Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 15/2208
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2015 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres ( [eiseres] ),
gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. S.T. Haagen.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2014 (het primaire besluit I) heeft de AFM aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Bij besluit van 12 januari 2015 (het primaire besluit II) heeft de AFM besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen.
Bij besluit van 23 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM de bezwaren van [eiseres] tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [a] . De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [medewerkers van de AFM].
Overwegingen
1. [eiseres] is de moedermaatschappij van zes werkmaatschappijen (beleggingsfondsen), genaamd [bedrijven 1 tot en met 6] .
De beleggingsfondsen hebben gelden verkregen van obligatiehouders.
De obligatiehouders sloten met het desbetreffende fonds een obligatieovereenkomst en maakten gelden over naar de rekening van dit fonds. Deze gelden werden vervolgens doorgeleend aan een 100% Duitse dochtermaatschappij ( [b] ). Bij [bedrijven 4, 5 en 6] werden de gelden vervolgens doorgeleend aan een andere GmbH. De [b] en andere [b] gingen een bankfinanciering aan. De [b] kochten met de gelden van de obligatiehouders en de bankfinanciering onroerend goed in Duitsland en ontvingen inkomsten door de verhuur van dit onroerend goed. Elk fonds had een [c] die de belangen van de obligatiehouders behartigde. Inmiddels heeft [eiseres] het vastgoed van [bedrijven 1,2,4,5 en 6] met verlies verkocht. De obligatiehouders hebben circa 15% van hun inleg teruggekregen. Bij e-mail van 22 oktober 2015 heeft dr. [d] namens de [c] bericht dat met het uitbetalen van de aflossing finale kwijting van alle verdere aanspraken is gegeven en de leningen zijn opgehouden te bestaan. Ook de [bedrijven 2 en 4] zijn inmiddels opgeheven.
2. Uit onderzoek van de AFM is gebleken dat 17% van de aangetrokken gelden van de obligatiehouders van [bedrijven 1 tot en met 6] is uitgeleend aan [eiseres] , terwijl in de aan de obligatiehouders verstrekte informatie (het aanbiedingsmateriaal) werd vermeld dat de ingelegde gelden voor 100% zouden worden doorgeleend aan de [e] .
Daarnaast is volgens de AFM uit het onderzoek gebleken dat de jaarrekeningen over 2011 en 2012 van [eiseres] en de fondsen niet zijn gedeponeerd en dat [eiseres] de obligatiehouders ook anderszins niet voldoende inzicht heeft verschaft in de financiële situatie van de fondsen, in het bijzonder de rekening-courantverhoudingen tussen de diverse fondsen en [eiseres] en de omvang van de vorderingen van de fondsen op [eiseres] .
Op grond van deze bevindingen heeft de AFM geconcludeerd dat [eiseres] de (potentiële) obligatiehouders feitelijk onjuiste informatie over de besteding van de ingelegde gelden heeft verstrekt, alsmede essentiële informatie over de (recente) financiële situatie van de fondsen niet heeft verstrekt, zodat sprake is van overtreding door [eiseres] van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193d, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3. Bij het bestreden besluit heeft de AFM de bij de primaire besluiten opgelegde last onder dwangsom respectievelijk invordering gehandhaafd.
4. Ter beoordeling staat of de AFM de aan [eiseres] opgelegde last onder dwangsom terecht heeft gehandhaafd en tot invordering kon overgaan.
5. Op grond van artikel 3.4, tweede lid, aanhef en onder c, van de Whc kan de AFM, indien zij van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet, heeft plaatsgevonden, een last onder dwangsom opleggen.
In onderdeel a van de bijlage is artikel 8:8 van Pro de Whc opgenomen.
Op grond van artikel 8:8 van Pro de Whc is het een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het BW niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Op grond van artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, van het BW is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g.
Op grond van artikel 6:193c, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Op grond van artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
Op grond van het tweede lid van dit artikel is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
6. [eiseres] betoogt zich niet schuldig te hebben gemaakt aan misleidende handelspraktijken en de obligatiehouders steeds te hebben geïnformeerd. Dit betoog faalt.
6.1.
Uit het onderzoek van de AFM is gebleken dat 17% van de aangetrokken gelden van de obligatiehouders van [bedrijven 1 tot en met 6] is uitgeleend aan [eiseres] , terwijl in de aan de obligatiehouders verstrekte informatie werd vermeld dat de ingelegde gelden voor 100% zouden worden doorgeleend aan de [e] . [eiseres] heeft in de gronden van beroep erkend dat de geldstroom anders liep dan geprospecteerd, maar betwist essentiële informatie te hebben achtergehouden. De stelling van [eiseres] dat de bedragen wel kloppen en dat de gelden zijn benut om de lopende kosten zoals geprospecteerd te voldoen heeft zij niet onderbouwd en kan daarom niet tot het daarmee beoogde doel leiden.
6.2.
Ook het betoog van [eiseres] dat de obligatiehouders al lang op de hoogte zijn van het bestaan en de omvang van de rekening-courantverhoudingen tussen de diverse fondsen en [eiseres] en de vorderingen slaagt niet. Het is voor de gemiddelde belegger essentieel om te weten waaraan de door hem ingelegde gelden worden besteed. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de nieuwsbrieven onvoldoende inzicht in de financiële situatie van de fondsen verschaffen. De stelling van [eiseres] dat zij de obligatiehouders reeds in 2011 via de [c] , naar de rechtbank begrijpt mondeling, informatie heeft verschaft over de rekening-courantverhoudingen tussen [eiseres] en haar fondsen, heeft zij niet onderbouwd, zodat daaraan geen waarde kan worden gehecht. Ook uit de e-mail van 24 november 2014 van één van de obligatiehouders komt duidelijk naar voren dat de obligatiehouders geen inzicht in cijfers en (jaar)rekeningen werd gegeven en geen inzage in rekening-courantverhoudingen. De stelling dat [eiseres] bereid is de obligatiehouders alsnog te informeren en aan een accountant opdracht tot onderzoek heeft gegeven kan hieraan niet afdoen, nu na een opdrachtbevestiging van 20 oktober 2014 niets van het onderzoek is vernomen. Ook ter zitting was deze informatie (nog) niet beschikbaar.
7. [eiseres] betoogt dat de AFM niet bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen nu er geen obligatiehouders meer zijn. Dit betoog faalt.
7.1.
Voor [bedrijf 3] is nog geen aanbod gedaan en tot op heden is sprake van obligatiehouders. Met betrekking tot [bedrijven 1,2,4,5 en 6] was ten tijde van het opleggen van de last nog sprake van overeenkomsten, want de terugbetaling van circa 15% van hun inleg had nog niet plaatsgevonden. Voor zover sprake zou zijn van een feitelijk onomkeerbare afwikkeling van voormelde fondsen, betekent dit overigens niet dat, zoals [eiseres] meent, het belang van de obligatiehouders bij een juiste en volledige informatieverstrekking is komen te vervallen. Niet valt uit te sluiten dat de obligatiehouders, indien zij over juiste en volledige informatie hadden beschikt, niet hadden ingestemd met de afwikkeling van de fondsen en een terugbetaling van circa 15% van hun inleg en dat zij [eiseres] , indien zij met die informatie alsnog bekend geraken, (in rechte) wensen aan te spreken op haar misleidende handelspraktijken.
8. Het betoog van [eiseres] dat de dwangsom te hoog is en dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met haar beperkte draagkracht faalt.
8.1.
Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd te bewegen deze last uit te voeren. De hoogte van het dwangsombedrag dient dan ook niet te worden afgestemd op de draagkracht, maar op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424).
In het verweerschrift is toegelicht dat in het primaire besluit I ten onrechte is overwogen dat rekening is gehouden met de draagkracht, dit is in het bestreden besluit hersteld.
Er is geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
De AFM heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat de gestelde beperkte - maar niet met controleerbare gegevens onderbouwde - draagkracht geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan zij van invordering diende af te zien. De AFM heeft overigens gewezen op de mogelijkheid van een betalingsregeling.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.