook de opdrachten van de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 namens LMC werden bevestigd.
LMC bestrijdt dat zij door die mededeling van [lid6] is gebonden.
4.10.3.
Ook hier neemt de rechtbank als uitgangspunt dat de gezamenlijke vaststelling van het DO al had plaatsgevonden. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in 4.9.3 en 4.9.4 heeft overwogen.
4.10.4.
Gesteld noch gebleken is dat een ingevolge de statuten van LMC of ingevolge de wet bevoegde vertegenwoordiger van LMC, zoals het bestuur, de bij de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 op verzoek van LMC besproken ontwerpwijzigingen of meerwerkopdrachten heeft gegeven.
4.10.5.
Als gezegd, blijkt uit de verslagen van de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 dat [betrokkene3] bij die gelegenheden heeft meegedeeld dat hijzelf niet bevoegd was om de betreffende opdrachten te geven.
Vestia beroept zich niet alleen op die verslagen, maar stelt dat LMC vervolgens is gebonden geraakt door de bevestiging van [lid6] in haar e-mail van 7 oktober 2011, waarvan de inhoud is aangehaald in 2.10.
LMC betwist dat zij daardoor is gebonden.
4.10.6.
In de e-mail van 7 oktober 2011 bevestigde [lid6] aan onder andere Vestia “formeel dat wij, directies Zadkine en LMC, hebben afgesproken dat de termijn voor het doorvoeren van ingrijpende wijzigingen miv vandaag is gesloten” en “Met de aanpassingen van gisterenmiddag metaal/electro zijn we nu compleet [..] [betrokkene4] [ [betrokkene4] van Zadkine; rechtbank] en [betrokkene3] [ [betrokkene3] van LMC; rechtbank] hebben dit inmiddels kortgesloten met ICS [adviseur van LMC en Zadkine; rechtbank] en JHK [de architect; rechtbank] en naar ik hoop ook met [betrokkene1] [ [betrokkene1] ; rechtbank]”. Voorts schreef [lid6] daarbij “Ik verwacht dat jullie begrijpen dat ik nu deze harde uitspraak doe in het belang van het tempo dus planning oplevering gebouw. Daarnaast is het voor LMC belangrijk dat er met mandaat getekend kan worden voor de wijzigingen met wederom hetzelfde argument zijnde planning voortgang bouw”.
Tussen partijen is niet in geschil dat [lid6] met “de aanpassingen van gisterenmiddag” doelde op de ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten die in het gebruikersoverleg van 6 oktober 2011 waren besproken.
Bij e-mail van 12 oktober 2011 stuurde [lid6] haar e-mail van 7 oktober 2011 door aan [lid1] de bestuurder van LMC, met kopie aan [betrokkene1] van Vestia, en deelde zij hem kort gezegd mee dat hij ervoor diende te zorgen dat geen vertraging bij de bouw zou ontstaan doordat [betrokkene3] niet bevoegd zou zijn om de door hem ten behoeve van LMC verlangde ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten door te zetten.
Deze mededelingen van [lid6] zijn voldoende concreet en duidelijk dat Vestia die redelijkerwijs heeft mogen opvatten als bevestiging van de in de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 op verzoek van LMC besproken ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten.
Maar daarmee is nog niet gezegd dat LMC door deze mededelingen van [lid6] gebonden is geraakt.
4.10.7.
Gesteld noch gebleken is dat [lid6] door LMC gemachtigd was om ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten aan Vestia te verstrekken. Vestia beroept zich erop dat LMC wel die schijn heeft gewekt (artikel 3:61 lid 2 BW).
4.10.8.
Voor de maatstaf voor toerekening van de mededelingen van [lid6] aan LMC verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in hiervoor in 4.9.6 heeft overwogen.
4.10.9.
In dit verband acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang.
[lid6] was bij Zadkine in dienst als directeur van ROC Zadkine Zuid welke school in het schoolgebouw zou worden gehuisvest.
In de, ter uitvoering van artikel 7 van het convenant, opgestelde en onder de vier partijen verspreide “projectorganisatie” (productie 2 van LMC) trad [lid6] op in het “projectmanagement” namens zowel Zadkine als LMC, naast [lid7] van Vestia. Voorts trad [lid6] in de projectorganisatie op in de “regiegroep”.
In de verslagen van de vergaderingen van de “stuurgroep” van 11 december 2008, 3 maart 2009 en 15 mei 2009, die tussen Vestia, Zadkine en LMC zijn verspreid, staat [lid6] vermeld met achter haar naam “LMC/Zadkine”.
[lid6] heeft namens zowel Zadkine als LMC het proces-verbaal van oplevering van het schoolgebouw (productie 47 van Vestia) ondertekend, waarin door de vier partijen bij het convenant wordt verklaard dat de aannemer aan de in het bestek en de bouwverslagen omschreven verplichtingen ten aanzien van het schoolgebouw heeft voldaan.
Gesteld noch gebleken is dat LMC bij enige gelegenheid aan Vestia heeft kenbaar gemaakt dat [lid6] niet bevoegd was om namens LMC op te treden of de hiervoor beschreven handelingen namens LMC te verrichten. Evenmin is gesteld of gebleken dat LMC aan Vestia heeft meegedeeld dat [lid6] niet bevoegd was om in haar e-mail aan Vestia van 7 oktober 2011 namens de “directies Zadkine en LMC” te schrijven dat met de aanpassingen tot en met die van het gebruikersoverleg van 6 oktober 2011 men “nu compleet” was.
Zwaarwegend daarbij zijn de omstandigheden dat [lid6] deelnam aan het tussen partijen belangrijke overlegorgaan stuurgroep namens zowel LMC als Zadkine en dat [lid6] – nadat de discussie over bevoegdheid tot het geven van opdrachten door [betrokkene3] aan Vestia was ontstaan – namens ook LMC het proces-verbaal van oplevering mocht ondertekenen. Het betoog van LMC dat [lid6] niet bevoegd was om namens haar dat proces-verbaal te ondertekenen snijdt geen hout, omdat gesteld noch gebleken is dat LMC voor of na die ondertekening aan Vestia heeft meegedeeld dat [lid6] daartoe niet bevoegd was, dan wel dat LMC aan de aannemer om reden van onbevoegdheid van [lid6] heeft verzocht om een oplevering ten overstaan van een wel bevoegde persoon.
Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd brengen mee dat de bevestiging die [lid6] bij e-mail van 7 oktober 2011 aan Vestia gaf aan LMC dient te worden toegerekend.
4.10.10.
Ook hier geldt dat ingevolge de artikelen 7:405 tot en met 7:407 BW de opdrachtgever in beginsel verplicht om het loon en de kosten van zijn opdracht aan de opdrachtnemer te betalen, dus ook van door hem opgedragen wijzigingen of meerwerk.
4.10.11.
Indien LMC zou hebben verlangd dat niet zij (maar de Gemeente) verplicht was om de kosten van haar opdrachten aan Vestia te betalen, had zij dat aan Vestia (en de Gemeente) behoren mee te delen voorafgaande aan het geven van die opdrachten. Dat heeft LMC niet gedaan.
LMC heeft bij brief van 12 oktober 2011 aan Vestia (productie 35 van Vestia) meegedeeld dat zij zich geen partij voelde en niet verplicht was om de kosten van bestekwijzigingen en meerwerk te betalen. Een brief met gelijke strekking heeft LMC aan Zadkine gestuurd.
In de brief van 12 oktober 2011 neemt LMC geen afstand van de opdrachten tot bestekwijzigingen en meerwerk die door [betrokkene3] waren gegeven, evenmin van de bevestiging namens LMC in de e-mail van [lid6] van 7 oktober 2011. In de brief van 12 oktober 2011 spreekt LMC over “noodzakelijke aanpassingen t.b.v. het uit te voeren onderwijs” waarmee zij veeleer aangeeft dat die bestekwijzigingen en meerwerk weldegelijk dienen te worden doorgevoerd. In die brief stelt LMC zich slechts op het standpunt dat zij niet voor de kosten daarvan hoeft op te draaien. Met die brief zijn daarom niet de door [betrokkene3] gegeven, dan wel door [lid6] namens LMC bevestigde opdrachten tot bestekwijzigingen en meerwerk ontkracht.
4.10.12.
Daarom komt de rechtbank tot de slotsom dat LMC verplicht is om de kosten van ontwerpwijzigingen en meerwerk die door [betrokkene3] zijn opgedragen in de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 van 6 oktober 2011 aan Vestia te betalen.
4.10.13.
Het gaat hier om loon en kosten van een opdrachtnemer zoals bedoeld in artikelen 7:405 en 7:406 BW. Zodanig loon en kosten betreffende de ontwerpwijzigingen en meerwerkopdrachten die door [betrokkene3] zijn opgedragen in de gebruikersoverleggen van 22 september 2011 en 6 oktober 2011 vallen niet nauwkeurig te bepalen.
Zoals met partijen ter comparitie besproken, zal dat aspect later in de procedure worden beoordeeld.
4.11.
Ontwerpwijzigingen en meerwerk opgedragen of bekrachtigd door [lid1] ?
4.11.1.
Vestia stelt verder dat [lid1] als bestuurder van LMC bij gesprekken en in e-mailwisseling van 20 tot en met 26 oktober 2011 (producties 71 tot en met 73 van Vestia) de door [betrokkene3] in de gebruikersoverleggen gegeven opdrachten tot ontwerpwijzigingen en meerwerk heeft herhaald of bekrachtigd tot het beloop van omstreeks € 300.000,-.
LMC betwist die stelling gemotiveerd.
4.11.2.
Met LMC begrijpt de rechtbank de stelling van Vestia aldus, dat [lid1] zelf als bestuurder van LMC deze opdrachten aan Vestia heeft gegeven, dan wel dat hij de door [betrokkene3] onbevoegd gegeven opdrachten heeft bekrachtigd in de zin van artikel 3:69 lid 1 BW.
4.11.3.
In de e-mail van 20 oktober 2011 bevestigde [betrokkene7] van Vestia aan [lid1] de problematiek die was gerezen wegens onbevoegdheid van [betrokkene3] tot het geven van opdrachten. Daarbij onderscheidde [betrokkene7] drie categorieën van dergelijke opdrachten van [betrokkene3] . Op het bijgevoegde door [betrokkene1] opgestelde overzicht “meer minderwerk signalering LMC 20 oktober 2011” waren de drie categorieën met rode, oranje en groene kleur aangegeven:
- rood: opdrachten die reeds zijn uitgevoerd, niet meer terug te draaien zijn en waarvan de definitieve kosten vaststaan, belopende 51.659,-;
- oranje: opdrachten die in uitvoering zijn, waarvan de kosten € 73.655,- belopen en die alleen terug te draaien zijn tegen aanzienlijke kosten; de kosten van terugdraaien worden begroot op € 94.500,-;
- groen: opdrachten die nog niet of nauwelijks zijn uitgevoerd, waarvan de kosten worden geraamd op € 149.960,- en waarbij rekening gehouden moet worden met “engineeringkosten” van € 13.000,-.
In de e-mail van 20 oktober 2011 vraagt [betrokkene7] aan [lid1] om een toezegging met betrekking tot die kosten.
Kennelijk heeft [lid1] op dinsdag 25 oktober 2011 met [betrokkene7] over de e-mail van 20 oktober 2011 overlegd. [betrokkene7] schreef bij e-mail van 26 oktober 2011 het volgende aan [lid1] :
“Rald [ [lid1] ; rechtbank]
Wij spraken elkaar gisteren hierover. Omdat je dezer dagen met JOSD en OBR vastgoed in de weer gaat kort de feitelijke situatie nu. Als het goed is weet [betrokkene3] het ook.
We hebben voor een kleine 52.000€ al wensen van LMC uitgevoerd.
We hebben vandaag toestemming gegeven om de volgende tranche voor 74.000€ uit te voeren (deze werkzaamheden waren al zover voorbereid en kritisch in de planning dat stopzetten geen optie meer is)
Er resten nog wensen ter grootte van 150.000€ (indrukraming, niet gebaseerd op engineering van de werkzaamheden) [..]
1+2 moeten dus in ieder geval door jouw verhuurder (JOS/OBR vastgoed) worden vergoed omdat die al zijn aangebracht, In theorie kunnen ze 3 nog tegenhouden maar zou raar zijn omdat het om wensen gaat die jullie als gebruiker hebben geuit.”.
[betrokkene7] deed aan [betrokkene1] bij e-mail van 26 oktober 2011 verslag van zijn gesprek met [lid1] . In die e-mail schreef [betrokkene7] onder meer “Sprak Rald [ [lid1] ; rechtbank] dus [..] nu met hem afgesproken dat je oranje kolom (kan niet teruggedraaid worden) wel wordt uitgevoerd. Hij weet dat hij dus aan de lat staat voor ongeveer 125.000”.
De beide e-mailberichten sporen niet geheel met elkaar. Kennelijk hebben [betrokkene7] en [lid1] afgesproken om het al uitgevoerde werk (rode categorie; kosten belopende € 51.659,- of “een kleine 52.000€”) in stand te laten. Dat kon ook niet anders, want het was niet mogelijk om die categorie terug te draaien. Over de oranje categorie (kosten € 73.655,- of “74.000€”) hebben zij kennelijk afgesproken dat die werkzaamheden worden doorgezet. Daarover was ook geen werkelijke keuze mogelijk, omdat de kosten van terugdraaien geraamd werden op € 94.500,-, derhalve een hoger bedrag dan de kosten van uitvoering. Uit de e-mail van [betrokkene7] aan [lid1] blijkt niet dat [lid1] bij dat gesprek heeft aanvaard dat LMC voor de kosten (“een kleine 52.000€” en “74.000€”) zou opdraaien; integendeel: daarin wordt gesteld dat de verhuurder van LMC, dus de Gemeente, die kosten voor haar rekening zou krijgen. Echter, in het verslag aan [betrokkene1] doet [betrokkene7] het voorkomen alsof hij met [lid1] heeft afgesproken dat LMC “aan de lat staat voor ongeveer 125.000”, derhalve de optelsom van de beide kostencategorieën rood en oranje. Uiteraard geeft de bevestiging van [betrokkene7] aan [lid1] , als de bevestiging van Vestia aan LMC, de doorslag (en niet het interne verslag van [betrokkene7] aan [betrokkene1] ).
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat bij het overleg tussen [betrokkene7] en [lid1] van 25 oktober 2011 niet is afgesproken dat LMC de kosten van de rode en de oranje categorieën voor haar rekening zou nemen, maar slechts dat de praktisch gezien niet meer terug te draaien opdrachten inderdaad niet zouden worden teruggedraaid. De correspondentie van die periode biedt evenmin voldoende grond voor de gestelde herhaling of bekrachtiging van de opdrachten.
4.11.4.
Andere momenten waarop [lid1] als bestuurder van LMC hetzij de opdrachten tot bestekwijziging of meerwerk aan Vestia heeft gegeven, hetzij hij de door [betrokkene3] onbevoegd gegeven opdrachten heeft bekrachtigd, zijn gesteld noch gebleken.
4.11.5.
De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat herhaling of bekrachtiging door [lid1] van de door [betrokkene3] bij de gebruikersoverleggen gegeven opdrachten de betreffende gedeelten van de vordering niet kunnen dragen.
Gezien de in de hoofdstukken 4.9 en 4.10 gegeven oordelen brengt dat geen verandering in de uitkomst.
4.12.
Verdere opdrachten tot bestekwijzigingen en meerwerk?
4.12.1.
Vestia stelt dat LMC ook na 7 oktober 2011 opdrachten tot ontwerpwijzigingen en meerwerk aan haar heeft gegeven en vordert betaling van de kosten daarvan. Vestia onderbouwt die stelling door te verwijzen naar de e-mailwisseling tussen Vestia en LMC vanaf 20 oktober 2011 tot en met 20 januari 2012 (producties 71 tot en met 76 van Vestia).
4.12.2.
LMC betwist dat zij vanaf 7 oktober 2011 opdrachten tot ontwerpwijzigingen en meerwerk heeft gegeven. Daartoe voert zij aan dat uit de e-mail van [lid6] van 7 oktober 2011 en de brief van [lid1] van 12 oktober 2011 duidelijk volgt dat het niet (meer) mogelijk was om dat te doen.
4.12.3.
De rechtbank stelt voorop dat het hier andere gestelde opdrachten tot ontwerpwijzigingen of meerwerk betreft dan de hiervoor in de hoofdstukken 4.8 tot en met 4.11 behandelde opdrachten.
4.12.4.
In de e-mail van 7 oktober 2011 heeft [lid6] namens LMC duidelijk gemaakt dat geen opdrachten tot wijzigingen of meerwerk meer konden worden verstrekt. In de brief van LMC van 12 oktober 2011 was duidelijk gemaakt dat LMC geen kosten van opdrachten tot wijzigingen en meerwerk voor haar rekening nam. De brief van 12 oktober 2011 was afkomstig van het bestuur van LMC, het hoogste orgaan binnen LMC.
Derhalve mocht Vestia er niet (meer) op vertrouwen dat door vertegenwoordigers van LMC van een lagere rang dan het bestuur, zoals [betrokkene3] , nog opdrachten voor rekening van LMC gegeven zouden kunnen worden. Slechts opdrachten tot wijzigingen of meerwerk die door het bestuur van LMC zelf na 12 oktober 2011 zijn gegeven komen dus voor rekening van LMC.
4.12.5.
Nu Vestia niet (voldoende specifiek) heeft gesteld welke opdrachten tot wijzigingen of meerwerk na 12 oktober 2011 zijn gegeven door het bestuur van LMC, komt dat gedeelte van haar vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
4.13.
Begroting loon en kosten; comparitie
4.13.1.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat LMC aan Vestia loon en kosten dient te betalen wegens de door [betrokkene3] bij de gebruikersoverleggen vanaf oktober 2010 tot en met 6 oktober 2011 gegeven opdrachten tot wijziging van het ontwerp (of bestek) en tot meerwerk, mits voorafgaande aan elk van die opdrachten de gezamenlijke vaststelling van het DO had plaats gevonden.
De rechtbank zal aan Vestia, als opdrachtnemer de daartoe meest gerede partij, opdragen schriftelijk rekening en verantwoording van haar betreffende opdrachten in het geding te brengen, zodat LMC daarop zal kunnen reageren.
4.13.2.
De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten ter behandeling van die rekening en verantwoording.
4.13.3.
De rechtbank zal de comparitie tevens aanwenden om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt dat Vestia uiterlijk op 30 september 2015 aan LMC en aan de rechtbank (afdeling privaatrecht, planningsadministratie; kamer E 12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 297 2518) toezendt:
- a) bewijs bij geschrift waaruit de gezamenlijke vaststelling van het DO blijkt; zie rov. 4.9.3;
- b) onder de voorwaarde dat de gezamenlijke vaststelling van het DO vóór elk van zodanige opdrachten heeft plaatsgevonden: een schriftelijke rekening en verantwoording van haar loon en kosten wegens de door [betrokkene3] bij de gebruikersoverleggen vanaf 14 oktober 2010 tot en met 6 oktober 2011 gegeven opdrachten tot wijziging van het ontwerp (of bestek) en tot meerwerk, een en ander als bedoeld in de hoofdstukken 4.9 en 4.10;
5.2.
gelast een comparitie van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het bespreken van de hiervoor bedoelde rekening en verantwoording en ter beproeving van een minnelijke regeling te houden op de terechtzitting van mr. W.P. Sprenger op woensdag 21 oktober 2015 om 11:00 uur in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
5.3.
bepaalt dat de partijen dan moeten verschijnen vertegenwoordigd door een of meer personen die van de zaak op de hoogte zijn en onbeperkt bevoegd zijn haar te vertegenwoordigen;
5.4.
bepaalt dat ieder van partijen tot veertien dagen voor de zittingsdatum een bondige samenvatting (hooguit vier bladzijden A4) van de (juridische) standpunten bij de wederpartij en de rechtbank kan indienen;
5.5.
bepaalt dat ieder van partijen tot veertien dagen voor de zittingsdatum bescheiden in het geding kan brengen waarop zij zich ter comparitie wenst te beroepen; ten aanzien van bescheiden die na die datum worden ontvangen bestaat het risico dat daarmee geen rekening gehouden zal worden;
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015
2778/1928