Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/3079 en ROT 15/5216
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 september 2015 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, verzoekster,
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. drs. E. Doing-Bierens.
Als derde partijen in het geding hebben deelgenomen
Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,
en
Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch,
gemachtigden van VSP en IP: [mr. M.J. Osse] en mr. L.L. Bremmer.
Procesverloop
Bij besluit van 1 mei 2015 (besluit 1) heeft ACM aan PostNL gelast, op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 200.000 (zegge: tweehonderdduizend euro) per dag met een maximum van € 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro) om binnen twintig werkdagen na dagtekening van dit besluit:
af te zien van het in rekening brengen van een toeslag in verband met de aanwezigheid van meerdere afzenderadressen op door postvervoerbedrijven bij PostNL aangeleverde poststukken in het kader van door hen afgenomen partijenpostdiensten;
bij het verlenen van partijenpostdiensten aan andere postvervoerbedrijven geen onderscheid te maken op basis van het criterium dat een aangeleverde partij post al dan niet bestaat uit poststukken van verschillende afzenderadressen;
partijen post die sorteermachineklaar wordt aangeleverd door andere postvervoerbedrijven te verwerken en te factureren overeenkomstig de desbetreffende categorie partijen post klein, groot, of bijzonder;
de door haar gehanteerde, op het afnemen van partijenpostdiensten van toepassing zijnde voorwaarden en voorschriften overeenkomstig het onder i. tot en met iii. gestelde aan te passen;
eventueel door andere postvervoerbedrijven na 1 januari 2015 reeds betaalde toeslagen als bedoeld onder i., dan wel het door hen onder toepassing van het onder ii. gestelde na 1 januari 2015 teveel aan tarieven betaalde te restitueren of te verrekenen.
Bij besluit van 21 juli 2015 (besluit 2) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van besluit 1.
Tegen de besluiten 1 en 2 heeft PostNL bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen. Deze zaken hebben (uiteindelijk) respectievelijk de zaaknummers ROT 15/3079 en ROT 15/5216 gekregen.
ACM heeft ingestemd met opschorting van de begunstigingstermijn van besluit 1 in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
Desgevraagd hebben VSP en IP te kennen gegeven als partij deel te willen nemen.
ACM heeft bij brief van 8 juli 2015 de voorzieningenrechter verzocht op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te beslissen dat slechts de voorzieningenrechter kennis neemt van een aantal gedeelten van stukken.
Op een regiezitting die op 16 juli 2015 – achter gesloten deuren – plaatsvond heeft de voorzieningenrechter met partijen afgesproken dat ACM een geschoonde en een vertrouwelijke versie van het dossier zal vormen, waarbij ACM gemotiveerd aangeeft waarom delen onleesbaar wordt gemaakt, en dat VSP en IP uitsluitend de beschikking zullen krijgen over de geschoonde versie.
Omdat VSP en IP voorshands akkoord zijn gegaan dat de voorzieningenrechter kennis neemt van de vertrouwelijke versie van het dossier, heeft de voorzieningenrechter niet een rechter-commissaris opgedragen zich te buigen over de toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb, maar heeft hij zich zelf gebogen over de vraag of VSP en IP niet in hun verdedigingsbelang zijn geschaad door kennisname van uitsluitend de geschoonde versie van het dossier. Na kennisname van de stukken is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit niet het geval is, zodat een nadere beslissing omtrent artikel 8:29 van Pro de Awb achterwege kan blijven. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat PostNL op de hierna te noemen zitting van 27 augustus 2015 desgevraagd heeft aangegeven dat zij zich voor wat betreft de filmopnames in deze procedures alleen beroept op de door haar vrijgegeven opname van 14 augustus 2015.
De gemachtigden van VSP en IP hebben een gezamenlijke zienswijze ingediend. Voor zover de gemachtigden van VSP en IP zich daarbij beroepen op vertrouwelijkheid van een bijlage ziet dit uitsluitend op een beperking tot kennisneming door IP van de berekening retourenpercentage van VSP en hebben zij dit stuk wel gezonden aan ACM en PostNL.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 27 augustus 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens PostNL verschenen [namen] . Namens ACM zijn verder verschenen [namen] . Namens VSP is voorts verschenen [namen] en namens IP [namen] .
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Uit artikel 5:32 van Pro de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
2. Artikel 9 van Pro de Postwet 2009 luidt:
“1. Indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, verricht hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Onder andere postvervoerbedrijven vallen ook groepsmaatschappijen die in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek met het postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk als bedoeld in de eerste volzin.
(…)
3. Een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid zorgt ervoor dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.
(…)”
In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.
Artikel 49 van Pro de Postwet 2009 luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 13b tot en met 13k, 16, vijfde tot en met negende lid, 18, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 31, vierde lid, 32, 35, 36, 41 en 61 de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.
(…).”
3. Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
(…)”
Artikel 12v van de Instellingswet luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
(…)”
Onderzoek en besluitvorming door [ACM]
4.1.
PostNL is met een marktaandeel van meer dan 90% veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. VSP en IP zijn postvervoerbedrijven die post, die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kunnen bezorgen, aanleveren aan bij PostNL. Zij worden in dat verband ook wel stapelaars genoemd. Naar aanleiding van tariefaanpassingen van PostNL per 2015 hebben zij ACM verzocht om handhavend op te treden. ACM heeft naar aanleiding van dit verzoek verschillende onderzoeken verricht. In dit geval ziet het onderzoek op twee onderwerpen van tarifering, die zijn aangekondigd in het Tarievenboekje 2015: de toeslag afwijkende vormgeving en de dienst Diverse Afzenderadressen (DivA).
4.2.
Door het vermelden van meer dan één afzenderadres wordt niet voldaan aan de “Voorwaarden vormgeven van poststukken” (versie 2015) en zal een toeslag moeten worden betaald van € 0,10 per poststuk. Met betrekking tot deze toeslag afwijkende vormgeving stelt ACM zich op het standpunt dat deze toeslag discriminatoir is ten opzichte van postvervoerbedrijven, terwijl die niet wordt gerechtvaardigd door enig significant bewerkelijkheidsverschil. ACM heeft in dit verband het volgende overwogen. Alternatieve postvervoerbedrijven brengen vaak een kenmerk aan op de door hen gecollecteerde poststukken. Daarmee maken zij enerzijds aan de ontvanger duidelijk dat zij voor de bezorging – al dan niet via het netwerk van PostNL – heeft zorggedragen, terwijl dit kenmerk anderzijds een rol kan spelen bij eventuele verwerking van retourpost. De behoefte van postvervoerbedrijven aan deze twee functies acht ACM niet onredelijk. Overige verzenders van partijenpost zullen dergelijke behoeften over het algemeen niet hebben. Het zijn dus nagenoeg alleen postvervoerbedrijven die een tweede afzenderadres op een poststuk zullen aanbrengen en daardoor zullen worden getroffen door een toeslag wegens het aanwezig zijn van meer dan één afzenderadres. Toezichthouders van ACM hebben bij een bedrijfsbezoek op 9 december 2014 aan het postsorteercentrum van PostNL in Nieuwegein uit eigen waarneming vastgesteld dat de aldaar verwerkte poststromen zeer divers zijn en dat partijenpost met verschillende teksten en grafische elementen op de envelop op gelijke wijze door het sorteerproces worden gevoerd als partijenpost met beperkt logo. Van enig verschil in bewerkelijkheid is de toezichthouders niet gebleken. Een objectieve en gerechtvaardigde reden om die toeslag te introduceren is er daarom volgens ACM niet. ACM ziet haar standpunt bevestigd in de omstandigheid dat de “Voorwaarden vormgeven van poststukken” slechts een verplichtend karakter hebben voor zover het gaat om partijen van meer dan 2500 poststukken en onder dat partijvolume slechts als advies gelden.
4.3.
DivA is een partijenpostdienst voor partijen post met verschillende afzendadressen binnen de partij die gezamenlijk bij PostNL wordt aangeboden. DivA werd in 2014 als pilot aangeboden, maar maakt nu onderdeel uit van het vaste assortiment van PostNL. Voor DivA geldt een opslag van 15% ten opzichte van de tarieven voor de dienst Partijenpost Gemengd (PPG). Voor PPG geldt de voorwaarde van een uniform afzenderadres. Met betrekking tot DivA en de daaraan gekoppelde opslag, stelt ACM zich op het standpunt dat die eveneens discriminatoir zijn ten opzichte van postvervoerbedrijven, terwijl dit verschil evenmin wordt gerechtvaardigd door enig significant bewerkelijkheidsverschil. ACM heeft in dit verband het volgende overwogen. De kenmerken van VSP en IP die zij door middel van een stempel of sticker op de door hen aangeleverde poststukken aanbrengen, zijn duidelijk en moeten worden gelijkgesteld met een afzenderadres. Uit een e-mailbericht van PostNL van 16 januari 2014 blijkt dat om te voldoen aan het vereiste van een uniform afzendadres voldoende is dat een sticker met het kenmerk van VSP over het reeds aanwezige afzendadres wordt geplakt. Op grond hiervan stelt ACM zich op het standpunt dat de vraag wat de herkomst van een bepaald poststuk is voor de bewerkelijkheid niet relevant is. Dat naast het uniforme afzendadres – dat middels een sticker of stempel is aangebracht – ook een ander afzendadres – van de verzender van het poststuk – op de envelop is weergegeven is volgens ACM evenmin relevant, dit gelet op hetgeen zij heeft overwogen over de toeslag afwijkende vormgeving. Omdat alternatieve postvervoerbedrijven over het algemeen poststukken van verschillende klanten bundelen tot grotere partijen, leidt dit ertoe dat deze partijen verschillende afzendadressen bevatten. Volgens DivA moeten postvervoerders hun poststukken in gelabelde bakken aanleveren in de volgende categorieën (naamgeving door ACM): DivA Klein, DivA Groot en DivA Overig. Voor DivA Klein geldt dat het gaat om poststukken van 0-50 gram, met een maximum formaat van C5, die in de daartoe bestemde rode bak worden aangeleverd. Tijdens het bedrijfsbezoek aan het postsorteercentrum van PostNL in Nieuwegein hebben toezichthouders van ACM uit eigen waarneming vastgesteld dat de aldaar verwerkte rode bakken waarin sorteerklare identieke poststukken zaten niet anders door het sorteerproces worden gevoerd dan de rode bakken met sorteerklare homogene, maar niet identieke poststukken. Van enig significant verschil in bewerkelijkheid tussen sortering onder de dienst Partijenpost Klein en DivA Klein is de toezichthouders niet gebleken. Voor DivA Groot en DivA Overig geldt respectievelijk dat het gaat om poststukken van 0-50 gram, met formaten van C5 tot en met C4, en poststukken van 51-350 gram, met een maximum formaat van C5, die in de daartoe bestemde blauwe bakken worden aangeleverd. Indien deze partijen slechts één afzenderadres zouden hebben dan zouden die volgens PostNL als PPG kunnen worden aangeleverd. Bij het bedrijfsbezoek is vastgesteld dat de aldaar verwerkte blauwe bakken met poststukken met hetzelfde afzendadres en die niet als sorteermachineklaar konden worden aangemerkt niet anders door het sorteerproces worden gevoerd dan de blauwe bakken waarin niet-sorteermachine klare poststukken zaten met verschillende afzendadressen. Enig verschil in bewerkelijkheid is de toezichthouders niet gebleken.
4.4.
Op grond van deze onderzoeksbevindingen heeft ACM de besluiten 1 en 2 genomen.
Spoedeisendheid van de verzoeken
5. PostNL heeft in haar verzoek om voorlopige voorziening vooropgesteld dat de naleving van de verschillende lastonderdelen zal leiden tot een onomkeerbare situatie en tot een omvangrijke en onomkeerbare schade aan de concurrentiepositie van PostNL. Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er een spoedeisend belang bestaat om een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te verkrijgen ter zake van besluit 1. Met betrekking tot besluit 2 wordt gelet op de samenhang met besluit 1 en het toepasselijke wettelijk kader eveneens een spoedeisend belang verondersteld.
Beoordeling van het verzoek inzake besluit 1
6.1.
Niet in geschil is dat stapelaars als VSP en IP, anders dan zakelijke afnemers, zullen worden geconfronteerd met de toeslag afwijkende vormgeving en DivA, omdat zij poststukken aanleveren waarop verschillende afzendadressen zijn aangebracht. PostNL betoogt echter dat postvervoerbedrijven en afzenders niet in een vergelijkbare positie verkeren, zodat reeds om die reden geen sprake is van overtreding van het discriminatieverbod. Zij doet in dit verband een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13, ECLI:EU:C:2015:77, (de bpost-zaak) waaruit volgt dat een “per sender”-model kan worden gehanteerd, gericht op het genereren van meer volume. ACM meent daarentegen dat die rechtspraak uitsluitend ziet op het toepassen van een jaarvolumekorting. Zij wijst in dit verband op het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 2008, gevoegde zaken C-287/06 tot en met C-292/06, ECLI:EU:C:2008:141, (Deutsche Post-zaak), waarin een strikte invulling van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het verlenen van kortingen wordt gevolgd. VSP en IP betogen in dit verband voorts onder meer dat PostNL, anders dan in de Belgische bpost-zaak, niet het enige postvervoerbedrijf is met een bezorgnetwerk, dat VSP en andere postvervoerbedrijven de keuze zullen moeten maken of ze zelf post bezorgen of aanleveren aan PostNL en dat het verlenen van korting aan hen dus mogelijk wel meer volume kan genereren.
6.2.
In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35):
“Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk met bepaalde eigenschappen. Het moet gaan om een netwerk waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen «gewone» klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan niet om brieven die onder het enkelstukstarief worden aangeboden, maar om grotere hoeveelheden post die onder
speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkelstukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post. Grotere klanten, zoals banken, zullen post vaak gesorteerd en op een later moment in het traject tussen collecteren en bestellen aanleveren, en hier dus speciale voorwaarden en tarieven voor kunnen bedingen. Ook postvervoerbedrijven die (nog) niet beschikken over een (volledig) eigen netwerk, kunnen partijenpost aanbieden. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten
aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.”
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, mede gelet op dit citaat waarin wordt gesproken van “vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid”, voor de vraag, of sprake is vergelijkbare gevallen, vooral van belang of door postvervoerbedrijven als VSP en IP bij PostNL aangeboden partijen post, die van een vergelijkbare omvang zijn als partijen post van niet-postvervoerders, extra werkzaamheden voor PostNL met zich meebrengen.
6.3.
Met ACM, VSP en IP is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat PostNL zich niet met succes op de uitspraak in de bpost-zaak kan beroepen voor wat betreft het criterium “vergelijkbare omvang”. Op zichzelf is het bij analoge toepassing van deze rechtspraak, die ziet op universele dienstverlening, mogelijk dat [PostNL] een “per sender”-model hanteert waarbij zij jaarvolumekortingen aanbiedt aan afzonderlijke afzenders, ten einde een groter postvolume te creëren. In dat geval zou PostNL niet eenzelfde korting hoeven te bieden aan stapelaars die een bepaalde hoeveelheid post aanleveren door post van verschillende afzenders samen te voegen, omdat een dergelijke samenvoeging in totaliteit niet meer volume oplevert dan wanneer die afzenders afzonderlijk partijen post aanleveren aan PostNL. In dit geval gaat het echter om dagvolumekortingen. Die lijken veeleer te zijn ingegeven uit een oogpunt van operationele kosten, dan te zijn gericht op het creëren van een groter volume (op jaarbasis). Gelet op de arresten in de bpost-zaak en de Deutsche Post-zaak is het maken van onderscheid bij dergelijke kortingen verboden. Daar komt bij dat de positie van PostNL niet gelijk is aan die van het Belgische postvervoerbedrijf bpost, omdat postvervoerbedrijven als VSP zelf ook over een eigen netwerk beschikken, zodat niet uitgesloten kan worden dat het bieden van kortingen aan postvervoerbedrijven die post stapelen ook tot volumetoename voor PostNL leidt.
7.1.
Partijen verschillen verder van mening over de vraag of de wijze waarop postvervoerbedrijven als VSP en IP partijenpost aanbieden aan PostNL extra werkzaamheden met zich meebrengen waardoor al dan niet sprake is van vergelijkbare gevallen, gelet op de al dan niet vergelijkbare bewerkelijkheid als bedoeld in het citaat hiervoor uit de wetsgeschiedenis. Deze vraag naar de bewerkelijkheid moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden gezien als een mogelijke rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen ogenschijnlijk gelijke gevallen door hogere bedragen in rekening te brengen bij stapelaars dan bij afzenders. Bij deze beoordeling moet ook de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid in ogenschouw worden genomen indien inderdaad sprake is van een grotere bewerkelijkheid van postpakketten die niet van één afzender afkomstig zijn en/of van poststukken waarop meerde afzenders zijn vermeld.
7.2.
Op grond van de bevindingen van haar toezichthouders stelt ACM zich op het standpunt dat er geen significante verschillen zijn in bewerkelijkheid in die gevallen waarin VSP partijen post aanlevert aan PostNL of andere afzenders dergelijke partijen post aanleveren. In het eerste deelverslag van bevindingen van twee toezichthouders van ACM van een bedrijfsbezoek aan het sorteercentrum van PostNL in Nieuwegein op 9 december 2014 is onder meer vermeld:
“Wij zien om 21:31 uur dat een zak met post van Van Straaten Post naar de opzetterij gaat.
Om 21:31 uur troffen we hij de opzetterij een kar met meerdere rode bakken met poststukken aan die klaar stond voor transport naar de sorteermachine. Toen we de rode bakken eruit haalden hebben we geconstateerd dat hier ook poststukken in rode bakken zaten die ernaast zaten. Een medewerker van PostNL riep toen hij dit zag: “Dat is fout, die moeten opnieuw naar de opzetterij terug.” Hetgeen toen ook (alsnog) is gebeurd.
Ik, [naam] , vraag om 21:41 uur aan een medewerker van PostNL in de opzetterij welke handelingen zij verricht en ten behoeve waarvan zij deze handelingen verricht. Deze medewerkerster van PostNL zegt togen mij dat zij sorteert in het kader van de verschillende formaten en diktes (foto SANY004I.JPG) Ik zie dat zij alleen op formaat (dikte en breedte) sorteert en niet op gewicht sorteert. Ik zie dat zij veel stukken in de blauwe krat stopt. Alleen de pakketjes en buspaketten niet. Ik zie dat deze laatste stukken te dik zijn. Ik zie ook dat zij niet sorteert naar afzender.
(…)
Ook hij de rode bakken werd veel post opnieuw opgezet in rode bakken. Er werd ook gecontroleerd op de juiste richting van de vensters. Ten aanzien van de door mij gevolgde bakken is mij niet gebleken dat de door VSP aangeleverde poststukken onjuist in de bakken waren gezet. Ook heb ik vastgesteld dat sommige rode bakken die door VSP zijn aangeleverd geen extra bewerking behoefden. Deze werden helemaal niet opnieuw opgezet of anderszins bewerkt en direct doorgezet om door de sorteermachine te worden verwerkt.”
Het tweede deelverslag van twee andere toezichthouders bevat onder meer het volgende:
“Omstreeks 19:10 uur gingen wij ( [namen] ) naar het platform waar post wordt aangeleverd door diverse partijen Wij stonden hier te observeren totdat de bus van VSP arriveerde omstreeks 20:45 uur. Op het platform constateerden wij dat zowel PostNL zelf als derde partijen hun post op verschillende manieren aldaar aanleverden. namelijk in rode of blauwe bakken, in postzakken, maar ook losse poststukken werden per bus gelost in de daarvoor bestemde bakken/containers. Diverse partijen zetten hun postvracht in bakken neer in een kar op het platform, waarna deze door een medewerker van het sorteercentrum naar de business balie (buba) werd gebracht. De aanlevering van post na 19:30 uur kreeg het label “na sluitingstijd aangeboden” en werd vervolgens afgevoerd naar de business-balie. Opvallend was voorts het grote aantal pakketten en buspakjes dat werd afgeleverd. Wat betreft de partijenpost constateerden wij dat deze over het algemeen op de voorgeschreven wijze in rode en blauwe bakken werd aangeleverd, zij het dat daarbij niet altijd aan alle vereisten voor een juiste aanlevering werd voldaan. Zo lagen van een partij groot de poststukken los in de container in plaats van in blauwe bakken en waren in de rode bakken ook brieven overdwars aan de zijkant geplaatst.
Omstreeks 20:55 arriveerde een witte bus waarmee post door Van Straaten Post werd afgeleverd en die rechtstreeks naar het uitlaadpunt van de sorteerhal reed en daar werd uitgeladen. Medewerkers van het sorteercentrum namen de containers met post aldaar in ontvangst. De post van VSP werd aangeleverd in rode en in blauwe bakken, deels als partijenpost groot en klein en deels als partijenpost gemengd. Voor zover wij konden vaststellen werd de partijenpost gemengd daarbij onder code 2821 aangeleverd en de partijenpost klein onder code 2822 af 2832. Alle poststukken waren daarbij, voor zover wij hebben waargenomen voorzien van een adresstempel of adressticker van Van Straaten Post. Alle blauwe en rode bakken waren, voor zover wij hebben waargenomen, voorzien van een label waarop het aantal en het gewicht was vermeld.”
7.3.
PostNL heeft daartegen ingebracht dat het voor de logistieke, operationele en financiële/administratieve processen binnen PostNL cruciaal is dat alle aanbieders van partijenpost zich houden aan de voorwaarde van eenzelfde afzendadres per partij. De logistieke en operationele systemen van PostNL zijn niet berekend en niet ingesteld op de verwerking van omvangrijke PPG-verzamelpartijen op de zes aannamelocaties in Nederland die, afgezien van de noodzakelijke partij-identificatie, relatief bewerkelijk zijn als gevolg van grotere heterogeniteit en die bovendien door de betrokken stapelaars ook nog zo laat mogelijk bij PostNL worden aangeboden, opdat zij zoveel mogelijk post bij verschillende afzenders kunnen verzamelen en stapelen. PostNL heeft in dit verband verder aangevoerd dat de Voorwaarde Afzenderadres PPG van wezenlijk belang is voor de volgende onderdelen van het tijdkritische lineaire postverwerkingsproces door PostNL: (a) partij-identificatie bij aanname van PPG-partijen en facturering en registratie op de sorteercentra; (b) fraudepreventie; (c) voorkomen van piekbelasting op de aannamelocaties; (d) voorkomen van extra bewerkelijkheid bij opzetterij; (e) voorkomen van extra bewerkelijkheid en verstoringen in sorteerproces; (f) retourzendingen; en (g) klantenservice en klachtenafhandeling. PostNL heeft in dit verband zelf een filmopname gemaakt van de werkprocessen op 14 augustus 2015 in het sorteercentrum in Nieuwegein, dit in aanwezigheid van een gerechtsdeurwaarder, en die opname op DVD beschikbaar gesteld alsmede een proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder. Op de opname is te zien dat met betrekking tot een groot aantal stukken die VSP die bewuste avond aanlevert aanzienlijk meer bewerking vergen dan stukken die afkomstig zijn van één afzender. Met betrekking tot de toelaatbaarheid en bewijskracht van dit proces-verbaal wijst PostNL op artikel 20, derde lid, aanhef en onder e, van de Gerechtsdeurwaarderswet.
7.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in beide deelverslagen van de toezichthouders voorbeelden zijn te vinden waarin de wijze van postaanlevering door VSP wel en geen extra werkzaamheden met zich brengen. In zoverre staan die verslagen die zien op het bedrijfsbezoek van 9 december 2014 niet haaks op de filmopname van 14 augustus 2015. Op grond van deze verslagen en filmopname is bij de voorzieningenrechter de indruk ontstaan dat VSP partijen post niet altijd op de door PostNL voorgeschreven wijze aanbiedt – namelijk door afwijkende formaten en gewichten in de rode of blauwe bakken aan te leveren en niet alle post via de daarvoor bestemde bakken aan te leveren – en dat in die gevallen door medewerkers van het sorteercentrum extra werkzaamheden moeten worden verricht. In die gevallen waarin de wijze van aanbieding door VSP op afwijkende wijze plaats heeft kan zij in redelijkheid geen aanspraak maken op kortingen voor partijenpost. PostNL legt evenwel door middel van haar “Voorwaarden vormgeven van poststukken” en DivA toeslagen op aan postvervoerders omdat zij kortgezegd meerdere afzenderadressen en geen uniforme afzenderadressen vermelden op door hen aangeleverde poststukken. Uit de stukken en het beeldmateriaal valt echter niet op te maken dat juist ten aanzien van de adressering sprake is van een extra inspanning door PostNL. Voor zover de vermelding van meerdere afzendadressen bij retourzendingen meerwerk met zich brengen hebben VSP en IP voorgerekend dat het gaat om een zeer klein aantal gevallen die in elk geval niet een verhoging van € 0,10 per poststuk rechtvaardigen.
8. Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken van een voldoende rechtvaardiging voor het door PostNL gemaakte onderscheid aan de hand van de toeslag van € 0,10 per poststuk bij vermelding van meerdere afzendadressen en de dienst DivA, die een opslag van 15% betekent ten opzichte van verzamelingen poststukken waarop slechts één afzender is vermeld. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat PostNL artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 heeft overtreden met deze twee tariefwijzigingen per 2015. ACM is gelet op artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 gelezen in verbinding met artikel 5:32 van Pro de Awb in beginsel bevoegd hiertegen op te treden met een last onder dwangsom.
9. In haar verweerschrift neemt ACM het standpunt in dat voor het vaststellen van lastonderdeel iii. geen plaats is, omdat van een daarmee samenhangende overtreding geen sprake is. Ter zitting heeft ACM die lastonderdeel desgevraagd ingetrokken. Gelet hierop bestaat geen aanleiding meer tot het treffen van enige voorziening ten aanzien van lastonderdeel iii.
10.1.
[...] Voorts heeft eiseres aangevoerd dat ACM met de omvang van de lastoplegging is getreden buiten de aanvraag om handhaving van VSP en IP.
10.2.
[...]
10.3.
De bevoegdheid van ACM om handhavend tegen PostNL op te treden wordt niet beperkt door al dan niet bestaande overeenkomsten tussen PostNL en VSP en IP, terwijl de aanvraag tot handhaving van deze derde partijen voorts niet bepalend kan zijn voor de omvang van de lastoplegging, omdat ACM ambtshalve bevoegd is om artikel 9 van Pro de Postwet 2009 te handhaven.
11. Dat de lastonderdelen i., ii. en iv. – waarbij lastonderdeel iv. zo moet worden begrepen dat het ziet op de lastonderdelen i. en ii. en niet tevens het door ACM ingetrokken lastonderdeel iii (hierna: lastonderdeel iv verbeterd gelezen) – in strijd komen met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen rechtsbegingel vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Hij wijst in dit verband mede op hetgeen de voorzieningenrechter eerder in haar uitspraak van 25 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4520) heeft overwogen ten aanzien van een grote hoeveelheid grieven van PostNL tegen een andere last van ACM inzake overtreding van artikel 9 van Pro de Postwet 2009, die zien op onder meer afwijkingen ten aanzien van een ontwerpbesluit Marktanalyse postsector vervoer van zakelijke partijenpost. De stelling dat de lastonderdelen i., ii. en iv. verbeterd gelezen te onbepaald zijn, volgt de voorzieningenrechter niet. Voorts brengen de belangen van VSP en IP niet met zich dat lastonderdeel ii. zou moeten worden geschorst zoals PostNL heeft betoogd. Opheffing van de dienst DivA brengt namelijk niet met zich dat het PostNL vrijstaat aan de hand van de eisen van een uniform afzenderadres aangeleverde post door stapelaars uit te sluiten van de dienst PPG. Lastonderdeel ii verbiedt PostNL immers nog langer gebruik te maken van het criterium uniform afzenderadres. De voorzieningenrechter wijst in dit verband verder op hetgeen hiervoor is overwogen onder punt 10.2. Evenmin volgt de voorzieningenrechter het betoog van PostNL dat de begunstigingstermijn te kort is. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat problemen met betrekking tot de aanlevering door stapelaars niet zozeer samenhangen met adresvermelding. De stelling dat het sorteerproces zou moeten worden aangepast, volgt dan ook niet uit de lastonderdelen i, ii en iv verbeterd gelezen. PostNL wordt immers (enkel) verplicht om de toeslag van € 0,10 niet meer op te leggen – die zij vooralsnog feitelijk ook niet incasseert, zoals zij ter zitting heeft gesteld – en om geen onderscheid te maken op basis van het criterium dat een aangeleverde partij post al dan niet bestaat uit poststukken van verschillende afzenderadressen.
12. Onder aanvulling van rechtsgronden komt de voorzieningenrechter ten aanzien van lastonderdeel v. tot het volgende oordeel. Met dit onderdeel van de last verplicht ACM PostNL om eventueel door andere postvervoerbedrijven na 1 januari 2015 reeds betaalde toeslagen als bedoeld onder i., dan wel het door hen onder toepassing van het onder ii. gestelde na 1 januari 2015 teveel aan tarieven betaalde te restitueren of te verrekenen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt geen specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor handhavend optreden in de door ACM gekozen vorm aan te wijzen en bestaat er geen aanleiding een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de civiele rechter en niet ACM bevoegd is tot feitelijke betaling of verrekening te verplichten (zie ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:697 en ECLI:NL:RVS:2015:699 en CBb 13 juli 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY3826). De voorzieningenrechter ziet om die reden aanleiding tot schorsing van onderdeel v. van de last.
Beoordeling van het verzoek inzake besluit 2
13.1.
Ter zitting heeft PostNL betoogd dat publicatie van de door ACM geschoonde versie van besluit 1 achterwege dient te blijven, omdat besluit 1 onmiskenbaar onrechtmatig is. Voorts zou een belangenafweging in haar voordeel moeten uitvallen. In haar brief van 29 juli 2015 heeft PostNL aangegeven dat een aantal passages in strijd met artikel 10 van Pro de van de Wet openbaarheid van bestuur niet is weggelakt.
13.2.
Bij de toetsing van een openbaarmakingsbesluit dat is genomen op grond van de artikel 12v van de Instellingswet zal (veelal) maatgevend zijn of naar het oordeel van de bestuursrechter het onderliggende sanctiebesluit stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Omdat de lastonderdelen i, ii en iv verbeterd gelezen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stand kunnen houden en niet is gebleken dat openbaarmaking van die lastonderdelen in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving, is de voorzieningenrechter van oordeel dat besluit 1 in zoverre, na onleesbaarmaking van (met name) bedrijfsvertrouwelijke gegevens kan worden gepubliceerd. Omdat lastonderdeel iii. door ACM is ingetrokken en de voorzieningenrechter aanleiding ziet om lastonderdeel v. te schorsen, zal de voorzieningenrechter ACM opdragen om bij de publicatie van besluit 1 alle verwijzingen naar die twee lastonderdelen onleesbaar te maken. Omdat ACM besluit 1 voor publicatie heeft geschoond en zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter de claim van PostNL tot verdergaande anonimisering, behoudens dat wat is aangevoerd met betrekking tot [...] , toereikend heeft verworpen in de toelichting bij besluit 2 ziet de voorzieningenrechter, met uitzondering van [...] , geen aanleiding voor verdergaande anonimisering van het te publiceren besluit.
Slotsom
14. Met betrekking tot besluit 1 zal de voorzieningenrechter, gegeven de intrekking van lastonderdeel iii door ACM, volstaan met een schorsing van lastonderdeel v, omdat de onderdelen i, ii en iv verbeterd gelezen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stand kunnen houden. De voorzieningenrechter zal het verzoek met betrekking tot besluit 2 deels toewijzen, namelijk door te bepalen dat ACM bij publicatie van besluit 1 alle verwijzingen naar lastonderdelen iii en v en [...] onleesbaar zal moeten maken.
16. Omdat ACM lastonderdeel iii heeft ingetrokken en de voorzieningenrechter de verzoeken deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat ACM aan PostNL het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
17. De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.873,50 (1/2 punt voor het verschijnen ter regiezitting,1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte van deze samenhangede zaken).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot besluit 1 toe, in die zin dat lastonderdeel v wordt geschorst en wijst dit verzoek voor het overige af;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot besluit 2 toe, in die zin dat bij de publicatie van besluit 1 alle verwijzingen naar de lastonderdelen iii en v en [...] onleesbaar worden gemaakt en wijst dit verzoek voor het overige af;
- bepaalt dat ACM aan PostNL het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.873,50, te betalen aan PostNL.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.