ECLI:NL:RBROT:2016:10059

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/497675 / HA ZA 16-284

Vonnis van 7 december 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRIDAY EUROTECH HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARBEIDSMARKT B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. N.F. Hessels te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BILFINGER INDUSTRIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Brielle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.A. Geuze te Utrecht.

Partijen zullen hierna Friday, Arbeidsmarkt en Bilfinger genoemd worden. Friday en Arbeidsmarkt zullen gezamenlijk als Friday c.s. aangeduid worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 maart 2016, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties;
de brief van de rechtbank van 8 juni 2016, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de comparitie van partijen;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte overlegging productie van 20 september 2016, met productie;
het proces-verbaal van de op 20 september 2016 gehouden comparitie;
de brief van mr. Geuze van 14 oktober 2016 in reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Friday is een onderneming die zich bezig houdt met het tijdelijk ter beschikking stellen van technisch personeel. Bilfinger is een onderneming die zich toelegt op industriële dienstverlening. Bilfinger en Hertel B.V. (hierna: Hertel) waren voorheen ieder voor 50% aandeelhouder in Friday.

2.2.

Op 18 januari 2013 heeft Arbeidsmarkt een indicatief bod uitgebracht op de aandelen in Friday.

2.3.

Naar aanleiding van de onderhandelingen met Bilfinger en Hertel heeft Arbeidsmarkt een
letter of intent(hierna: LOI) opgesteld, welke door Bilfinger en Hertel op 17 mei 2013 voor akkoord is getekend.

In artikel 2.3 sub d van de LOI is opgenomen:

'het tarief dat zal gelden voor de onder 4.1.c bedoelde overeenkomst zal ten opzichte van het voor 2012 geldende tarief worden verhoogd. Deze verhoging impliceert met ingang van de Effectieve datum een stijging van de brutomarge ten opzichte van 2012 van € 1,25 gemiddeld per gewerkt uur per medewerker Bilfinger plus een loonkostenstijging van 2,5% die voor 2013, 2014, 2015 zal worden berekend voor Hertel en Bilfinger. Bij de hiervoor bedoelde tariefstijging is uitgangspunt dat de omzetverwachting zoals vermeld op pagina 22 van het informatiememorandum op basis van een tijdens het in artikel 5 bedoelde due diligence onderzoek uit te voeren toetsing, naar het oordeel van Arbeidsmarkt voldoende reëel is en dat de voorwaarden van de onder 4.1.c bedoelde overeenkomst Arbeidsmarkt conveniërend zijn;'

In artikel 4.1 sub c van de LOI is opgenomen:

'dat tussen partijen volledige en schriftelijke overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder Hertel en BIS, gedurende een periode van drie jaar na de Effectieve datum diensten van de Vennootschap en haar dochtervennootschappen zullen afnemen; Deze overeenkomst zal in ieder geval bepalen dat:

(i) gedurende de eerste drie jaren na de Effectieve datum een minimum afnameverplichting geldt op het niveau van de omzet die ieder van Hertel en Bilfinger en de aan hen gelieerde vennootschapen in 2012 deed bij de Vennootschap en haar dochtervennootschappen;

(ii) (..)'.

2.4.

Op 4 juli 2013 heeft [werknemer gedaagde] namens Bilfinger een e-mailbericht gestuurd aan Arbeidsmarkt met daarin de volgende tekst:

'Ik zou je nog de marktconforme tarieven van Bilfinger opgeven:

Steigerbouwer / isolatiemonteur EURO 24,00

Constructie Schilder EURO 22,50

Voorman Steigerbouw/ Isolatie / Schilder EURO 30,00

Magazijn medewerker EURO 20,00

Plaatwerker EURO 25,00

Overwerktoeslagen als opgegeven in concept contract.'

2.5.

Op 18 juli 2013 heeft [werknemer eiser 2] (hierna: [werknemer eiser 2] ) namens Arbeidsmarkt een e-mailbericht gestuurd aan Bilfinger met daarin de volgende tekst:

'De verhoging van 1,25 euro per gewerkt uur + 2,5% loonkosten compensatie leidt tot een bruto marge verhoging van 603753 euro. Na reducering van het tarief ontstaat er een bruto marge verhoging van 420442 euro. Dit verschil zou dan in extra omzet tegen marktconforme tarieven worden gecompenseerd.

Met een huidige marge van 8% zou dit een extra omzet van 603753 - 420442 = 183311 euro / 0.08 = 2.291.387 euro per jaar betekenen. Met tarieven die volgens BIS marktconform zijn, zullen we waarschijnlijk de 8% niet halen. Dit laten we dan buiten beschouwing. [persoon] zegt mij dat hij destijds, aan de beruchte keukentafel aan de rivier, 2 miljoen per jaar heeft geroepen.

Verdeling van 6 miljoen over 3 jaren vinden wij niet echt interessant. Misschien dat we kunnen denken aan:

2013: 0,5 miljoen

2014: 2,0 miljoen

2015: 3,5 miljoen'

2.6.

Op 1 augustus 2013 is tussen Bilfinger, Hertel en Arbeidsmarkt een voorstel voor een tussen Friday en Bilfinger te sluiten raamovereenkomst voor het inlenen van personeel door Bilfinger (hierna: de raamovereenkomst) uitgewisseld. In een voorstel voor bijlage 2 bij deze raamovereenkomst (hierna: bijlage 2) zijn de volgende opmerkingen (onderstreept) opgenomen van [werknemer eiser 2] namens Arbeidsmarkt en van [werknemer 2 gedaagde] (hierna: [werknemer 2 gedaagde] ) namens Bilfinger:

'Alle opdrachten worden door Uitlener uitgevoerd conform de in deze bijlage opgenomen tarieven.

Functie

NL Payroll

Buitenlandse Payroll

Isolatie monteur

€ 26.43

€ 23.25

Voorman Isolatie

€ 32.83

€ 27.50

Plaatwerk (werkplaats)

€ 29.25

€ 26.25

Steigerbouwer

€ 26.87

€ 23.25

Voorman steigerbouw

€ 32.83

€ 27.50

Constructieschilder

€ 26.87

€ 24.00

Magazijnmedewerker

€ 21.50

€ 18.50

Asbest verwijderaar (DAV)

€ 28.12

€ 25.002

(…)

Bespreking berekening gewogen gemiddelde moet nog plaatsvinden. Wij komen er aan de hand van het verstrekte Excel document niet geheel uit. CA: [personen] : volgens mij waren we er toch al uit? Morgenvroeg nog even met [werknemer gedaagde] overleggen. LS Zolang de gemiddelde margeverbetering per jaar maar minimaal de berekende 420.000 euro bedraagt is het voor akkoord. Aanhangend bij deze email het rekenoverzicht van [werknemer gedaagde] met daarin in het oranje de rekensom tot gemiddelde jaarmarges. Laten we dit overzicht onderdeel laten uitmaken van dit raamovereenkomst.'

'De tarieven zijn van toepassing voor de periode van 01-01-2013 t/m 31-12-2015
, met dien verstande echter dat Uitlener gerechtigd is de tarieven jaarlijks in december aan te passen in verband met extern kostprijsverhogende factoren zoals, maar niet daartoe beperkt, wettelijke maatregelen en CAO-afspraken.

De tarieven zijn gebaseerd op de ABU cao. Bij het toepassen van de Inlenersbeloning zal de Metaal cao worden toegepast. CA: niet akkoord. Tarieven afgesproken in Binding offer en deal met [werknemer gedaagde] over extra omzetgarantie. Tarieven worden onder geen enkele omstandigheid meer aangepast. Wat betreft laatste zin zeker niet akkoord. Het interesseert ons niet op welke CAO de tarieven zijn gebaseerd of welke cao Friday volgt bij de inlenersbeloning. Volgens mij moet Friday op grond van de wet of de cao, de cao van de opdrachtgever volgen. Bij Bilfinger zijn verschillende cao's van toepassing. Dit is het bier van Friday, niet van Bilfinger en dus komt dat niet in de ovk. Verder kan Friday geen enkel recht ontlenen voor aanpassing van de tarieven, indien er een andere cao zou moeten worden gevolgd.

LS niet akkoord. Met Nico is hier al over gesproken en overeenstemming bereikt.

Voorstel: De door ons eerder gedane toevoeging reduceren tot de volgende bepaling:

…met dien verstande echter dat Uitlener gerechtigd is de tarieven jaarlijks in december aan te passen in verband met extern en vanwege overheidsverplichte kostprijsverhogende factoren met uitzondering van kostprijsverhogende factoren veroorzaakt door gewijzigde CAO afspraken.

Toelichting: Het gaat ons niet om een betere marge. Het gaat het om het 1 op 1 door mogen rekenen van kostprijsverhogende factoren. Met een huidige marge van 8% zit er niet veel rek in. Dit risico is voor Friday onaanvaardbaar.'

2.7.

Op 7 augustus om 10.09 uur heeft [werknemer eiser 2] een e-mailbericht gestuurd aan Bilfinger met daarin onder meer de volgende aanpassing in het voorstel voor bijlage 2:

'
Looptijd tarieven:

De tarieven zijn van toepassing voor de periode van 01-01-2013 t/m 31-12-2015
.Voorstel: De door ons eerder gedane toevoeging reduceren tot de volgende bepaling:

met dien verstande echter dat Uitlener gerechtigd is de tarieven jaarlijks in december aan te passen in verband met extern kostprijsverhogende factoren zoals, maar niet daartoe beperkt, wettelijke maatregelen en CAO-afspraken.

Evaluatie:

In het laatste kwartaaloverleg van ieder jaar zal worden besproken of de wijze van facturering aanpassing behoeft. Indien Partijen dit overeenkomen, worden de afspraken hierover in een door beide Partijen ondertekende bijlage aan deze overeenkomst gehecht.

2.8.

Op 7 augustus 2013 om 23.05 uur heeft [werknemer eiser 2] een e-mailbericht gestuurd aan Bilfinger met daarin de volgende aanpassing in het voorstel voor bijlage 2:

'
Tenzij in deze raamovereenkomst anders bepaald, worden alle opdrachten door Uitlener
en aan haar gelieerde

rechtspersonen zoals opgenomen in bijlage 1.uitgevoerd conform de in deze bijlage opgenomen tarieven.

(…)

'
De in het hierboven weergegeven overzicht genoemde tarieven zijn voor Uitlener aanvaardbaar, indien en voor zover Bilfinger gedurende 2013 tot en met 2015 jaarlijks een bedrag ad € 420.411,75 betaalt aan Uitlener ter zake de margeverbetering ten opzichte van de tarieven 2012, zoals weergegeven in het als bijlage bijgevoegde overzicht.'

2.9.

Op 8 augustus 2013 om 8.51 uur heeft [werknemer 2 gedaagde] een e-mailbericht gestuurd aan Arbeidsmarkt met daarin de volgende aanpassingen en opmerking in het voorstel voor bijlage 2:

Opmerking: De bovenstaande tarieven leiden tot een marge van EUR 420.441,75 ten opzichte van de tarieven 2012 bij het behalen van de omzet als genoemd in art. 17 lid 1, derhalve geen aanvulling nodig.'

2.10.

Op 8 augustus 2013 om 12.24 uur heeft [werknemer eiser 2] Bilfinger een e-mailbericht gestuurd met daarin de volgende tekst:

'Onderstaande tekst is nu door [werknemer 2 gedaagde] doorgehaald, maar diende eigenlijk verduidelijkt te worden. Nu vroeg [werknemer 2 gedaagde] mij om jouw een mail te doen met het verzoek deze actie te ondernemen.

De doorgestreepte tekst luidt:

De in het hierboven weergegeven overzicht genoemde tarieven zijn voor Uitlener aanvaardbaar, indien en voor zover Bilfinger gedurende 2013 tot en met 2015 jaarlijks een bedrag ad € 420.411,75 betaalt aan Uitlener ter zake de margeverbetering ten opzichte van de tarieven 2012, zoals weergegeven in het als bijlage bijgevoegde overzicht.

Strekking zou moeten zijn:

Het genoemde bedrag dient als extra vergoeding t.o.v. de tarieven van 2012 voor elk jaar gedurende 2013 t/m 2015.'

2.11.

Op 8 augustus 2013 om 15.22 uur is namens [werknemer 2 gedaagde] een e-mailbericht gestuurd aan Bilfinger met daarin de volgende aanpassing in het voorstel voor bijlage 2:

'De in het hierboven weergegeven overzicht genoemde tarieven zijn door Uitlener geaccepteerd, indien en voor

zover Bilfinger gedurende 2013 tot en met 2015 jaarlijks een bedrag ad EUR 420.441,75 betaalt aan uitlener.

Het genoemde bedrag dient als vergoeding t.o.v. de tarieven van 2012 voor elk jaar gedurende 2013 t/m 2015.'

2.12.

Bilfinger, Hertel en Arbeidsmarkt hebben op 17 september 2013 een koopovereenkomst gesloten ter zake van de aandelen in Friday (hierna: de koopovereenkomst). Op dezelfde datum zijn Bilfinger en Friday de raamovereenkomst aangegaan.

2.13.

Artikel 6.1 en 7.1.4 van de koopovereenkomst luiden als volgt:

'6. Garanties

6.1

Verkopers garanderen jegens Koper en de Groep dat de in de Garanties opgenomen verklaringen, elk voor zich en tezamen, ten tijde van de ondertekening van deze Overeenkomst en ten tijde van de Closing in alle opzichten juist, volledig en niet misleidend zijn.'

'7.1 Aansprakelijkheid

(…)

7.1.4

Verkopers zullen niet aansprakelijk zijn voor een Schending van de Garanties indien en voor zover de feiten of omstandigheden die tot die Schending hebben geleid (i) reeds bekend waren bij Koper of haar adviseurs ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst, dan wel (ii) bekend zijn op basis van de Documenten, waarbij onder "bekend zijn" wordt verstaan zaken die blijken uit een prima facie beoordeling van de Documenten, dan wel (iii) zijn beschreven in de Bekendmakingsbrief.'

2.14.

Artikel 10 en 14b van bijlage 6 bij de koopovereenkomst (hierna: bijlage 6) luiden als volgt:

'10. Passiva

a. De Groep heeft geen verplichtingen, in geld of anderszins, noch kunnen er dergelijke verplichtingen opkomen, anders dan:

i. verplichtingen die zijn vermeld in de balans die deel uitmaakt van de Overnamebalans of waarvoor daarin een specifieke voorziening is getroffen;

(…)

iv. verplichtingen tot levering van goederen en diensten, en verplichtingen tot betaling van aan de Groep geleverde of te leveren goederen en diensten, (i) die de Groep op gebruikelijke voorwaarden in de gewone uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, (ii) waartegenover verplichtingen van de wederpartij staan die voor de Groep tenminste dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de Groep en (iii) in de nakoming waarvan de Groep noch de wederpartij is tekortgeschoten.'

'14. Verzekeringen

(…)

b. De Groep heeft steeds alle aan enige verzekeringspolis verbonden voorwaarden en voorschriften in acht genomen.'

2.15.

Artikel 17 en 18 van de raamovereenkomst luiden als volgt:

'17.
Omzetgarantie

1. Bilfinger garandeert dat Bilfinger en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals opgenomen in bijlage 1, in 2013, 2014 en 2015 aan de Uitlener en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals opgenomen in bijlage 1, opdrachten tot het inlenen van personeel zullen verstrekken voor een bedrag gemiddeld per jaar van EUR 8.335.877,— (zegge: acht miljoen drie honderd en vijf en dertig duizend acht honderd zeven en zeventig euro), exclusief BTW, berekend op basis van de tarieven NL Payroll zoals opgenomen in bijlage 2. De voor deze opdrachten geldende tarieven zijn opgenomen in bijlage 2.

2. Gedurende 2013, 2014 en 2015 zullen Bilfinger en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals opgenomen in bijlage 1, boven de in het vorige lid gegarandeerde omzet opdrachten tot het inlenen van

medewerkers aan de Uitlener en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals opgenomen in bijlage 1, verstrekken voor een bedrag gemiddeld per jaar van EUR 1.500.000,-- (zegge: een miljoen vijfhonderd duizend euro), exclusief BTW, berekend op basis van de tarieven NL Payroll zoals opgenomen in bijlage 2. De voor deze opdrachten geldende tarieven zullen marktconform zijn.

3. Gedurende 2013, 2014 en 2015 zullen Bilfinger en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals

opgenomen in bijlage 1, boven de in de vorige leden gegarandeerde omzetten opdrachten tot het inlenen van medewerkers aan de Uitlener en de aan haar gelieerde rechtspersonen, zoals opgenomen in bijlage 1, verstrekken voor een bedrag gemiddeld per jaar van EUR 1.2 miljoen (zegge: één miljoen tweehonderdduizend euro) exclusief BTW, berekend op basis van de tarieven NL Payroll zoals opgenomen in bijlage 2. De voor deze opdrachten geldende tarieven zullen marktconform zijn.

4. In de maand januari van 2016 zal door Partijen worden bepaald of de in dit artikel beschreven omzetgaranties, in totaal EUR 33.107.631,-- (zegge: drie en dertig miljoen honderd en zeven duizend zeshonderd een en dertig euro) verminderd met aftrek van de aanpassingen als genoemd in lid 5 van dit artikel, hierna "de Definitieve Omzetgarantie", zijn gehaald. Indien dit niet het geval is, dan zal Bilfinger als enige en algehele schadevergoeding aan Uitlener een bedrag betalen dat als volgt wordt berekend:

a. van deze Definitieve Omzetgarantie wordt het totaalbedrag van de door Uitlener en de aan haar gelieerde rechtspersonen over de jaren 2013, 2014 en 2015 aan Bilfinger en de aan haar gelieerde rechtspersonen ter zake van de opdrachten gefactureerde bedragen afgetrokken.

b. indien het restant, derhalve de te weinig behaalde omzetgarantie, van de onder a genoemde aftreksom ligt tussen de 90% en de 100% van de Definitieve Omzetgarantie, bedraagt de totale schadevergoeding 8% van de te weinig behaalde omzetgarantie.

c. indien het restant, derhalve de te weinig behaalde omzetgarantie, van de onder a genoemde aftreksom lager is dan 90% van de Definitieve Omzetgarantie bedraagt de schadevergoeding 8% van de te weinig behaalde omzetgarantie over de eerste 10% van de te weinig behaalde omzetgarantie vermeerderd met 15% van de lager dan 90% te weinig behaalde omzetgarantie.

5. Het bedrag van de in de leden 1 tot en met 3 van dit artikel omschreven omzetgarantie wordt naar beneden aangepast, indien:

a. Medewerkers van Uitlener moeten worden weggestuurd wegens onvoldoende functioneren of zich niet houden aan de instructies; of

b. Uitlener de in artikel 4 en 13 genoemde verplichtingen niet nakomt; of

c. Uitlener de KPI's als genoemd in bijlage 5 niet haalt.

Alle aanpassingen vinden uitsluitend plaats naar rato van de omzet die met de in dit lid genoemde omstandigheden samenhangt. Partijen beschouwen 2013 als een jaar om ervaring op te doen. De in dit artikel beschreven neerwaartse aanpassing van de omzetgarantie zal derhalve in dit jaar niet worden toegepast. Uiterlijk op 15 januari zullen Uitlener en Bilfinger 2013 evalueren, waarbij de in dit lid beschreven situaties zullen worden besproken.

(…)'

18.Geldigheid en verlenging

Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2013 en eindigt op 31 december 2015.

Mits Uitlener naar behoren heeft gepresteerd, bestaat er bij Bilfinger bereidheid om voor de jaren 2016 en 2017 een overeenkomst aan te gaan, waarbij de prijs opnieuw onderhandeld die marktconform zal zijn, waarbij de afnameverplichting wordt uitgedrukt in een percentage van de totale inleenuren die Bilfinger en de aan haar gelieerde vennootschappen in het betreffende jaar inkopen (bij de Uitlener en derden).

(…)'

2.16.

In bijlage 2 is opgenomen:

'Tenzij in deze raamovereenkomst anders bepaald, worden alle opdrachten door Uitlener en aan haar gelieerde

rechtspersonen zoals opgenomen in bijlage 1. uitgevoerd conform de in deze bijlage opgenomen tarieven.

Functie

NL Payroll

Buitenlandse Payroll

Isolatie monteur

€ 26.43

€ 23.25

Voorman Isolatie

€ 32.83

€ 27.50

Plaatwerk (werkplaats)

€ 29.25

€ 26.25

Steigerbouwer

€ 26.87

€ 23.25

Voorman steigerbouw

€ 32.83

€ 27.50

Constructieschilder

€ 26.87

€ 24.00

Magazijnmedewerker

€ 21.50

€ 18.50

Asbest verwijderaar (DAV)

€ 28.12

€ 25.00

De in het hierboven weergegeven overzicht genoemde tarieven zijn door Uitlener geaccepteerd, indien en voor

zover Bilfinger gedurende 2013 tot en met 2015 jaarlijks een bedrag ad EUR 420.441,75 betaalt aan uitlener.

Het genoemde bedrag dient als vergoeding t.o.v. de tarieven van 2012 voor elk jaar gedurende 2013 t/m 2015.'

(…)

'Evaluatie:

In het laatste kwartaaloverleg van ieder jaar zal worden besproken of de wijze van facturering aanpassing

behoeft. Indien Partijen dit overeenkomen, worden de afspraken hierover in een door beide Partijen ondertekende bijlage aan deze raamovereenkomst gehecht.'

2.17.

In bijlage 5 van de raamovereenkomst is opgenomen:

'De prestaties van Uitlener zullen gedurende de looptijd van de overeenkomst, zoals deze vermeld staat op het tarievenblad, beoordeeld worden volgens onderstaande Key Performance Indicators (KPI's).

(…)

Partijen komen overeen dat het jaar 2013 zal worden gebruikt om met de Key Performance Indicators ervaring op te doen en derhalve zullen in 2013 nog geen sancties worden opgelegd. In het vierde kwartaal van 2013 zullen partijen in gezamenlijkheid werkbare key performance indicators bepalen. Uitlener is zich ervan bewust dat op de aldus vast te stellen key performance indicators de bepaling van artikel 17 lid 5 van toepassing is.

De KPI resultaten zullen in het kwartaaloverleg worden besproken. In het laatste kwartaaloverleg van ieder jaar zal worden besproken of de KPI's aanpassing behoeven. Indien Partijen dit overeenkomen, worden de afspraken hierover in een door beide Partijen ondertekende bijlage aan deze raamovereenkomst gehecht.'

2.18.

Op onder meer 1 oktober 2014, 22 april 2015 en 30 september 2015 heeft Friday Bilfinger facturen gestuurd. In de daarbij behorende urenoverzichten zijn de uren vermenigvuldigd met de tarieven van 2012.

2.19.

Op 7 oktober 2015 heeft Friday Bilfinger een factuur gestuurd waarop het woord 'voorschot' is afgedrukt.

2.20.

Op 25 november 2015 heeft Friday vier facturen gestuurd aan Bilfinger met respectievelijk als kenmerk 'Nafacturatie 2013 volgens contract', 'Nafacturatie 2014 volgens contract', 'Nafacturatie 2015 t/m kwartaal 3' en 'Nafacturatie 2014 ZZP volgens contract. Op 27 januari 2016 heeft Friday een factuur verstuurd met als kenmerk 'Nafacturatie 2015 kwartaal 4 volgens contract'. In alle facturen wordt een bedrag in rekening gebracht dat wordt omschreven als 'Bedrag voorschotfacturen'.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Friday c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'1. Gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 1.395.598,05 (zegge: een miljoen driehonderdvijfennegentigduizend vijfhonderd achtennegentig euro, vijf eurocent), vermeerderd met de (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. Gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 487.943,51 (zegge: vierhonderdzevenentachtigduizend negenhonderddrieënveertig euro, eenenvijftig eurocent), vermeerderd met de (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Primair: gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 128.054,30 (zegge: honderd achtentwintigduizend vierenvijftig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair: gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 310.380,73 (zegge: driehonderdtienduizend driehonderdtachtig euro en drieënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Primair: gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 4.230.138,22 (zegge: vier miljoen tweehonderdendertigduizend honderdachtendertig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair: gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 4.061.280,30 (zegge: vier miljoen eenenzestigduizend tweehonderdtachtig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair: gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 3.900.121,61 (zegge: drie miljoen negenhonderdduizend honderdeenentwintig euro en eenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

5. Gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te betalen een bedrag van EUR 254.367,26 (zegge: tweehonderdvierenvijftigduizend driehonderdzevenenzestig euro en zesentwintig eurocent) vermeerderd met de (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

6. Gedaagde te veroordelen om aan Arbeidsmarkt te betalen een bedrag van EUR 27.266,20 (zegge: zevenentwintigduizend tweehonderdzesenzestig euro, twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

7. Gedaagde te veroordelen om aan Friday Eurotech te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van EUR 6.775 (zegge: zesduizend zevenhonderdvijfenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

8. Gedaagde te veroordelen om aan Arbeidsmarkt te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van EUR 1.047,66 (zegge: duizend zevenenveertig euro en zesenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van af de dag van verzuim, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

9. Gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van gedaagde in de nakosten de somma van EUR 131,-- (zegge: honderdeenendertig euro), dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van EUR 199,-- (zegge: honderdnegenennegentig euro).'

3.2.

Ter zitting heeft Friday c.s. de gevorderde rente onder 1, 2 en 5 verminderd tot de contractuele rente en haar vordering onder 6 verminderd tot de optelsom van de in de randnummers 46, 48 en 49 gevorderde bedragen.

3.3.

Bilfinger voert verweer en concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Friday c.s. in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Bilfinger vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I Friday te veroordelen om aan Bilfinger tegen bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 151.957,12 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de data der opeisbaarheid van de door Bilfinger te hoog betaalde tarieven aan Friday, tot aan de dag der algehele voldoening;

II Te verklaren voor recht dat Friday en Arbeidsmarkt jegens Bilfinger aansprakelijk zijn voor alle schade die Bilfinger als gevolg van de gelegde derdenbeslagen heeft geleden, waaronder in ieder geval de kosten gemoeid met het stellen van een bankgarantie ad € 100.000,00 verhoogd met advocaatkosten, alsmede een bedrag aan geleden schade nader op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de wet;'

met - samengevat - veroordeling van Friday c.s. in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

3.6.

Friday c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Bilfinger in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Friday c.s. baseert haar vorderingen op Bilfinger op niet-nakoming van de op Bilfinger rustende verplichtingen ingevolge de raamovereenkomst en de koopovereenkomst. De vorderingen zijn door Friday c.s. als volgt samengevat:

te lage tarieven betaald door Bilfinger;

wijziging naar duurdere cao vanuit Bilfinger;

niet behalen omzetgaranties;

voortzetting van de raamovereenkomst;

niet betaalde facturen voor de margecorrectie;

schending garanties koopovereenkomst.

4.2.

De vorderingen van Friday c.s. zullen worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Ad. 1 te lage tarieven betaald door Bilfinger

4.3.

Friday c.s. grondt haar vordering met betrekking tot de gestelde te lage tarieven op het volgende. Bilfinger is haar betalingsverplichtingen op grond van bijlage 2 slechts gedeeltelijk nagekomen. Ingevolge de bepalingen in bijlage 2 dient zij het aantal door de werknemers van Friday gewerkte uren (hierna: inleenuren) vermenigvuldigd met de tarieven genoemd in bijlage 2 te betalen, alsmede een bedrag van € 420.411,75. Ter onderbouwing van haar stelling, heeft Friday c.s. gesteld dat het bedrag van € 420.441,75 te gelden heeft als een compensatie voor de tarieven die Friday in rekening bracht voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst.

4.4.

Bilfinger betwist dat is overeengekomen dat de inleenuren vermenigvuldigd dienden te worden met de tarieven als genoemd in bijlage 2. Zij voert daartoe het volgende aan. Partijen bedoelden overeen te komen dat het aantal inleenuren vermenigvuldigd diende te worden met de tarieven die Friday in 2012 hanteerde. Dit bedrag diende dan te worden vermeerderd met een margecorrectie van € 420.411,75. De reden hiervoor was dat de tarieven van Friday voor 2013 tot en met 2015 hoger waren dan de tarieven van andere door Bilfinger gecontracteerde uitzendbureaus. Uitgaande van de hogere tarieven zouden de projectleiders en uitvoerders van Bilfinger het personeel van Friday niet selecteren, hetgeen tot gevolg zou hebben dat Bilfinger de met Friday overeengekomen omzetgaranties niet zou behalen. Deze bedoeling blijkt ook uit de ontstaansgeschiedenis van de relevante bepaling. Zo zijn partijen in de onder 2.3 weergegeven bepalingen uit de LOI onder meer overeengekomen dat 'het tarief dat zal gelden voor de onder 4.1.c bedoelde overeenkomst zal ten opzichte van het voor 2012 geldende tarief worden verhoogd.' Dit uitgangspunt is uitgewerkt in het document Tariefvergelijk 2012-2013 (hierna: tariefvergelijk). In het tariefvergelijk is - per functie - het aantal in 2012 gepresteerde uren aangegeven met daarbij het tarief dat gold in 2012, afgezet tegen het tarief op grond van de LOI en tegen het voorgestelde tarief voor 2013. Het verschil tussen het bedrag aan omzet op basis van de tarieven voor 2012 en (uitgaande van hetzelfde aantal uren) op basis van de tarieven voor 2013 bedraagt € 420.441,75, oftewel het bedrag dat uiteindelijk in bijlage 2 is opgenomen. De bedoeling van partijen is voorts ook expliciet beschreven en erkend door Friday c.s. in de in het kader van de onderhandelingen over de redactie van bijlage 2 gevoerde
e-mailcorrespondentie als hierboven weergegeven onder 2.6 en 2.8 tot en met 2.11. Voorts heeft Friday na het sluiten van de raamovereenkomst ook steeds conform deze afspraken gefactureerd. Pas vanaf oktober 2015 vermeldde zij het woord 'voorschot' op haar facturen. De facturen ter zake van de 'nafacturatie' zijn bovendien allemaal op dezelfde datum verstuurd, namelijk 25 november 2015.

4.5.

De rechtbank overweegt als volgt. Nu partijen het niet eens zijn over hetgeen zij ter zake van de betaling ingevolge bijlage 2 zijn overeengekomen, dienen de bewoordingen van deze bepalingen te worden uitgelegd. Anders dan Friday c.s. heeft betoogd, dient die uitleg in casu mede aan de hand van het Haviltex-criterium plaats te vinden en dus niet slechts op grond van een zuiver taalkundige uitleg. Het gaat daarbij om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Nu het in deze kwestie gaat om professionele partijen en een zuiver commerciële transactie, is daarbij de taalkundige uitleg die de bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomsten als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, mede van belang, maar ook in dit geval kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

4.6.

Tegen deze achtergrond acht de rechtbank de wijze waarop Friday c.s. de bewoordingen van bijlage 2 uitlegt onjuist. Uit de door Bilfinger overgelegde LOI en de
e-mailcorrespondentie over de redactie van bijlage 2 (zoals hiervoor weergegeven in 2.6 en 2.8 tot en met 2.11) kan naar oordeel van de rechtbank namelijk niet anders geconcludeerd worden dan dat het partijen steeds voor ogen heeft gestaan om uit te gaan van de tarieven van 2012 en het totaal per jaar te vermeerderen met het bedrag van € 420.441,75. Dit vindt ook steun in het tariefvergelijk, waarvan Friday c.s., anders dan zij betoogde in haar conclusie van antwoord in reconventie, ter zitting heeft erkend dat zij daarmee bekend was. Uit het tariefvergelijk blijkt dat het verschil tussen het bedrag aan omzet op basis van de tarieven voor 2012 en het bedrag aan omzet op basis van de tarieven voor 2013 precies gelijk is aan het in bijlage 2 opgenomen bedrag van € 420.441,75. Dit strookt met de uitleg die Bilfinger ten aanzien van de afgesproken tarieven geeft, terwijl het onwaarschijnlijk is dat in de uitleg die Friday c.s. hieraan geeft, het bedrag precies op het verschil tussen de omzet op basis van de tarieven 2012 en die van 2013 uit zou komen.

4.7.

Dat de door Bilfinger voorgestane uitleg van de bepaling in bijlage 2 juist is blijkt niet alleen uit de ontstaansgeschiedenis, maar vindt ook bevestiging in de handelwijze van Friday gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Friday heeft immers steeds conform deze uitleg gefactureerd. Dat zij een aantal facturen heeft gestuurd met daarop het woord 'voorschot', doet daar niet aan af. Deze vermelding is niet reeds vanaf het begin van de looptijd van de raamovereenkomst op de facturen opgenomen, maar pas toen deze ten einde liep. Bovendien zijn vier van de vijf facturen die het woord 'voorschot' vermelden op dezelfde datum verstuurd. Indien kon worden verklaard hoe de genoemde feiten te rijmen zijn met de uitleg die Friday c.s. voorstaat, lag het op de weg van Friday c.s. om die verklaring te verstrekken. Dat heeft Friday c.s. echter niet gedaan.

4.8.

Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat de door Bilfinger voorgestane uitleg van bijlage 2 de correcte weergave is van de bedoeling van partijen. De vordering van Friday c.s. ter zake van de gestelde te lage tarieven zal dus worden afgewezen.

Ad. 2 wijziging naar duurdere cao vanuit Bilfinger

4.9.

Friday c.s. grondt haar vordering met betrekking tot de wijziging naar een duurdere cao op het volgende. De met Bilfinger overeengekomen tarieven in bijlage 2 zijn gebaseerd op toepassing van de cao metaal en techniek. Dat bleek ook uit het door Friday c.s. verrichte
due diligence-onderzoek dat zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft gedaan. Daarnaast heeft Bilfinger gedurende de looptijd van de raamovereenkomst steeds bevestigd dat de cao metaal en techniek van toepassing was, onder meer in het kader van door haar verrichte audits. Friday c.s. mocht er dus op vertrouwen dat de cao metaal en techniek van toepassing was. Op 21 september 2015 heeft Bilfinger echter eenzijdig besloten de door Friday aan Bilfinger ter beschikking gestelde werknemers te verlonen onder de bouw-cao. De hogere loonkosten die daar het gevolg van zijn, dienen dus voor rekening van Bilfinger te komen.

4.10.

Bilfinger betwist dat zij gehouden is de kosten die het gevolg zijn van toepassing van de bouw-cao te vergoeden. Zij voert daartoe het volgende aan. De wijziging in de toegepaste cao was niet de vrije keuze van Bilfinger, maar het gevolg van een wetswijziging. De door Bilfinger aan Friday c.s. in het kader van het
due diligence-onderzoek ter beschikking gestelde informatie geeft geen blijk van een relatie met enige cao. Voorts is in bijlage 2 overeengekomen dat de tarieven vastlagen gedurende de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015. Bij de besprekingen over de redactie van de relevante bepaling in bijlage 2 zoals weergegeven onder 2.6 en 2.7 is bovendien expliciet door Bilfinger uitonderhandeld dat de tarieven niet gekoppeld zijn aan enige cao. Daarnaast was Bilfinger verplicht de nieuwe cao door te voeren op grond van de Wet aanpak schijnconstructies en de nieuwe cao Bouw & Infra.

4.11.

Friday c.s. heeft haar stelling dat Bilfinger de toegepaste cao onverplicht heeft gewijzigd onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Friday c.s. de stelling van Bilfinger - dat bij de onderhandelingen toepassing van cao's aan de orde is geweest en dat Bilfinger niet heeft ingestemd met het koppelen van de tarieven aan de toepasselijke cao - niet weersproken. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Friday c.s. niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat Bilfinger haar zou compenseren voor de hogere loonkosten als gevolg van toepassing van een andere cao.

Ad. 3 niet behalen omzetgaranties

4.12.

Friday c.s. grondt haar vordering met betrekking tot het niet behalen van de omzetgaranties op het volgende. Bilfinger heeft in de jaren 2013 tot en met 2015 bij Friday een omzet van € 31.784.761 gegenereerd. Daarmee heeft zij de in artikel 17 lid 4 van de raamovereenkomst overeengekomen omzetgarantie niet gehaald en is zij gehouden de in dit artikel overeengekomen schadevergoeding te betalen.

4.13.

Bilfinger betwist dat zij de omzetgarantie niet heeft behaald en voert daartoe het volgende aan. Voor de berekening van de omzetgarantie is op grond van artikel 17 lid 1, 2 en 3 niet de daadwerkelijk gegenereerde omzet relevant, maar het aantal uren waarvoor Bilfinger opdrachten heeft verstrekt, waarbij die opdrachturen vermenigvuldigd dienen te worden met de tarieven als genoemd in bijlage 2. Bilfinger heeft voldaan aan de omzetgaranties als genoemd in artikel 17 lid 1, 2 en 3 van de raamovereenkomst. Friday was echter niet in staat alle opdrachten te vervullen, als gevolg waarvan een totaal aan 978.928 opdrachturen niet is vervuld. Deze niet vervulde opdrachturen dienen in mindering te worden gebracht op de overeengekomen omzetgarantie. Voorts dienen de omzetgaranties naar beneden te worden bijgesteld op grond van artikel 17 lid 5 van de raamovereenkomst. Friday heeft namelijk tenminste drie van de in bijlage 5 overeengekomen key performance indicators (hierna: de KPI's) niet gehaald, zodat de omzetgarantie met 30% naar beneden dient te worden bijgesteld.

4.14.

Nu partijen van mening verschillen over hoe artikel 17 van de raamovereenkomst moet worden uitgelegd, is wederom de norm als hiervoor weergegeven onder 4.5 relevant. Bezien in het licht van deze norm is de rechtbank van oordeel dat Friday c.s. niet gevolgd kan worden in haar stelling dat partijen bedoelden overeen te komen dat de daadwerkelijk gerealiseerde omzet bepalend is en niet de omzetgarantie zoals deze volgt uit artikel 17 van de raamovereenkomst. Mede gezien de bewoordingen van lid 1 van dat artikel, dat - kort samengevat - bepaalt dat Bilfinger opdrachten tot het inlenen van personeel zal verstrekken voor een bepaald bedrag (en niet: omzet tot dat bedrag garandeert) had het op de weg van Friday c.s. gelegen om bijvoorbeeld door middel van het overleggen van correspondentie of uitgewisselde concepten van de raamovereenkomst aannemelijk te maken dat partijen in werkelijkheid bedoelden overeen te komen dat de daadwerkelijk gerealiseerde omzet bepalend was voor het berekenen van de omzetgarantie. Dat heeft zij echter nagelaten, zodat de rechtbank van oordeel is dat zij haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat niet in de rede lag dat Bilfinger in plaats van opdrachten omzet tot een bepaald bedrag zou garanderen, nu de voorzienbare mogelijkheid bestond dat Friday c.s. niet in staat zou zijn om door Bilfinger te verstrekken opdrachten te vervullen.

4.15.

Het verweer van Friday c.s. dat zij de door Bilfinger verstrekte opdrachten niet kon vervullen, omdat Bilfinger aanvullende, niet tot de KPI's te herleiden, eisen stelde aan het door Friday ter beschikking gestelde personeel, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Voor zover Friday c.s. betoogt dat het spreken van Engels door het personeel kwalificeert als een dergelijke eis, is de rechtbank van oordeel dat deze mag worden gesteld, nu het redelijkerwijs is te verwachten dat de opdrachtgevers van Bilfinger een dergelijke eis stellen bij een verzoek om personeel.

4.16.

Dat de KPI's niet zijn gehaald en er dus een vermindering van de omzetgarantie dient plaats te vinden, is voor de beslissing op de vorderingen verder niet relevant. Overigens is, zoals hierna in 4.19 uiteengezet, de rechtbank van oordeel dat de KPI's inderdaad niet zijn gehaald, hetgeen tot gevolg heeft dat de omzetgaranties ingevolge artikel 17 lid 5 van de raamovereenkomst naar beneden dienen te worden bijgesteld.

Ad. 4 voortzetting van de raamovereenkomst

4.17.

Friday c.s. grondt haar vordering met betrekking tot de voortzetting van de raamovereenkomst op het volgende. Bij het aangaan van de raamovereenkomst hebben partijen in artikel 18 van de raamovereenkomst voorzien in een verlenging daarvan met twee jaar, mits Friday naar behoren presteerde gedurende de initiële looptijd. Friday heeft aan deze voorwaarde voldaan, zodat de raamovereenkomst had moeten worden verlengd. Bilfinger is derhalve gehouden de schade te vergoeden die Friday lijdt als gevolg van de niet-voortzetting. Deze schade dient te worden berekend aan de hand van het sanctiemechanisme als voorzien in artikel 17 lid 4 van de raamovereenkomst.

4.18.

Bilfinger betwist dat zij gehouden was tot verlenging van de raamovereenkomst en voert daartoe het volgende aan. Bilfinger heeft vanaf het begin van de looptijd van de raamovereenkomst kenbaar gemaakt dat Friday tekortschoot in haar verplichtingen onder de raamovereenkomst door daar melding van te maken in aan Friday gestuurde brieven en in de tussen partijen gevoerde overleggen. Daarbij heeft Bilfinger Friday er ook op gewezen dat het tekortschieten door Friday tot gevolg zou hebben dat de raamovereenkomst niet zou worden verlengd. Dat Friday objectief meetbaar tekortschoot, blijkt uit de door Bilfinger overgelegde jaaroverzichten. Daaruit vloeit voort dat Friday drie van de zes KPI's niet heeft behaald. Voorts heeft Bilfinger diverse malen het in de raamovereenkomst overeengekomen sanctiebeleid moeten toepassen, omdat de werknemers van Friday overtredingen begingen.

4.19.

De rechtbank overweegt dat het voor de vraag of Bilfinger gehouden was de raamovereenkomst te verlengen, relevant is of aannemelijk is geworden dat Friday is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen op grond van de raamovereenkomst. Bilfinger heeft door het overleggen van brieven en gespreksverslagen gemotiveerd gesteld dat Friday niet heeft voldaan aan de KPI's. Friday c.s. heeft ter zitting erkend dat de KPI's onderdeel uitmaken van de raamovereenkomst. In het licht van de gemotiveerde stellingen door Bilfinger heeft Friday c.s. onvoldoende betwist dat zij niet heeft voldaan aan de KPI's.

4.20.

Friday c.s. kan voorts niet gevolgd worden in haar stelling dat Bilfinger wel tevreden was, aangezien zij jaarlijks meer personeel afnam van Friday. Bilfinger was hier immers toe verplicht op grond van de raamovereenkomst.

4.21.

Ook het gegeven dat Bilfinger een bonus heeft uitgekeerd aan werknemers van Friday, kan Friday c.s. in dit opzicht niet baten. Friday c.s. heeft immers niet betwist dat dit slechts een bonus betrof voor een drietal projecten waarbij niet alleen de werknemers van Friday, maar ook de werknemers van vijftien andere uitzendbureaus deze bonus ontvingen. Uit het verstrekken van een dergelijk algemene bonus kan niet worden afgeleid dat Bilfinger tevreden was met het presteren van Friday c.s.

4.22.

De gestelde tevredenheid van Bilfinger kan evenmin worden afgeleid uit het gegeven dat Bilfinger Friday een concept van een raamovereenkomst heeft gestuurd. Bilfinger heeft betoogd, en Friday c.s. heeft niet betwist, dat het hier een standaardmodel van door Bilfinger gehanteerde overeenkomsten betrof, welke Bilfinger aan Friday c.s. heeft toegezonden in reactie op haar verzoek om toezending van een dergelijk model.

4.23.

Gezien het bovenstaande heeft Friday c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Bilfinger gehouden was de raamovereenkomst te verlengen. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

Ad. 5 niet betaalde facturen voor de margecorrectie

4.24.

Friday c.s. grondt haar vordering met betrekking tot de niet betaalde facturen voor de margecorrectie op het volgende. Op grond van de raamovereenkomst is Bilfinger gehouden de margecorrectie ad € 420.441,75 te betalen. Friday factureerde deze door jaarlijks vier gelijke facturen te sturen. Betaling van de laatste twee door Friday verzonden facturen is echter uitgebleven. Friday heeft derhalve een vordering op Bilfinger voor een bedrag van € 210.220,28.

4.25.

Bilfinger erkent dat zij de genoemde facturen in principe verschuldigd was en niet heeft betaald, maar stelt ten verweer dat zij de facturen kan verrekenen. Dat verweer slaagt. De rechtbank zal daarop hierna ingaan bij de behandeling van de door Bilfinger ingestelde reconventionele vorderingen.

Ad. 6 schending garanties koopovereenkomst

4.26.

Friday c.s. grondt haar vorderingen met betrekking tot de schending van de garanties onder de koopovereenkomst op het volgende. Bilfinger heeft de garanties als weergegeven in artikel 6 van de koopovereenkomst en artikel 10a sub i en 14b van bijlage 6 geschonden, aangezien na de koop van de aandelen in Friday is gebleken dat (i) niet alle premies voor de aansprakelijkheidsverzekering waren voldaan, (ii) de in de overnamebalans opgenomen voorziening van € 22.000 niet voldoende was voor het voldoen van door Ernst & Young (hierna: EY) ingediende nota's, welke in totaal € 24.125,98 bedroegen, en (iii) in de overnamebalans een bedrag was opgenomen voor een ESF-subsidie terwijl deze niet is ontvangen. Op grond van de koopovereenkomst is Bilfinger samen met Hertel, ieder voor gelijke delen, gehouden deze bedragen te vergoeden.

Ad. 6(i) aansprakelijkheidspremies

4.27.

Bilfinger betwist dat de door aansprakelijkheidsverzekeraar AON gevorderde premiebetaling tot gevolg heeft dat Bilfinger de garanties onder de koopovereenkomst heeft geschonden. Zij voert daartoe (onder meer) het volgende aan. Uit de betreffende facturen van AON blijkt dat het gaat om een definitieve premiebetaling en dat er in het verleden voorschotpremies zijn betaald. Dientengevolge heeft Bilfinger artikel 14b van bijlage 6 niet geschonden, aangezien zij daarin heeft gegarandeerd dat zij alle aan enige verzekeringspolis verbonden voorwaarden en voorschriften in acht heeft genomen. Voorts is er ook geen sprake van schending van artikel 10a sub i van bijlage 6, aangezien artikel 10a sub iv bepaalt dat 'verplichtingen tot levering van goederen en diensten, en verplichtingen tot betaling van aan de Groep (rb: zijnde Friday en - kortweg - haar groepsmaatschappijen) geleverde of te leveren diensten, (i) die de Groep op gebruikelijke voorwaarden in de gewone uitoefening van haar bedrijf is aangegaan', zijn uitgezonderd van de garanties. Verplichtingen ten behoeve van een aansprakelijkheidsverzekering behoren tot de gewone bedrijfsuitoefening en zijn ingevolge artikel 10a sub iv van bijlage 6 dus uitgezonderd van de garanties.

4.28.

Friday c.s. heeft niet betwist dat de verschuldigde premies zien op een definitieve aanslag na betaling van voorschotpremies. Ter zitting heeft zij nog wel gesteld dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 10 sub iv van bijlage 6 omdat de premieverplichtingen niet voortvloeien uit de gewone bedrijfsuitoefening en er geen verplichtingen van de wederpartij tegenover staan die minstens dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de Groep. Zij heeft dit verweer echter niet nader onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank vloeien de premieverplichtingen wel voort uit de gewone bedrijfsuitoefening. Ook overigens kan de rechtbank uit de stellingen van Friday c.s. niet opmaken dat met betrekking tot de opgekomen aansprakelijkheidspremies sprake is van schending van de garanties als genoemd in artikel 14b en artikel 10a sub i van bijlage 6.

Ad. 6(ii) nota's EY

4.29.

Ten aanzien van de nota's van EY voert Bilfinger aan dat deze betalingsverplichting van Friday niet tot gevolg heeft dat Bilfinger de garanties onder de koopovereenkomst heeft geschonden, omdat deze betalingsverplichting eveneens onder de gewone bedrijfsuitoefening valt als uitgezonderd in artikel 10a sub iv van bijlage 6. Voorts is de laatste factuur voor een bedrag van € 2.920,- gedateerd op 16 april 2016, derhalve een jaar en zeven maanden na de datum van de overnamebalans, zodat daarvoor geen voorziening had hoeven te worden getroffen op de overnamebalans.

4.30.

Friday c.s. heeft ook met betrekking tot deze nota's ter zitting gesteld dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 10 sub iv van bijlage 6 omdat de betalingsverplichtingen niet voortvloeien uit de gewone bedrijfsuitoefening en er geen verplichtingen van de wederpartij tegenover staan die minstens dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de groep. De rechtbank is van oordeel dat ook deze betalingsverplichtingen voortvloeien uit de gewone bedrijfsuitoefening. Hetgeen Friday c.s. hierover heeft gesteld is, in het licht van de betwistingen door Bilfinger, onvoldoende gemotiveerd. Bilfinger is niet gehouden het restantbedrag van € 2.125,89 te vergoeden.

Ad. 6(iii)ESF-subsidie

4.31.

Met betrekking tot haar vordering op grond van de ESF-subsidie voert Bilfinger aan dat het Agentschap SZW voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst reeds had bericht dat toekenning van de ESF-subsidie ter discussie stond, zodat de vordering van Friday c.s. moet worden afgewezen op grond van artikel 7.1.4 van de koopovereenkomst. De subsidie stond nog wel op de overnamebalans, omdat Friday nog bezwaar kon indienen tegen de beslissing van het Agentschap SZW. Dat Friday c.s. dit heeft nagelaten, kan Bilfinger niet worden verweten.

4.32.

Friday c.s. betwist dat zij heeft nagelaten rechtsmaatregelen te treffen tegen de beslissing van het Agentschap SZW. Zij heeft ter zitting aangeboden daaromtrent stukken in het geding te brengen. De rechtbank is echter van oordeel dat het op de weg van Friday c.s. had gelegen haar vorderingen voorafgaand aan de zitting degelijk te onderbouwen. Zeker gezien het door Bilfinger in haar conclusie van antwoord gevoerde verweer mocht van Friday c.s. worden verwacht dat zij deze stukken reeds had overgelegd. In het licht van de door Bilfinger gemotiveerde betwistingen heeft Friday c.s. haar stellingen onvoldoende onderbouwd.

4.33.

Friday c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet daarbij geen grond aanwezig om af te wijken van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van Bilfinger worden begroot op:

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punt × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.325,00

in reconventie

4.34.

De reconventionele vorderingen van Bilfinger zien op de volgende twee punten:

Bilfinger heeft Friday onverschuldigd betaald;

Bilfinger heeft schade geleden als gevolg van de door Friday c.s. gelegde conservatoire derdenbeslagen.

4.35.

De vorderingen van Bilfinger zullen gedeeltelijk worden toegewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Ad. 1 onverschuldigd betaalde bedragen

4.36.

Bilfinger grondt haar vordering met betrekking tot de onverschuldigd betaalde bedragen op het volgende. Friday heeft in strijd met artikel 17 lid 2 en 3 van de raamovereenkomst de tarieven als genoemd in bijlage 2 toegepast op de door haar gefactureerde omzet boven een bedrag van € 8.335.877,- in plaats van marktconforme tarieven. Als gevolg daarvan heeft Bilfinger in 2014 een bedrag van € 152.201,- onverschuldigd betaald en in 2015 een bedrag van € 209.977,-. Na verrekening van de vordering van Friday op Bilfinger ter zake van de margecorrectie (als genoemd onder 4.24 hierboven) resteert een vordering van Bilfinger op Friday voor een bedrag van € 151.957,12.

4.37.

Friday c.s. betwist dat marktconforme tarieven van toepassing zijn op de bij Friday door Bilfinger genereerde omzet boven een bedrag van € 8.335.877,- en voert daartoe het volgende aan. Partijen zijn in artikel 17 lid 2 en 3 overeengekomen dat omzet boven het bedrag van € 8.335.877,- zal worden gefactureerd op basis van de tarieven in bijlage 2. Uit de zin 'De voor deze opdrachten geldende tarieven zullen marktconform zijn' in lid 2 en 3 van artikel 17 van de raamovereenkomst moet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de tarieven in bijlage 2 als marktconform zijn te beschouwen. Voorts is in zowel lid 1, 2 als 3 van artikel 17 van de raamovereenkomst opgenomen dat de opdrachten zullen worden berekend 'op basis van de tarieven NL Payroll zoals opgenomen in bijlage 2'. In de laatste plaats heeft Bilfinger ook steeds betaald conform de door Friday c.s. voorgestane uitleg.

4.38.

Nu partijen van mening verschillen over hoe artikel 17 lid 2 en 3 van de raamovereenkomst moeten worden uitgelegd, is wederom de norm als hierboven weergegeven onder 4.5 relevant. In artikel 17 lid 1 is de zin opgenomen 'De voor deze opdrachten geldende tarieven zijn opgenomen in bijlage 2', terwijl in lid 2 en 3 is opgenomen 'De voor deze opdrachten geldende tarieven zullen marktconform zijn'. Bilfinger stelt dat de daaraan voorafgaande zinsnede '(..) berekend op basis van de tarieven NL Payroll zoals opgenomen in bijlage 2' ziet op de berekening van de tussen partijen overeengekomen omzetgrenzen en niet op de berekening van de te declareren tarieven. Bezien in het licht van de overige bewoordingen van artikel 17 lid 1, 2 en 3 en het ontbreken van een nadere onderbouwing van de door Friday c.s. voorgestane uitleg, acht de rechtbank de door Bilfinger voorgestane uitleg de enig aannemelijke. Het lag op de weg van Friday c.s. om uit te leggen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat partijen een andere betekenis aan de bewoordingen van artikel 17 lid 2 en 3 toekenden dan die waartoe deze taalkundige interpretatie noopt. Daar is zij niet in geslaagd.

4.39.

Ter onderbouwing van haar betwisting heeft Friday c.s. nog verwezen naar de e-mailberichten als hiervoor weergegeven onder 2.4 en 2.5, maar de juistheid van de taalkundige uitleg als voorgestaan door Bilfinger is daarmee niet weersproken. Uit de
e-mailberichten is niet af te leiden dat Friday c.s. bedoelde overeen te komen dat de tarieven in bijlage 2 te gelden hebben als marktconforme tarieven. Bilfinger heeft op basis van die
e-mailberichten niet hoeven begrijpen dat Friday c.s. dat wenste overeen te komen.

4.40.

Friday c.s. kan evenmin gevolgd worden in haar verweer dat Bilfinger steeds conform de door haar voorgestane uitleg heeft betaald. Bilfinger heeft immers verscheidene brieven overgelegd waarin zij protesteert tegen de toepassing van de tarieven uit bijlage 2 en verzoekt om creditfacturen voor de te veel betaalde bedragen of zich beroept op verrekening met haar vordering op Friday als genoemd onder 4.24.

4.41.

Friday c.s. heeft de juistheid van de door Bilfinger overgelegde berekeningen op zichzelf niet betwist. Evenmin heeft Friday c.s. de mogelijkheid van verrekening door Bilfinger van een door haar te vorderen bedrag betwist. De vordering van Bilfinger zal derhalve worden toegewezen onder verrekening van het te verrekenen bedrag.

4.42.

De gevorderde wettelijke handelsrente ex 6:119a BW over de vordering zal worden afgewezen. Voornoemde vordering is immers gebaseerd op onverschuldigde betaling, zodat er dienaangaande geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Voor verschuldigdheid van de wettelijke rente op grond van 6:119 BW is vereist dat Friday in verzuim verkeert. Dat een ingebrekestelling is verstuurd of - reeds voor het indienen van de eis in reconventie - het verzuim om andere redenen reeds is ingetreden, is echter gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft Bilfinger meerdere brieven overgelegd waarin zij Friday in gebreke stelt, maar deze brieven zien in het geheel niet op de in 2015 onverschuldigd betaalde bedragen en op een ander bedrag dan is gevorderd ten aanzien van 2014. De wettelijke rente zal dan ook worden toegekend vanaf de datum van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, zijnde 4 mei 2016.

Ad. 2 schade als gevolg van conservatoire derdenbeslagen

4.43.

Bilfinger grondt haar vordering met betrekking tot de schade als gevolg van de conservatoire derdenbeslagen op het volgende. Friday c.s. heeft ter zekerstelling van haar vorderingen op Bilfinger diverse derdenbeslagen gelegd. Bilfinger werd hierdoor gehinderd in haar bedrijfsuitoefening en diende derhalve zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie teneinde te beslagen te doen op heffen. De schade die Bilfinger hierdoor heeft geleden, dient voor rekening van Friday c.s. te komen.

4.44.

Friday c.s. betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de beslagleggingen. Zij had immers vorderingen op Bilfinger, welke Bilfinger niet betaalde. Voorts betwist Friday c.s. dat Bilfinger schade heeft geleden als gevolg van de derdenbeslagen. De beslagen zijn immers reeds op 17 maart 2016 gelegd, terwijl de bankgaranties uiteindelijk pas op 1 juni 2016 zijn gesteld. Om die reden is Friday c.s. van oordeel dat Bilfinger niet al te zeer gehinderd kan zijn geweest in haar bedrijfsvoering. Bovendien had Bilfinger de hoge kosten van de bankgarantie kunnen voorkomen door in plaats daarvan in kort geding opheffing van de beslagen te vorderen

4.45.

De rechtbank overweegt als volgt. Aangezien - zoals hierboven uiteengezet - de vorderingen waarvoor de derdenbeslagen zijn gelegd ongegrond zijn, is Friday c.s. in beginsel aansprakelijk voor de gevolgen van de door haar gelegde beslagen.

4.46.

Ten aanzien van de door Friday c.s. aangevoerde timing geldt dat in dit kader niet relevant is wanneer de schade is geleden, maar of er schade is geleden door Bilfinger. Dat Bilfinger niet meteen na het leggen van de derdenbeslagen is overgegaan tot het stellen van een bankgarantie - voor zover dat al aan Bilfinger kan worden verweten -, is geen reden om aan te nemen dat de bedrijfsvoering van Bilfinger niet is gehinderd als gevolg van de derdenbeslagen.

4.47.

Friday c.s. kan voorts niet gevolgd worden in haar verweer dat Bilfinger de hoge kosten van de bankgarantie had kunnen voorkomen. Van een partij onder wie beslag is gelegd, kan immers niet worden gevergd dat zij de kosten die daar het gevolg van zijn tracht te beperken door een kort geding-procedure aanhangig te maken tegen de beslaglegger. Daarbij is mede van belang dat de beoordeling in kort geding van een andere aard is dan de beoordeling in een bodemprocedure. Dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een beslag ten onrechte is gelegd, betekent niet dat ook in kort geding reeds had kunnen worden vastgesteld dat het beslag diende te worden opgeheven. Voorts lag het volledig in de macht van Friday c.s. om te voorkomen dat er schade zou ontstaan als gevolg van de beslagleggingen en dat deze schade zou oplopen. Zij had er immers voor kunnen kiezen om de derdenbeslagen niet te leggen, dan wel om deze op te heffen, dan wel had zij genoegen kunnen nemen met een bankgarantie voor een lager bedrag.

4.48.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft Bilfinger als productie 51 een commissieoverzicht overgelegd van Commerzbank AG Frankfurt Germany. Uit dit overzicht leidt de rechtbank af dat Bilfinger maandelijks een bedrag van € 5.606,78 verschuldigd is uit hoofde van de bankgarantie voor Friday en een bedrag van € 26,25 uit hoofde van de bankgarantie voor Arbeidsmarkt. Friday c.s. heeft de hoogte van deze bedragen niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van deze bedragen zal uitgaan.

Dat Bilfinger meer of andere kosten heeft gemaakt en/of schade heeft geleden dan de hiervoor genoemde kosten, heeft zij niet gemotiveerd gesteld, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De rechtbank ziet derhalve geen reden om het verzoek om verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen.

4.49.

Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank de vordering van Bilfinger voor zover het de door de beslagen geleden schade betreft toewijzen voor het bedrag dat volgt uit productie 51, zijnde een maandelijks bedrag van € 5.633,03, te rekenen vanaf 1 juni 2016 tot en met de datum waarop de bankgarantie is opgeheven dan wel Friday c.s. te kennen heeft gegeven niet langer prijs te stellen op deze bankgarantie en Bilfinger voor opheffing zou hebben kunnen zorgdragen. Hetgeen op dit punt meer is gevorderd dan voornoemd bedrag zal - als onvoldoende onderbouwd - worden afgewezen.

Proceskosten

4.50.

Friday c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bilfinger worden begroot op:

- salaris advocaat
3.211,00(2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)

Totaal € 3.211,00

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen van Friday c.s. af,

5.2.

veroordeelt Friday c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bilfinger tot op heden begroot op € 10.325,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

veroordeelt Friday om aan Bilfinger te betalen een bedrag van € 151.957,12 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 4 mei 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Friday c.s. om aan Bilfinger ter zake van de door Bilfinger gestelde bankgarantie te betalen een bedrag van € 5.633,03 per maand, te rekenen vanaf 1 juni 2016 tot en met de datum waarop de bankgarantie is opgeheven dan wel Friday c.s. te kennen heeft gegeven niet langer prijs te stellen op deze bankgarantie en Bilfinger voor opheffing zou hebben kunnen zorgdragen,

5.6.

veroordeelt Friday c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bilfinger tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en in reconventie

5.8.

veroordeelt Friday c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Friday c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. J.C. Tijink en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.

[1729/2221/2869]

Vorderingen op grond van niet-nakoming van raamovereenkomst en koopovereenkomst afgewezen; reconventionele vorderingen gedeeltelijk toegewezen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

18.Geldigheid en verlenging

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing